陈 蓉

(湖南商学院，湖南 长沙 410205)

一、问题的引出

2010年5月14日国务院颁布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，即“新非公经济36条”，早在2005年国务院就发布了“非公36条”，放开民营资本投资限制。从“非公36条”到“新非公36条”可以看出，我国毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展的决心。然而，尽管国家对非公有经济在市场准入问题上态度明确，但实践中，非公有经济在进入公用事业时，遭遇“玻璃门”的现象却并未得到根本缓解。

在现代市场经济中，政府干预经济的正当程序实际上是政府与市场的良性互动过程，市场主体不仅仅是政府管理的对象，同时也应是其制约主体。政府的存在并不是宏伟的假设或历史的铁则，而是为委托人-人民服务。[1]政府对公用事业的进入，不加区分的实行“一刀切”管制实质上是对经济自由的一种限制，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的限制。[2]

二、经济自由的含义及价值

(一)经济自由的含义

经济自由是指市场主体做法律许可的一切事情的权利。[3]宪法中的经济自由,是指“经济活动的主体具有独立自主的身份、地位、资格,可以依照自己的意愿进行经济活动,并承担相应的后果。经济自由包括财产权和经济活动的自由两大块”。[4]在宪法中,经济自由是宪法基本权利的重要组成部分,在权利位阶上隶属于自由权的范畴。经济自由与人身自由、精神自由被称为近代资本主义宪法所确认的“三大自由”。经济自由为宪政基本权利之一，是个体自由在经济生活中的体现，包括职业自由、营业自由、迁徙自由和结社自由等内容，它与个体的政治自由、社会自由和文化自由，共同构成个体基本自由组成部分。[5]日本学者阿部照哉认为，经济自由权包括“居住、迁徙自由、职业选择自由和财产权。职业选择自由被理解为包含营业自由”；[6]芦部信喜也认为：“选择职业的自由、居住与迁徙的自由以及财产权,总称为经济自由权。”[7]因此,从经济自由的定位来看,它是宪法基本权利的重要组成部分,是公民和经济主体所享有的对抗国家的基本权利之一。

经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动,不受非法干涉。[8]这意味着政府不能非法干预市场行为，即任何经济主体都必须在法律和道德的规范下从事经济活动。经济自由意味着经济活动不受他人强制。[9]在一个国家里,即在一个有法律的社会里,自由只能是一个人能够做应该做的事,而不应被强迫做他不应该做的事。[10]如果一个人可以选择退出，有权选择从谁那里购买什么，选择从事什么样的职业，可以选择建立什么样的企业，可以选择投资到什么行业，那么他在经济上就是自由的。[11]因为在此情况下，他是自由的，是没有受到他人强制的。

当下，由于受到意识形态的强大影响，宪法更多地表现出对公有制经济的偏好和对经济自由的严格限制。“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”这一表述本身就是最好的例证。“公有制为主体”从宪法上限制了非公有制经济在公用事业的自由进入和发展空间，隐含着“非公经济”只能是次要的、辅助的部分,否则便是对社会公共利益的侵害。其实,就公有制经济与非公有制经济在公用事业市场准入问题上而言，它们的发展空间与滥用市场支配权之间并无必然联系,关键是各种所有制经济在发展过程中,有无出现不正当垄断或不正当竞争等违法情形。①

经济自由是市场主体最基本的权利，其最核心的内容是生产经营自由，即任何经济个体，无论其规模大小、资历高低、所有制类别，其地位都应当是平等的；其生产什么、生产多少、何时进入、何时退出、销售给谁售价多少等都是企业自己的事，政府一般不得限制，否则构成对经营自由权的侵犯。

(二)经济自由的限制

经济自由并不是绝对的，不受任何限制的。经济自由主义承认国家权力,主张依靠国家权力来保护个人经济自由权利,认为国家或政府作为一种提供安全、秩序和公正的具有规模效益的制度安排,是保护个人权利的最有效的工具。经济自由本质上代表一国经济实际存在的自由状态。这种经济自由不是也不可能是自由放任的、无政府状态的市场经济自由, 政府适时适度的干预可以纠正市场失灵并促进经济社会发展。最早提出“经济宪法”的弗莱堡学派认为，个体必须拥有经济自由，并且是法律秩序之下的自由。因此，可以说经济宪法意义上的个体经济自由是一种宪法秩序下的自由。经济宪法的创始人之一伯姆指出：“当自由与秩序之间出现冲突时，秩序具有绝对的有限性，因为自由市场经济的法也仅在秩序的范围内承认自由。”[12]同时，市场经济的本质是经济自由，但还有经济平等、经济民主等价值目标，有时为了保证经济平等与经济民主价值的实现，也会对经济自由予以限制。

法国宪法委员会曾作出关于限制营业自由的相关判决：恣意限制营业自由将危及一般自由,只有法律才可以限制营业,而且法律要受宪法性的审查。在德国,对涉及基本权利限制的审查通常是一种严格标准意义上的实质审查,德国联邦宪法法院被赋予审查法律是否违反宪法的权力,它在审查法律是否侵犯基本人权时,通常不仅仅审查法律是否以合理目的为依据,还审查法律所规定的限制性手段是否适当。[13]

日本对经济自由的限制主要是通过列举的方式来加以进行,对于法律上明确规定予以限制的职业和营业自然不受法律保护,但是,对除此之外的法律不予限制的职业,那就应当受到法律的保护,国家机关不得任意限制和侵犯。我国《行政许可法》第12、13条规定,只有对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动、需要按照法定条件予以批准的事项以及其他涉及公共资源、公共利益、特定主体资格的事项等才需要设定行政许可。而对于市场能够自主决定、自由调节、自律管理以及事后监督的事项,不需要设定行政许可。

由此可见，国外立法与实践中在充分肯定和保障市场主体经济自由的同时，均对其加以了必要的、适当的限制，即使是美国这样号称最自由开放的国家，对于境内主体与境外主体的市场准入制度也是内外有别，在保证经济自由的同时也作出了许多限制，例如美国对境外主体进入通讯、银行、农业、采矿等市场均采取了相当的限制。[14]对于非公有经济主体进入公用事业领域予以限制时应分考虑以下因素：一方面，政府限制公用事业市场准入的纯粹公共目的，政府限制非公有经济进入公用事业其目的必须是为了维护公共利益,而不是考虑政府或政府部门自身利益。另一方面，政府限制公用事业市场准入的理由正当。国家之所以要对非公有经济主体的经济自由进行限制，是因为非公有经济进入公用事业后会威胁国家安全、公共安全以及直接关系人身健康、生命财产安全。只有基于上述原因,国家才能对其加以限制,否则，即使国家依据法律规定对其予以限制,这种限制也是不正当的。

(三)经济自由的价值

在市场经济中，经济自由是经济宪法乃至整个经济法所坚持的最核心、最基本的价值。哈耶克认为，法律之下的自由意味着经济自由，而经济自由控制就像对取得任何目的所必需工具的控制一样，会对一切可能的自由构成限制。[15]一方面，经济自由对于个体权利的实现具有举足轻重的作用。哈耶克指出：“由于我们的职业通常也决定了我们生活的地点和将和哪些人在一起生活，因而选择职业的某种自由，对于我们的幸福来说，甚至也许比闲暇时用我们的收入的自由更为重要。”[16]另一方面，经济自由对经济秩序和经济制度的整体抉择和整体构建起着决定的作用。[5](P66)可以说是否承认经济自由以及在多大程度上承认经济自由是计划经济制度与市场经济制度的关键区分之所在。最后，经济自由是其他自由价值赖以实现的、不可或缺的重要条件。美国经济学家米尔顿·费里德曼认为，一方面，经济自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，同时，经济自由也是达到政治自由的一个不可或缺的手段。由于经济安排对权力的集中和分所具有的影响，作为获得政治自由的一个手段，经济安排是很重要的。直接提供经济自由的那种经济组织，也促进了政治自由，因为它把经济权力和政治权力分开，使一种权力抵消掉另一种。[17]事实上，无论是发端于英国的重商主义到自由经济与贸易的改革，还是当代的众多经济转型国家的经济改革，其根本之处就在于还原个体的经济自由。[18]

弗莱堡学派学者认为，经济政策的一个基本原则就是自由竞争，所有的市场参与者的法律权利平等，自由交易和缔约是经济活动的唯一运作方式。个体在市场经济条件下要实现自己的经济权利，首先必须要有经济上的自由，如果没有经济自由，其将无法作出决策暂且不说，自主交易只能是美好的理想而已。如果说为了公共利益色需要，对市场主体的经营自由进行某些方面的限制仍是必要的，那么对消费者的消费自由进行强制则是一种赤裸裸的侵犯人权的“暴行”，“我相信，个人如何使用钱财的问题，跟国家毫无关系—不必在这点上进行任何道德教育”。[19]

三、非公有制经济主体的经济自由在我国宪法中的考察

我国《宪法》并没有对经济自由原则作出具体的、直接的规定，但通过宪法相关规定及历次修宪中对于非公有制经济的态度，却可以看出我国对非公有制经济从限制到保护再到鼓励和支持，实质上是对非公有经济的经济自由权的一种间接承认。1982年《宪法》第十一条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”1988年《宪法修正案》将该条内容修正为“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。可见1988年宪法修正案虽未直接承认经济自由原则，但却以间接方式加以确认和规定，即宪法在承认个体经济自由，享有开设私营企业的自由的，同时这种经济自由又是有限的，因为其仅仅是社会主义公有制经济的补充而已，不能起主导作用，而只能起补充作用。1999年宪法修正案对《宪法》第十一条作了进一步的修正和规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义公有制经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”从1999年宪法修正案的这一规定，可以看出体现经济自由的个体经济和私营经济的地位在宪法中得到了进一步的提高。

2004年宪法修正案将《宪法》第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。从1988宪法修正案到2004年宪法修正案，国家对于非公有经济主体的经济自由，由“限制”到“鼓励和支持”态度越来越明朗，但事实上，无论是在实践中还是在法律上，非公有企业进入公用事业仍面临着种种障碍。

首先，非公有经济的地位虽在宪法上得到承认和鼓励，但非公有经济主体的经济自由权在我国宪法中尚无名正言顺的“名分”，以致非公有经济与公有经济在法律上的地位实质并非处于平等地位，宪法对其经济自由权只是给予了间接承认。既然宪法承认并保障非公有制经济的宪法地位，那么对非公有制经济的经营和发展也要予以保护，而非公有制经济的经营和发展主要决定于经济主体的自由选择，否则非公有制经济的优势就无从发挥。因此，承认非公有制经济的存在就有必要承认其经济自由权。

其次，由于长期的计划体制的影响以及政府及其各部门对自身利益的思考，政府往往运用其行政权力对非公有经济进入公用事业加以阻碍，可以说公用事业的垄断地位在某种意义上就是政府行政垄断的化身。“公共部门”不应当被认为是一系列只有政府才能加以实现的目的，而应当被理解成人们在没有而且也不可能有其他更好的方法的情况下要求政府予以满足的一系列需求。[20]

国务院颁发的“新非公经济36条”可以说为非公有经济进入公用事业注入了一剂强心针，但其只是对进入问题作了一个原则性规定，具体操作内容还有待细化：非公有经济在哪些领域可以进入，哪些不能进入；可以进入的方式如何，程度怎样；现在不能进入的何时才能进入，以及已经可以进入的在何种情况下可以有所改动等问题。由于我国违宪审查机制的缺失，宪法对非公有经济主体的经济自由权又未作出明示的规定，因此一些部门尤其是地方政府对经济自由不断限制。笔者认为，目前对于公用事业市场准入问题，当务之急是从宪法上应明确规定经济自由权，赋予市场主体经济自由权，创造公平竞争、平等准入的市场环境，对各类投资主体同等对待，不得单对非公有经济主体设置附加条件。

四、经济自由权入宪的理论基础——控权理论

市场经济是法治经济，宪法是依法治国的核心，而宪法的功能在于限制或控制国家的权力，即宪法是控制权力之法。有权力就必须有权力的约束，宪法是法治社会制约、监督政府权力的产物。宪法的真谛和本质就是制约、监督和控制权力。

宪法学理论认为，赋予国家权力和控制政府的权力是宪法的主要功能。因为对公民权利构成严重威胁的是国家权力，由于国家权力具有天然的掠夺性、扩张性的特点，而在国家权力与公民权利这对矛盾体之间，政府权力的扩大意味着公民权利的减少。因此,为了保障公民基本权利,宪政国家必须严格控制政府权力。宪法规定国家权力的根本目的在于为其权力提供合法的来源，但国家权力的行使随时会背离设置它的初衷,因此，在授权的同时，必然规定其行使的标准和程序，明确其界限和责任。宪政的基本精神就在于建立一个“有限政府”，即政府行使权力的范围应当明确边界,超越宪法规定的范围来行使权力就是非法的权力。政府权力行使的手段和方式也应当由宪法和法律设定限制。政府的权力与公民的权利应当由宪法作出明确的划分。

古罗马著名法学家西塞罗认为，自然法是最高的法律，自然法是最高的法律，它代表人类的理性，因此它是永恒不变的，适用于所有时代，人类制定的法律只有符合自然法才有法律效力。因为制定法律的权力本身是统治者权力的一部分，所以权力是应当受到自然法限制的。格劳秀斯认为“自然法是正当理性的准则，它揭示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。[21]洛克认为，人们为了克服自然状态的缺陷，更好地保护自己的自然权利，便相互订立契约，自愿地放弃自己惩罚他人的权力，交给他们中间被指定的人——政府，按照社会成员全体或他们授权的代表一致同意的规定来行使。孟德斯鸠认为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。[22]宪法对权力的控制主要是通过以下手段实现的：

1.限制权力

纵观近代宪法的产生和发展过程，宪法对权力的控制都是以限制权力为中心而展开的，宪法的限权功能主要表现为对政府权力以及其它可能破坏宪法秩序的社会团体权力进行限制，其中对政府权力的限制是宪法的主要目的和功能。对于政府权力的限制包括外部限制和内部限制。外部限制指由社会团体和公民对政府权力进行限制，即通过授予国家权力和赋予公民权利来限制政府权力。内部限制是指国家机关之间相互监督以达到相互制约的目的。其中最具有代表性的方式就是分权制衡模式。即将国家权力按权力行使的性质区分为立法权、行政权和司法权三个部分,分别有三个不同的国家机关行使。三个机关在宪法上的地位是平等的,但在权力行使的过程中互相制约,并在制约中达到平衡。

2.监督权力的行使

宪法上的监督手段包括内部监督和外部监督，外部监督是公民和社会团体以及其他组织监督国家机关，内部监督是国家机关相互之间的监督。现代宪法十分重视公民和团体对国家机关的监督，其监督手段包括:(l)舆论监督。在宪法赋予公民言论自由权的前提下，政府以及政府官员的行为受到公民以及大众传媒的监督，实践证明，舆论监督也有利于提高公民的政治热情和宪法意识，同时舆论监督对政府的监督发挥了不可替代的作用。(2)政治批评。现代政府应当是责任政府、有限政府、阳光政府、诚信政府，政府行为应当有一定的透明度，公民应有对政府的政策有提出批评和建议的权力，这是对政府及其官员进行有效监督的前提。我国宪法第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。(3)有对政府及其官员的行为提起控诉的权力。政府行为和官员的行为如果破坏了公民的权利，公民有权根据法定的程序申请法院审查。

3.权力的义务性

国家机关的权力来自宪法的授权，它的行使在本质上是一种权利与义务的统一。国家机关行使权力的目的是为保障公民的权利、为了公众的福利，这是一切公共权力的本质属性。宪法在授予国家机关权力并同时规定行使权力是它的义务，是宪法对国家权力进行制约的重要形式之一。宪法对国家机关义务的规定一般有三种方式:一是在确认公民权利的行使而积极地履行职责；二是以规范的形式直接规定国家机关的义务；三是以为国家机关设定义务的方式来为公民确认权利。

“市场”是要求自由开放的，是一种私权利、个体利益的体现，而“准入”是国家对其一定的许可或规制，其体现的是一种公权力，国家干预经济的权力。市场准入生动再现了权力与权利这一矛盾的统一体，反映了国家干预与经济自由的博弈。公用事业市场准入涉及到国家如何适度、合理地干预市场，同时确保公共利益的实现。

经济自由是市场经济形成的基础条件。其主要内容包括进入某个市场领域的自由、竞争的自由、消费的自由、合同的自由以及经济结社的自由。这些自由应该是个人的自然权利的有机组成部分。在计划经济之下,这些自由几乎形同虚设。而在我国当前的市场经济体制下,政府干涉市场主体经济自由的现象依然存在。如严格而且泛滥的许可制度,限制了非公有制经济的市场准入，政府尤其是地方政府利用行政权力，出台一些地方保护法规政策，限制公平竞争，限制非公有制经济进入某些公用事业领域。宪法应当为经济主体的经济自由权利提供一个稳定的框架,把政府对于市场主体经济活动的干预减少到最小程度,取消政府的各种不法管制。

笔者以为，之所以要把经济自由提高到宪法层面加以保护，因为经济自由本质上是为了保护市场主体的个人权利，是自由权的重要内容，也是宪法和宪政所要实现的价值目标。经济自由与狭义的经济权利不同在于：经济自由所保护的权利的目的在于要求对政府经济权力进行限制，即在国家干预与经济自由两者之间明确界限而且应当维护这一界限，对国家政府超越界线的行为要进行宪法与法律的救济。经济自由入宪将会赋予宪政以新的内容，即宪政不仅在于对国家政治权力的限制，也意味着对国家干预经济的经济权力的限制。另一方面，经济自由权的宪定对其他自由权特别是政治自由权的保障具有重要的价值。萨缪尔森指出：“没有物品和劳务的自由市场，便没有民主制度下的自由和政治上的公民权。”[23]在一个毫无经济自由的国家，政府直接垄断了全部的社会资源，能够对个人实施直接的人身、政治和经济的强制，国家权力会深入地渗透到社会的每一个方面，个人因为没有自身独立的经济自由而失去了独立追求独立经济利益和财产的权利，没有独立的经济利益与财产支撑的其他个人自由包括政治自由都很难说是真正的、实在的自由。

五、结语

经济自由并非完全否定政府干预经济，而是认为政府干预经济应当基于纯粹的公共利益目的，并且理由正当。其强调的是如何充分保证国家对经济的适度干预又得以保证公共利益的实现，从而最大程度保证和实现经济自由。发达国家的经济发展的历史和实践证明：宪政对经济发展具有至关重要的作用。将经济自由提高到宪法层面保护，几乎是自由市场经济国家宪法共同的现象。

经济自由是市场经济的本质特征，目前，对非公有经济进入公用事业实行的限制实质上是对经济自由与公平竞争的限制。非公有经济过多的进入公用事业是否真的会带来无序的竞争？允许政府对自公用事业进行管制，允许公用事业独占的垄断地位，形成一股独大的格局，究竟是为了保护公众利益，还是保护现有经营者的利益，还是为了保护政府自身利益？笔者认为，对于非公有经济主体在公用事业的市场准入问题上，应理性分析政府规制的目的，同时应将经济自由作为宪法对所有经济主体的一种人文关怀，在我国宪法中予以明确规定，并将规制的重点从对资格准入的控制渐进地转移到对经营者行为的规制上，这或许才是政府在今后应该努力的方向和奋斗的目标。

[注释]

①此处颇为类似于哈贝马斯的“公共领域”:哈氏所谓公共领域,指的是介乎于国家与市民社会(即国家所不能触及的私人或民间活动范围)之间、公民参与公共事务的地方,它凸显了公民在政治过程中的互动。不同的是,此处国家介入了本不能进入的社会经济领域。事实上,由于自然垄断的大量存在,许多国有(控股)公共企业滥用经济控制力,破坏市场秩序,损害不特定当事人的合法权益,此亦说明滥用经济权利并非“非公经济”所独有。

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