刘焕桂

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

一、“诺斯悖论”与国家的“本质两难”

在制度经济学家看来，国家是一组最高的制度安排，这组具有垄断权的最高制度安排能够进一步供给相关的子规则与子制度，并通过界定与保护产权以及作为以暴力为后盾的第三方实施者，来促进社会财富增长，提高经济绩效，进而确保秩序、公正及安全。而在法学家看来，国家则是社会契约的执行结果，自然状态下的人们让渡出自己的自然权利，共同书写一张具有拘束力的契约，由此缔结国家，以保障在自然状态下屡受侵害的自由与权利。然而，无论是经济学家还是法学家，对于国家作用的这种美好愿景在现实生活中却时时面临着沦为幻象的危险，我们当下所面临的全球金融危机即是明证，国家的存在不仅没能维系经济的高效增长，反而导致了经济的停滞、衰退乃至崩溃，大规模的经济恐慌在世界蔓延；而与此同时，政府的庞大经济刺激计划形成了对个人私域与自由空间的不断挤压，特别是危机之下基于公共利益的国家深度干预，使得国家权力对个人自由与权利的侵害风险日益增大。

国家作用在现实生活中的变异早已由诺斯做出过精辟总结，“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源”，[1]诺斯关于国家作用的这一悖论实际上指出了国家在现实世界中的“本质两难”(fundamental dilemma)，即“国家需要足够强大，才能才能具有足够的强制力执行合同；但国家又不能过于强大，以至于它可以不受约束，滥用自己的强制力，任意侵犯公民的财产和权利”。[2]那么，国家在面对最终要对造成经济的增长、衰退或停滞的产权结构的效率负责的约束条件下，以及以增进个人自由与权利为判断标准的民主选举的约束条件下，又何以会发生“本质两难”？对此，以布坎南为代表的宪政经济学家做出了有价值的深入研究。

其一，政治过程的参与者如同市场过程的参与者，遵循的是个人效用最大化的逻辑，存在运用公共权力去追逐个人私利的强大动机与动力，这是导致国家“本质两难”的重要原因。在宪政经济学的视角下，政治过程如同市场的交换过程，政治活动是一种基于自利动机而进行的互惠性交易。因此，可以把“经济学中的效用最大化模式扩展至政治选择”。[3]我们似乎没有理由认为，在市场活动中以利己主义作为行为准则并追求利润最大化的个人，一旦进入政治过程就会脱胎换骨，将利他主义作为自己的行事准则，并从个人利益的漩涡中超脱出来，谋求社会利益的最大化。政府组织及其工作人员与市场活动中的企业家在本质上是相同的，具备类似的行为动机，他们的品性并没有什么不同。因此，在不存在有效约束的条件下，政治过程中的机会主义或者说权力腐败将是不可避免的。

当然，政治过程中的“道德超人”(moral superperson)未必不可能存在，而实践利他主义和社会福利的政治家在现实世界中也能够时有耳闻。只是，当大部分人在政治互动中以损人利己追逐最大私利为行事原则时，为数极少的“道德超人”仅仅为了防范伤害，也会产生跟一般人一样的自利动机，从而导致“恶行驱逐善行”现象在政治过互动过程中的普遍发生。况且，由于人类理性在面对社会生活时的客观限制，使得诚如哈耶克所言的“通往地狱的道路往往是由鲜花般的理想铺就”的境况在人类历史上并不少见，以公共利益或普遍福利为诉求的政治“行善主义”，如果不受制约也会造成对个人自由和权利的极大侵害，我们很难面对但却不得不接受的一个现实是“用心仁厚的清官带来的危害，可能不亚于恶棍”。[4]

其二，议会民主制对国家权力的约束失灵是导致国家“本质两难”的另一重要原因。由于直接民主的决策成本过于高昂，因此现代民主国家往往采取间接民主的决策方式，即选民通过投票选举产生一定数量的代表，并授权这些代表代表选民作出公共决策。但问题在于，单纯的选举手段未必能够有效制约选民们所选出来的那些政客或官僚。因为虽然选民可以通过手中的选票来决定政治家能否赢得下轮竞选，但由于选民们的相对信息不对称以及大众化与易情绪化等特质，再加上选举过程中本身所存在的大量寻租机会使得官僚利益集团能够发展出种种规避约束的方法，对官僚的选举约束就不得不经常面临失效的尴尬境地。福利国家的经验业已证明，选举手段就像专制者的道德自律一样，不足以约束“一心为民造福”的“民主利维坦”。[4]诚如熊彼特所言，民主就是政治家的统治，人民总是可以被定义为像是他们在统治；但除了某种程度上保证了言论和出版自由之外，民主就和自由没什么关系了。

现代民主制下，一项公共政策的制定如果要不损害每一个人的利益，只能采取一致同意的决策规则。但一致同意过于高昂的决策成本使得人们往往望而却步，转而采取更为切实可行的决策方式，即多数票同意的原则。少数服从多数的方式虽然提高了公共决策的效率，大幅降低了决策成本，节约了社会资源，但在人自利倾向的支配下，多数派总是倾向于利用多数票同意原则来搭少数人的便车，剥削少数人的利益，侵犯少数人的自由和权利，从而为自己谋取私利，形成“多数人的暴政”。这样造成的结果便是，在民主的旗号下，公共领域日益扩张，个人私域日益萎缩，导致大政府、小市场的恶果。政府扩张造成寻租泛滥，而寻租泛滥反过来又加强了政府扩张的动力，由此形成恶性循环，导致了令整个社会难以承受的“民主赤字”。

二、通过宪政的国家治理

考虑到政治过程的参与者也是最大最大逐利的个人，以及议会民主制对国家权力的约束失灵，也许传统政治学将注意力集中于投票规则，并将其视之为民治的基本手段，“从一开始就把大方向搞错了”。[4]民主并非万能，一个仁慈的“民主利维坦”所导致的社会灾难未必要小于一个暴戾且专制的集权政府。因此，我们必须要探求一种不仅能够约束逐利的官僚集团，更重要的是能够对民主本身进行有效约束的方法与手段。而这一手段，便是宪政。

通过宪政的国家治理之所以成为可能，是因为宪政预先定义了一组规则，在这组规则之下，其他的制度与规则如政府运作、投票选举、公共决策等得以生成，因此，宪政便是生成制度的制度，是规则的规则，是元制度与元规则。可以说，宪政是一根绑住国家与民主，避免其作恶的“绳子”。可靠的宪政制度不仅保护个人的自由与权利，制约多数的暴政，而且遏制权力寻租与国家扩张，有助于良性政治均衡的形成。

对宪政的重视源于传统经济学将焦点集中于约束条件内的选择，而忽视了对约束条件本身的选择。因为，在任何一种约束条件下总能达致纳什均衡，从而获得社会行动的最优策略。但在不同的约束条件下所获得不同的最优策略彼此之间却可以以效率、公平等为标准，进行比较。况且忽视约束条件本身的选择也将会使得立法机构不受限制，导致财政赤字、通货膨胀等透支未来的政府政策的出台，从而危害整个社会的自由基础。所以，宪政经济学回归到对约束条件本身的选择上的思考，即对生成一个社会规则与制度的元规则与元制度的思考，认为只有宪政的元规则才可以克服现代民主所带来的种种弊端，确定国家权力的边界和范围，约束立法活动和政府活动的无效率扩张。

由于宪政的元规则关乎到“规则公正”即规则应当是什么的判断，同时也由于“人人都希望有一个稳定的宪政秩序，使自己能置身某种恰当的环境中，以追求自己未来的生活计划”，[5]因此，宪政规则的制定也即立宪就具有了至关重要的意义，因为一旦宪政出现问题，它对社会的危害将是釜底抽薪式的，要远远大于一般的制度问题，同时，也会使个人任何合理而美好的人生计划变成一种不幸。为了避免这种境况的出现，就需要对立宪做出一些原则性的限定。

宪政元规则的正义是一种初始性和基础性的正义，也是一种关于约束条件本身的正义，对这种正义进行任何实质性的细致描述也许都是不恰当的，因为决定其内涵与外延的影响因素纷繁复杂，甚至于人类理性也不能准确认知。因此，判断元规则的正义标准必定采取的是一种程序性的手段，即立宪过程中的“一致同意”。具体来说，对不同宪政约束进行选择的立宪过程如果要具有正当性的话，必须要在社会各利益相关群体之间达成一致，这是共同体基本宪政秩序合法性获得的根本原则，也是立宪过程中所需要遵循的基本约束。

只是立宪过程中的一致同意并非容易达致，其面临着高昂的决策成本，但如果我们考虑到现代政府所有症结的根源都肇因于采取多数原则时，这种成本的支付也许就是值得的，因为为了保护个人的自由与利益，必须赋予每一个人否决的权利，使得宪政的元规则只有在一致同意的情况下才能生效。那么，一致同意又如何达成？一致同意达成的障碍主要源于宪政偏好的不同，宪政偏好是行为人对不同元规则或元规则集的偏爱，这一偏爱通过投票选举或其他形式显露出来。宪政偏好的不同是导致一致同意流产的主要原因。

根据布坎南的研究，宪政偏好可以分解为两个要素：立宪理念与立宪利益。宪政理念是行为人对可选元规则可能产生结果的预测，这是一种认知成分，可以用对或错的标尺来衡量。立宪利益则是行为人对预期结果的主观评价，这是一种评价成分，对或错这样的定语对这种评价是没有意义的。[3](P77)如一个人偏好欧洲车甚于美国车，这不仅反映出他对购买欧洲车而非美国车所会导致的后果的事实性预测，而且渗透了他心中的价值评价或利益倾向，预测有对错之分，但评价严格说来却不能做出对错的判断。显然，宪政偏好的不一致既有可能是源于立宪理念的不一致，也有可能是源于立宪利益的不一致，还有可能是源于两者的都不一致。因此，在宪政元规则的选择过程中，需要对这两种成分进行仔细辨别。

如果规则选择上的分歧反映的是理念上的分歧，由于立宪理念是行为人对可选规则可能产生后果的客观认知，因此在不同行为人的不同认知中，一定存在着较为“科学”的一种。这样，“一致意见”及其正当性问题就转向了对立宪一致意见作“真值判断”解释，而“真值判断”的标准只有一个，即“公正评价所有当事人的利益”。宪政元规则之所以具有正当性力量，并不是因为它是“一致意见”，而是因为它“对相关的每一个人都同样有利”。[3](P85)因此，如果在立宪理念上存在分歧，那么达成一致意见的过程就显然涉及“真值判断”。在这一层面上，必须引入广泛的讨论、对话和辩论，类似于在科学研究中各种理论与假说的争论，以寻找出“对相关的每一个人都同样有利”的真理性宪政规范。

但如果规则选择上的分歧反映的是利益上的分歧，由于在元规则的选择阶段，每个人都处于“无知之幕”的状态，即选择者无法具体知道自己将如何受到可选规则的影响，对特定结果的预期利益是无知的。因此，可以利用“无知之幕”的这一特点，将个人间的潜在利益冲突转化为个人的内在冲突，从而减缓可辨识的立宪利益之间的冲突。具体来说，由于影响“无知之幕”厚度的变量在某种程度上可以操控，因此，在立宪过程中可以采取某些精心设计的措施将如增强规则的普遍性与持久性等，将选择者置于较厚的帷幕之后，加强立宪利益的不确定性程度，从而增大达成一致的前景。所以，在立宪利益上的分歧问题其实就是一个妥协问题，在这一层面上，“讨论、对话、理性和科学都不具有权威以产生一致意见”，[3](P89)但可以通过某些技术性的措施增大“无知之幕”的厚度，以此对利益冲突进行调和，找出每个人都能接受的条件，以合作取代冲突，促使妥协的达成。

三、作为一种制约机制的宪法经济权利

在宪政经济学看来解决国家的“本质两难”问题有两种思路，一是推行市场化改革，二是进行宪政约束，但其实这两种思路在本质上是同一的。宪政本身不具有任何目的，否则就是一种超个人主义的暴力统治，无疑会导致个体自由的消弭。宪政的功用在于，通过对元规则的选择以及一致同意的达成，定义一组制度，在这一框架下，任何个体的自由与权利能够得以相容，极具不同的个人偏好也能够得以广泛满足。而这一切，只有在充分竞争的市场机制下才能够得以实现。因为只有在市场竞争中，才能从个人的偏好推导出集体的偏好，才能使公共的利益兼容任何个人的利益，不损害任何个人的利益。传统的民主政治压缩市场选择的空间，具有无效率的自我膨胀倾向，因此必须进行宪政制约。所以，如果一定要说宪政具有某种目的的话，那么它的最大目的就是保障了市场的自由选择，让每个个体的利益得到充分的尊重与满足。这也正如布坎南所一再强调的那样，要把“市场的理论”而不是资源配置理论“放在中心”。

既然要把整个社会尽可能地建立市场选择的基础上，并对其进行宪政保障，那么对于这一过程中的核心要素——宪法经济权利就不容忽视。宪法经济权利是一组由宪法所定义与保护的，以维护经济自由为目的的，以财产权为核心的基本权利束。宪法经济权利不仅型构了市场活动的基本原则，定义了市场自由的基本内容，拓展了市场选择的基本空间，更重要的是，它是对国家权力的一种有效的制约机制。宪法经济权利的这种制约功能主要体现在三个方面。

其一，宪法经济权利所保障的合理预期是对国家权力的重要制约。合理预期是市场交易的重要前提，在市场活动中，无论是竞争还是合作，都是以人们有稳定而合理的预期为前提的。这种预期体现在两个层面。首先，是对自身以及交易对象的权利安全的合理预期。市场交易表面上看是物质的交换，其实质却是权利的交换。如果权利的安全，特别是私人产权的安全得不到周全的保护，将会严重破坏市场参与者的信心，导致市场交易的萎缩与消弭。宪法经济权利的存在就是要确保这种对权利安全的合理预期，消除国家权力对于个体权利尤其是私有产权的威胁，促进市场交易的繁荣。而市场活动的兴盛又能够进一步促进对权利安全保障和制约国家权力侵害的需求。西方国家的经验证明，当经济增长造就了受过良好教育的中产阶级时，“对统治者实施有效的选举控制和司法控制的的要求就会进一步普遍起来”。[6]其次，这种预期还体现在对于宪法经济权利规则本身稳定性的期望上。“我们的一生可以漫长到经历多个政府的统治，如果权力的更迭总是伴随着规则的变易，那么我们的长寿便有可能变得十分不幸”。[5](P7)要避免这种不幸境况的出现，就只能依靠宪法经济权利的保护，因为宪政规则不会因为政治狂热和立法机构的变化而变化，它具有恒定的价值追求。宪政之下的生活是一种具有稳定预期的生活，它能够使得个人对自己的权利作出安排或调整，不必担心政党轮替或国家变化而大胆去追求人生的幸福。

其二，宪法经济权利通过定义经济自由的实质内涵排除国家权力的越界侵犯。宪法经济权利是以财产权为核心的一组基本权利束，通过对私有产权、契约自由等作为市场交易前提的要素的明确与保护，定义了经济自由的实质内涵。依靠对经济自由实质内涵的定义，宪法经济权利实际上是在个体自由与国家权力之间划定了一道分界线，明确了哪些界域归属于个人自由活动的私域，而哪些界域又属于国家与政府能够行动的公域。当国家权力越界而为，侵犯私域的个体自由时，宪法经济权利就成为一道强而有力“防火墙”，积极排除国家权力的越界侵犯。正如有的学者所言，在私有产权得到宣告的社会里，“人们会努力对统治者施加民主和法律方面的限制以巩固其经济自由”。[7]

其三，宪法经济权利维护政府与市场利益博弈的基本均衡以制约国家权力。国家的运行、治理的维系需要支付成本，这些成本的支付通过公共税收的方式也即公民个体财产的让渡来实现，同时公共税收的范围、程序、数额等细节在现代民主制下通过政府与市场主体之间的博弈来确定。在恪守宪政规则与框架的前提下，公民财产权与国家财政权能够实现良性互动，形成对立统一。但由于经济资源的稀缺性，国家权力特别是财政权有无效率扩张和被滥用的危险，从而导致政府与市场利益博弈状态的失衡，形成对个体财产权的侵害。宪法经济权利通过对个体财产权的保障，界定私有财产的合理范围，从而得以抑制政府财政权力的无效扩张与侵害，维系政府与市场之间的均衡状态，促进市场自由的进一步繁荣。

当然，宪法经济权利制约功能的实现有赖于作为整体的宪政规则的完备，如配套的违宪审查机制及其制裁机制。因为宪政规则作为一种元规则相对于一般法律规则更抽象，当其被违背时，较难直观辨别，造成的损害也更难为一般人所察觉。因此需要设置专门的违宪审查机构对各种违背宪政规则的行为进行审查，同时处以有效的制裁与惩罚。特别是在人类社会的制度实践中，“往往缺少针对违宪的可操作的程序，即使是美国的违宪审查，也是在历史进程中逐渐成熟的”，[8]因此违宪审查及其制裁机制对宪法经济权利的功能发挥而言，就具有极为重要的意义。

另一方面，宪政规则的完备不仅仅是元规则的大量设立，还关涉到元规则背后对其有重要影响的宪政文化与传统。如果缺乏相应的宪政文化传统与理念，立宪阶段的利益冲突就有可能由于缺乏相同的文化背景而导致妥协、理解与合作的无法达成，最终造成一致意见的流产。更为重要的是，没有文化传统与背景支撑的宪政规则，将会与现实生活相背离，形成巨大的张力，从而导致的鸿沟无疑会使得其实际执行力大打折扣。这种情形正如诺斯所指出的那样，如果仅仅只重视正式规则(宪法、产权制度和合同)的构建，而忽视了背后的非正式规则(文化和习俗)，其结果是，正式规则就算再理想再完美也可能既无法实施又难以奏效。所以宪政文化与传统的培育就显得尤为重要，这虽然是个漫长的过程，但是却不容忽视。

[参考文献]

[1][美] 道格拉斯·诺斯.经济史中的结构与变迁(陈郁、罗华平译)[M].上海：上海三联书店，1991.20.

[2]刘和旺.权力与可信承诺——诺思的国家与经济绩效理论评析[J].教学与研究，2009(4)：22.

[3][美] 詹姆斯·M·布坎南.宪法秩序的经济学与伦理学(朱泱等译)[M].北京：商务印书馆，2008.63.

[4]冯克利.尤利西斯的自缚——读布坎南等《宪政经济学》[J].书城，2003(5)：51.

[5][澳]布伦南，[美]布坎南.规则的理由(冯克利等译)[A].宪政经济学[C].北京：中国社会科学出版社，2004.121.

[6]朱巧玲，卢现祥.新制度经济学国家理论的构建：核心问题与框架[J].经济评论，2006(5)：88.

[7][德] 柯武刚，史漫飞.制度经济学——经济秩序与公共政策[M].北京：商务印书馆，2000.252.

[8]盛洪.宪政经济学与宪政改革[J].决策研究，2004(2)：46.