□朱 曈

（上海大学，上海 200444）

○法治论坛
主持人：钱 江

犯罪构成理论面临被害人视角的新挑战

□朱 曈

（上海大学，上海 200444）

犯罪的形成既离不开犯罪人，也少不了被害人，故刑法学中的犯罪构成理论不能没有被害人这一要素，但我国当前犯罪构成理论没有给予刑事被害人以应有的地位。随着刑事被害人理论研究的不断深入，传统犯罪构成理论面临被害人视角的新挑战。

刑法学；犯罪构成理论；被害人；法律地位

一、问题的提出

在大陆法系刑法理论演进过程中，刑事古典学派主张的是行为中心论，刑事实证学派主张的是行为人中心论。无论是行为中心论还是行为人中心论，其评价的主体均为犯罪人，因而在大陆法系的犯罪构成理论中，大都从犯罪人角度进行规范，刑法学理论基本上是从行为人一方来研究，刑事立法也基本上是从行为人一方来规定犯罪，并未对刑事被害人有足够的重视。但在很多情况下，刑事被害人在犯罪过程中并不是消极被动的，而是起着一个互动乃至积极影响作用的。这样，这种刑事理论就不能解释诸如“为什么在刑法总论中没有被害人的相关规定，而在刑法分论中却常常有被害人的规定呢？”“同样都是在犯罪发生以后，为什么进入刑事诉讼程序后被害人就成为当事人、成为法律关系的主体，而进入刑事诉讼程序前就不是法律关系的主体呢?”等问题。随着刑事法律关系由传统的“二元结构模式”（犯罪人与国家）向新型的“三元结构模式”（犯罪人、被害人和国家）发展，传统犯罪构成理论面临刑事被害人视角的挑战越来越突出。

二、被害人在刑事法律关系中的地位

迄今为止，许多国家的刑事政策常常以国家为中心，以犯罪人的权利保护为导向：在刑事实体法上，注重对犯罪行为法益侵害和犯罪人主观恶性的评价，限制刑事立法权和司法权的扩张；在刑事程序法上，强调对被告人刑事诉讼权利的保障，立法上不断赋予被告人更多的诉讼权利，以对抗国家司法机关可能的权利侵犯，国家司法机关诉讼权力的行使受到法律的严格限制；在刑事执行中，制度的设计主要都是围绕着如何提高改造罪犯效果和改善罪犯处遇这个中心，不定期刑、矫治模式等都与罪犯的权利息息相关。

自上个世纪60年代以来，被害人在许多国家刑事法律中的地位日益受到重视，被称为“恢复被害人权利”的活动得到了迅速的发展。但这种重视并未对传统刑事法律关系产生实质影响，尤其在我国刑法理论界，对将被害人理论如何纳入犯罪论体系并未产生实质性的进展。更为重要的是，关于被害人在刑事法律中地位的基础理论及其意义并没有被充分认识，很多人还是把视野局限于刑事诉讼法领域中，强调提升被害人地位往往是出于提高其参与刑事司法的积极性，因而主张不能将被害人仅仅视为证人。而从根本上看，在刑事立法阶段，刑事被害人就应该给予充分关注。我国当前刑事法律关系的主体仍定位于犯罪人与国家这个“二元结构体系”，犯罪被认为是对国家利益和社会关系的侵犯，被害人的具体利益只是这些利益的体现，被害人被认为从属于国家司法机关，其利益由后者代表或者代替，没有主体独立性。正如有的学者所说：“在刑事司法制度建立伊始，它最初的目标是为被害人提供服务，但是现在被害人却只能置身于国家和犯罪人之间的诉讼之中。”①

犯罪行为不仅仅是对国家和社会利益的侵犯，同时也是对被害人利益的侵犯，前者不能也不应该代表或者掩盖后者。要想进一步扩大被害人在刑事法律中的权利，加强刑事法律中被害人的人权保障，实现刑事司法的全面正义，就不能仅从刑事诉讼法的角度来考虑被害人的地位问题，必须要在刑事立法中予以充分考虑。刑事法律关系应当是由国家、犯罪人、被害人这三个主体构成的“三元结构模式”,被害人在刑事法律中应当具有真正独立的法律人格。刑事被害人只有在刑法理论，尤其在犯罪构成理论中受到重视和保障，刑事法律才能真正体现以人为本的刑事法律理念。

三、犯罪构成理论面临刑事被害人视角新挑战的几个方面

（一）犯罪构成的客体要件方面。我国犯罪构成理论中的犯罪客体理论，沿用的是前苏联犯罪构成理论中的相关表述，认为犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。但近年来，犯罪客体为社会关系说遭到了强烈的质疑，其中最具有代表性的观点当为没有把犯罪客体和犯罪的本质区分开来，且无论是英美法系还是在大陆法系国家，刑法理论并没有犯罪客体的概念。大陆法系国家法益的功能主要是用来对犯罪本质的揭示和对犯罪行为进行归类，并不将其作为事实构成要件。德国刑法学家在论及犯罪的社会危害时,认为“在德国，这个概念进一步发展为法益，破坏或损害法益即为社会危害。被害人是法益的主体，界定谁为被害人是立法者的工作和通过法院解释法条中不清晰措辞解释的核心。”②作为犯罪构成要件之一的犯罪客体应当是一种客观事实，应具有客观性和实在性，而在构成犯罪的诸要素中，只有具有客观性和实质性的被害人才具有此种特点。我国内地有学者认为广义的被害人即等同于保护客体；狭义的被害人是指侵害客体，是遭受犯罪侵害的人。③台湾地区学者韩中谟也认为：“犯罪之客体，是指犯罪之被害者而言，依照通说被害者之意有二，一犯罪之被害人，二被害之法益，法益必有其附属之主体，此附属之主体即法益之保护人，法律保护各种法益，实系保护各该法益之保有人，当法益被侵害时，该法益之保有人即为被害人，故亦为犯罪之客体。”④笔者认为，把刑事被害人作为犯罪客体能够有效解决传统犯罪构成理论中犯罪客体的抽象性问题，也使得我国的犯罪构成理论体系更加充实和完整。另外，将被害人作为犯罪客体也是人本主义刑法的需要。

（二）犯罪构成的客观要件方面。

1．被害人行为是否属于犯罪构成的客观要件。就我国现行刑法典而言，刑法总则和分则中对被害人行为均没有明确规定，但在刑法分则中的部分罪名及其司法解释中有不少关于被害人行为的描述性规定。如2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役。（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；……”。第4条规定的情形与此相似。这里的“负事故全部或者主要责任”等，是交警部门对事故责任的划分，也是相对于被害人的过错程度而言的。这种责任划分原则反映了如被害人有违反交通管理法规的行为或者其他过失行为，则会影响到肇事者行为是否构成犯罪，以及罪责的轻重。在诈骗罪的认定过程中，被害人陷于错误认识而处分财物行为是其罪名成立的必不可少的要件。需要指出的是，被害人行为并非是一切犯罪的构成要件，它只是部分罪名的构成要件，当属于选择性要件。

2．被害人行为与危害行为。行为是一个动态的系统，犯罪人和被害人之间不是一种侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种互动关系。在有被害人的犯罪中，很多情况下，被害人面对着侵害人的行为并不是消极被动的，而是发挥着一定积极影响的。被害人的行为既可以诱发犯罪意识的产生，也可以促成犯罪行为的发生，还可以激化和加重犯罪行为的结果。“在很多情况下犯罪的发生和升级都是犯罪人与被害人相互作用的结果，被害人或潜在被害人方面存在的某些易于被害的因素很可能诱发了犯罪人或潜在犯罪人的犯罪动机或在一定程度上促成了他们的犯罪。”⑤犯罪人与被害人之间并不是截然对立的，在特定的情境下具有明显的逆转可能性。如正当防卫与防卫过当中，不法侵害人既可能成为犯罪行为人也可能成为被害人。

3．被害人行为与危害结果。在某种程度上说，危害结果就是被害结果。被害人行为与危害结果的关系主要表现在被害人行为对危害结果的产生具有一定的原因力，被害人行为对危害结果作用程度在有些犯罪中对定罪起着决定性影响。刑法分则条款中有多处提及被害人损失，而且在某些犯罪的构成中，这些损失是判断成立该罪的要件之一。

4．被害人行为与因果关系。被害人行为因素的介入是影响刑法上实行行为和结果之间因果关系的重要因素。在犯罪过程中，被害人的救济行为如果不当，可能会导致刑法上因果关系的中断，救济行为在一般社会大众看来是否是恰当的、能够被认可的。正如英美刑法中的“合理预见规则”所指出的：“如果被害人的行为是如此的‘愚笨’或者如此的不可期待，以致不但侵害者无法实际预见，而且任何正常人都无法预见时，……那就中断了侵害行为与结果之间的因果链条。”⑥另外，还存在因被害人事后行为使已成立的因果关系归于无效的情况。如1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合作出的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，就曾认为“第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”

（三）犯罪构成主体要件方面。被害人对犯罪构成主体要件的影响主要体现在身份犯的认定上。犯罪人的身份属性取决于和被害人的身份关系，被害人的性质决定犯罪人的身份性质。例如，虐待罪要求被害人具有因血缘关系、婚姻关系、收养关系等方面取得的家庭成员身份，犯罪主体必须是共同生活的家庭成员；在不作为犯罪中，被害人与犯罪人是否具有一定人身和合同关系是确定特定救助义务的重要因素，如妻子自杀丈夫见死不救，丈夫与妻子因具有夫妻关系负有相互互助的法律义务，则丈夫构成犯罪，等等。

（四）犯罪构成主观要件方面。通常，被害人过错只是影响刑事责任大小的因素，而在特定情况下，被害人过错对于行为是否构成犯罪有着决定性影响。被害人的过错行为是指被害人出于主观上的故意或过失，违反法律法规或者道德规范等，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度或者促成犯罪行为发生的行为。如前所述，交通肇事等过失犯罪中加害人行为社会危害性的大小不仅与犯罪结果的大小成正比，而且也与其承担的事故责任大小成正比。因此，从犯罪形成角度考虑，被害人的主观方面也应是犯罪构成理论不可或缺的一部分。

四、结论

刑法学一直以犯罪、刑事责任和刑罚作为其研究中心，这就决定了犯罪人在刑事法律关系中具有无可争议的中心地位。但自上个世纪60年代以来，被害人在许多国家刑事法律中日益受到重视，提出了许多新的见解。随着被害人理论研究的深入，从被害人视角对传统犯罪构成理论提出了越来越突出的挑战，因此，这一问题值得进一步研讨。

注释：

①郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社，1997年4月第1版，第372页。

②［德］伯恩特·许乃曼著，王秀梅编译：《刑事制度中之被害人角色研究》，载高铭暄、赵秉志主编的《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社，2001年9月第1版，第20页。

③许永强著：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社，2003年版，第62页。

④韩中谟著：《刑法原理》，台湾新化印刷有限公司，1997年版，第95页。

⑤张晓秦、赵国玲主编：《当代中国的犯罪与治理》，北京大学出版社,2001年6月版，第147页。

⑥张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，2004年1月第2版，第4页。

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1674-3040（2010）03-0069-03

2010-02-10

朱曈，上海大学法学院2008级刑法学硕士研究生。本文由上海大学法学院邱国樑教授指导。

（责任编辑：庄 稼）