林雪标

（吉林大学法学院，吉林长春130021）

资产分享相关问题研究

林雪标

（吉林大学法学院，吉林长春130021）

腐败犯罪已成为国际社会共同关注的公害，伴随着腐败犯罪分子外逃，大量腐败资产被转移出境，如何加强各国合作，利用资产分享等手段追回被转移腐败资产，已成为反腐败斗争的重点和难点。《反腐败公约》构筑了资产追回机制，为各国追回腐败资产提供了法律途径，而资产分享则符合《反腐败公约》的宗旨和精神。本文分析了腐败资产分享的国际法依据、《反腐败公约》各缔约国在资产分享方面的分歧，资产分享的前提条件和替代措施，并就构建我国资产分享机制提出了几点看法。

腐败犯罪；资产分享；替代措施

当前腐败现象日益猖獗，腐败犯罪正在对各国的社会稳定与民主政治造成巨大威胁。据世界银行初步估计，全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动，相当于全球33万亿美元生产总值的6％。就我国而言，据2001年最高人民检察院公布的数字，中国至少有4000多名贪官外逃他国，卷走超过50亿美元的资金。如何追回这些被转移至国外的腐败资产，成为各国普遍关注的热点。在各国合作追回腐败资产的过程中，腐败资产分享成为各国争论的焦点。资产分享，是指通过国际合作对腐败分子犯罪所得资产取得控制之后，请求国要把腐败资产一部分分给在侦查、起诉、判决过程中给予本国帮助的国家[1]。这种分享不同于在一般司法协助过程中的费用分担。下文简要分析资产分享的国际法依据、各国在资产分享问题上的分歧、资产分享的前提条件及替代措施，以及构建我国资产分享机制的几点看法。

一、资产分享的国际法依据

资产分享正逐步被国际司法界所接受。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首先使用“分享”概念。《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条再次使用该概念。《打击跨国有组织犯罪公约》第14条延续使用这一概念。《反腐败公约》出台前，《秘书长的报告：关于贪污行径及非法来源资金的转移》指出，资产分享为各国共同努力成功追回资产提供了经济刺激，不论资产在何处或最终由哪一个法域执行没收令。作为一条一般性准则，分摊的资金可根据各国与其他执法参与国所提供的援助与贡献大小，按比例确定。不过，在明显涉及公共资金的案件中，即直接取自请求国国库的资金，可考虑采纳背离较为传统的资产共享方法，实施预计可最大限度收回资产的规则或安排。这类最大限度地收回资产的做法，完全符合《反腐败公约》提出的减轻腐败造成的有害社会和经济影响的目标。

二、《反腐败公约》各缔约国对腐败资产分享的分歧

《反腐败公约》谈判过程中，各代表团曾对资产分享这个问题有过重大争论。各国意见不一，大致有三种态度。第一种是以中国和一些发展中国家为代表，这些国家认为资产分享违反《反腐败公约》宗旨和精神，认为腐败资产往往是国有资产，国家对这些资产有当然、不容否认的所有权，且资产追回制度设立的本意就是要追回腐败资产，减少国家和公众的损失，而资产分享则是违背这一制度创立的初衷的。如危地马拉代表认为分享资产违反公约草案精神，因此不能支持其中列入这样的概念，强调总体原则应是将资产迅速返还遭受损失的国家，不附加任何条件，不分享资产。第二种以墨西哥为代表，墨西哥在《反腐败公约》非正式筹备会议上，提出的草案第16条规定，没收的犯罪所得或财产应由缔约国予以处置。各缔约国均应根据其本国法律的基本原则，采取必要立法和其他措施，以制定法规，使中心当局或负有相关职责的机构能在不损害本公约其他缔约国财产的情况下，与这些缔约国分享构成这类犯罪所得的财产。该缔约国可在其法律允许的情况下，按其认为适当的条件，将这类财产全部或部分转让给参与相关侦查或审判程序的另一缔约国。一缔约国应另一缔约国请求按照公约规定采取行动时，可考虑根据其本国法律或行政程序，在不影响本条规定的情况下，定期或逐步地就分享这类财产缔结协定。墨西哥草案规定了处置没收的犯罪所得的主体应该是财产所在地国家，处置财产的法律依据应是财产所在地国的本国法律，而资产分享的范围则是在并非损害来源国利益的情况下获得的、构成犯罪所得的财产以外的其他腐败犯罪财产。第三种以美国为代表，美国在特设委员会非正式筹备会议上提出的草案规定，收回的非法资产应依国内法律处理，当应另一缔约国请求行事时，缔约国应在本国法律许可范围内：1.优先考虑转移收回的资产，以便补偿犯罪被害人或将资产归还其合法所有人；2.酌情考虑要求将收回的资产全部或部分用于支持打击腐败的行动和方案；3.酌情考虑与协助进行调查、起诉的外国当局分享所没收的资产；4.被请求国可酌情在按本章规定转移或分享所收回的非法所得资产之前，合理扣除在调查、起诉或收回这种资产中所发生的费用。缔约国应采取必要措施，根据本国法律原则建立：1.考虑另一缔约国对非法所得资产提出的、涉及没收成功的追偿要求的机制；2.鉴于外国当局提供了援助从而导致没收而与其分享被没收资产的权利。根据以上条款，美国的主张可概括为，处置收回财产的法律应为实施没收行为的国家的国内法，资产分享的范围是所有被没收的犯罪财产。

由于在腐败资产分享问题方面各国立场差异太大，所以，虽然有国家后来在特委会会议上综合美国和墨西哥两国草案的特点，提出了折中的草案文本，主要是主张对一部分腐败资产进行分享，并增加了捐献该类犯罪所得，用以公益或减少外债的建议，但《反腐败公约》最后文本并没有反映资产分享的问题，而是把它留给各国自行解决。由于各国情况殊异，很难找出共同接受的办法来解决这个问题。

三、资产追回的替代措施

《反腐败公约》第57条第4款规定：“在适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可在依照本条规定返还或处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”“合理费用”，一般被解释为实际发生的费用和开支，而不是中间人佣金或其他未具体指明的费用。该条款鼓励被请求缔约国和请求缔约国就可能费用进行磋商。一般来说，如两国间关系较为密切，司法合作来往较频繁，往往会免去司法协助过程中的执行费用，达到互惠互利效果。但是，涉及较大数额财产的执行，被请求国因调查、扣押、冻结、移交财产而需要支付较大费用时，一般会要求予以补偿，以个案协商方式，确定从被追回财产中扣除有关费用。但这种“扣除”与“资产分享”不同，只是基于执法成本考量提出的合理要求。联合国《刑事事件互助示范条约》在其第19条“费用”条款中，就曾提到，除非缔约国另有协议，执行请求的一般费用应由被请求国负担。根据各国司法实际，联合国《关于非法来源资金特别是腐败行为所得资金转移问题的全球报告》曾给出解决执法经费问题的几条途径，具体包括：（1）成功酬金安排；（2）贷款；（3）共分罚款的诉讼；（4）费用补偿。总之，尽管办案经费高昂，但在大规模贪污腐败案件中，追回的资产几乎总是足以补偿追回工作所需要的费用，即使实际追回的数额只占被转移资产的很小一部分。如知道办案经费极有可能从所追回的资产中偿还，也就提高了垫款给一国作为追回资产所需费用的可能性。可以考虑以下几种措施以替代资产追回。

（一）成功酬金安排

酌情扩大民事程序适用范围，以补充或替代刑事诉讼，可被视为追回资产的一种手段。正如在“资产追回”问题技术讲习班期间所讨论的，菲律宾和俄罗斯联邦提出的民事诉讼使得这两个国家分别追回了近10亿美元和1.8亿美元。最近，尼日利亚由于在联合国提出民事诉讼，而追回了阿巴查基金10多亿美元中的相当一部分资金。有些案件中，设法追回资产的国家可能需要订立成功酬金协定，即付款视成功追回资产而定，有些制度则规定按追回资产总值比例付款。在部分国家，这是民事诉讼通常采用的一种筹集资金的手段，但几乎没有任何私营公司有能力筹集所需的资金，用自己的资源承办一宗大规模的追回资产案件。不过应当指出的是，许多国家也都禁止采用成功酬金的做法。

（二）贷款

贷款是采取适当法律程序的另一种潜在的筹集办案经费的来源。可同有关国家接洽，争取其作为外援的一种形式对寻求追回资产的国家提供支持。同样，还可同货币基金组织和世界银行等国际金融机构接洽，争取它们先提供首期办案经费，然后再从以后实际追回的资产中偿还。由于追回资产将改善请求国的经济，这些金融机构还可能愿意将这种筹资方法作为较大范围内的一揽子经济援助的一部分。

（三）费用补偿

《反腐败公约》第46条“司法协助”第28款指出：“除非有关缔约国另有协议，执行请求的一般费用应当由被请求缔约国承担。如果执行请求需要或者将需要支付巨额或者异常费用，则应当由有关缔约国进行协商，以确定执行该请求的条件以及承担费用的办法。”《反腐败公约》第57条第4款规定的“合理费用”，根据《〈反腐败公约〉谈判工作的正式记录（准备工作文件）注释》第70段，应解释为实际发生的费用和开支，而不是中间人佣金或者其他未具体指明的费用。《反腐败公约》实质上鼓励请求国与被请求国之间就该费用进行协商。但“合理费用”是否意味就是一切费用呢?法国曾提出“被请求缔约国应从返还数额中扣除它在程序过程中支付的一切费用”，但《反腐败公约》最后并没有采用这样的措辞，这表明《反腐败公约》的“合理费用”一词实际上赋予了缔约国解释时的灵活选择权，该词语的解释除了受前述约束，也表明它不应该被单单解释为全部费用，还应考虑其他情况，对费用的数额进行一些调整[2]。

（四）其他特别安排

《反腐败公约》第57条第5款规定：在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收的资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。就《反腐败公约》文本的用语来看，这一款当然不具有强制力，但它能列入正式文本，表明了《反腐败公约》的这一种态度，即将资产返还请求国、原合法所有人和犯罪受害人之外，还可以有其他处分资产的方式。在《反腐败公约》草案中曾经出现了以下几种方式：1.将这类资产或其变卖所得款项的一部分捐献给通过经济发展和技术援助实施公约第62条所建立的账户或者专职从事打击腐败工作的政府间组织打击腐败的举措和方案。2.捐献给这类资产相当的款项或其一部分，用于资助专门造福于请求缔约国人员的特定发展项目或方案。3.捐献与这类资产价值相当的或一部分款项，用于减少请求缔约国的多边债务。

四、构建我国腐败资产分享制度

不论是美国、加拿大、欧盟国家，还是日本、新加坡，都采取分享资产方式处理赃款，资产分享已成为国际惯例。在此情况下，我们应当正视这一现实，采取务实的态度，积极构建我国的资产分享制度。

（一）构建资产分享制度所采取的方式

以加拿大为例，加拿大联邦与各省都签署有赃款分享的协议，加拿大联邦政府与30多个国家签署有赃款分享协议（包括多边协议），美国也有类似的做法，一些英联邦国家间也有多边的分享协议。有些国家坚持“无协议不分享”，比如加拿大在有分享协议的情况下才进行分享谈判。对于坚持分享“协议前置主义”的国家来说，从分享协议方面着手解决赃款分享问题，是一种明智而务实的选择。而有些国家采取较为务实和灵活的方式，比如美国，具体案件的分享不以协议为前提，通过个案也可以采取特例进行分享。

因此，我国应主动地与有关国家，特别是美国、加拿大等国家签订分享协议，及早克服这一合作过程中不能回避的法律障碍，推动与有关国家在没收、返还腐败资产方面的国际合作。在处理分享问题时，我们要有双向考虑，不仅要强调全额追回、返还，还要考虑到司法管辖多重性，以及刑事诉讼独立原则，照顾到双方合作的持续发展，以及对方司法态度和执法合作实际需求。至于分享协议，可以通过个案合作成例逐步实现。

从刑事司法协助的实际情况来看，国家间要进行犯罪资产分享的关键在于通过个案合作，具体灵活地加以处理，其中合作成例是非常重要的。当然，这种合作的成例，并不能形成固定的义务，但合作成例可有效地指导具体“分享”的实践，并最终达成共识、签订分享协议。特别是对于腐败犯罪嫌疑人逃亡比较集中的国家，我们可先就一些具体的腐败犯罪签署分享协议，结合个案合作经验，等经验和时机成熟时，再进一步签订有关协议。

我国犯罪资产分享制度主要包括：财产识别程序确定可分享的资产的具体范围，分享的财产范围不能包含本应属于善意第三人、犯罪被害单位或个人的财产，也不能包括被请求国在提供协助过程中所支出的巨大费用；有关国家直接或间接参加了该资产的追缴活动；我国与有关国家存在分享的具体依据；资产分享决定获得了国务院的批准；具体由我国与有关国家协商的中央部门移交财产。

（二）实际操作中的注意事项

1.分享不是处理犯罪资产唯一的合作方式。在有些国家，对于扣押或没收的犯罪资产，可采取协助补偿、费用扣除等方式灵活地解决犯罪资产的追缴问题，特别是那些对于资产分享协议不甚强调的国家更是如此。目前，我们不可能与所有涉及赃款处理的国家都签订分享协议，而追回腐败犯罪资产的合作量又较大，采取适当的方式，给予协助方经济补偿，以达到对方国家积极配合的目的是必要的。

2.灵活具体地处理分享事宜。对于刑事案件具有管辖权的被请求方，经过调查和审判后，没收了犯罪资产，如没有建立起巩固的执法合作伙伴关系，要将这些赃款无代价地返还给请求方并不是一件容易的事。虽贪污罪资产可返还，通常不发生分享，但如果没有资产返还与分享协议，资产就无法返还。如果贪污犯罪资产的数额较大时，出于鼓励被请求方协助的考虑，也可适当采取实际地“分享”以达到赃款返还的目的，否则如不坚持以灵活方式处理资产归属问题，最后就难以达到追缴目的。

3.注意分享中的罪名问题。在分享国际合作过程中，由于刑事案件的罪名不同可能导致不同的处理结果。比如，洗钱罪、贿赂罪资产通常采取分享方式处理，而贪污罪、侵占罪资产一般不进行分享，而是直接返还。由于跨国犯罪可能同时涉及两个或更多的罪名，以何种罪名提出处理资产的协助请求，是一个值得注意的问题。比如贪污犯罪有具体的受害方，这类犯罪资产通常是不分享的，而要返还给被害方，这也是美国等国家坚持的立场。但是，如果在请求国以贪污罪定性的案件，而在被请求国是以洗钱罪查扣了赃款，那么同样有可能采取分享方式解决，这样就无法达到返还的目的。因此，我们在开展国际合作时，在共同打击有关跨国犯罪时，要特别注意罪名的确立。

[1]黄风，等.国际刑事司法合作：研究与文献[M].北京：中国政法大学出版社，2009：407.

[2]李秀娟.中国反腐败立法构建研究[M].北京：中国方正出版社，2007：2.

DF971

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1000-2359（2010）01-201112-03

林雪标（1977—），男，福建平潭人，吉林大学法学院刑法学博士生，福建省人民检察院检察官。

2009－09－11