李 蓓

(湖南财政经济学院，湖南长沙 410205)

赵本山及本山传媒近期接连打了两个维权官司，诉求均为请求法院认定被告在发布广告宣传其服务项目时用动画形式使用其肖像的侵权行为。无独有偶，赵本山所扮演的影视角色遭到侵犯的情形也不断涌现。与肖像维权异常积极相比，赵本山对此维权行动显得被动，确切地说是无所适从。在某年政协会议上，赵本山就抱怨“刘老根”被多家企业申请注册为商标或企业字号。维权之所以被动，是因为“刘老根”商标抑或企业字号并没侵犯赵本山的肖像权和姓名权，给予版权保护是相当困难，更不可能给予其他知识产权特别法的保护。[1](P346)但不难想象，如果没有电视剧《刘老根》的诞生，仅“刘老根”三个字是不会成为今天的商业资源，为企业带来巨大的商业利益的。知名角色的塑造是影视企业及明星经过千辛万苦创作出的智力劳动成果，如果成果就这样被漠视地拱手让与“搭便车”者，如果知名形象潜在的财产权能就这样凭白剥夺，那势必将会削弱创造者的创作热情和灵感，也将阻碍知识性、创造性、脍炙人口、催人奋进影视作品产生进程，与我国知识产权保护战略制定的目标亦背道而驰。

一、商品化权保护渐成法律发展趋势

开发利用虚构角色形象及真实人物形象(人格因素)等事物中蕴含的商业价值并非一种全新的社会现象, 将圣诞老人的形象用于玩具制造可以追溯到18世纪, 现代社会，将虚构角色形象、真实人物形象、动物形象、社会组织形象、驰名商标、特殊标志、作品标题甚至社会事件等几乎来自社会生活各个领域的事物用于商业活动以吸引消费者的现象已经成为普遍的社会现象。在商品化现象兴起的过程中，形象、标志等因素的拥有者与利用者之间的矛盾开始凸现，商品化行为需要被纳入法律的调整范围，如此才能避免商家的不劳而获，形象、标志等事物的拥有者的利益需求才能得到满足。[9](P3)

商品化权是现代经济社会生活中出现的一种新型权利，美、日等国分别在20世纪30年代与60年代就开始有了这方面的判例和相关研究成果。伴随着市场经济的深入发展，商品化权纠纷在我国初见端倪，对商品化权问题的研究也逐渐受到我国学术界的关注。[2](P54)对于商品化权，各国称谓不尽相同，有“形象权”、“公开权”、“公开形象权”、“姓名肖像广告权和宣传权”等多种表述，但各国对其基本内涵的认识是一致的，即商品化权是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业化使用而取得经济利益的可能性的权利。世界知识产权组织在1994年发布的角色商品化权研究报告中认为，角色商品化是为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用。[3]

商品化权的特征主要表现为：1)权利客体为知名形象，可以是真实人物，即已故名人或现实生活中的知名人物，其肖像、姓名、甚至动作语言等个性特征均可商品化；也可以是虚拟形象，如米老鼠、唐老鸭等卡通形象，象刘老根、小燕子等角色形象，甚至还可以是知名作品的标题，如广西桂林市已经有人成功地将中央电视台的电视连续剧《天下粮仓》的剧名“天下粮仓”注册为餐饮业类的服务商标。2)这些知名形象具有亲和力，并产生了公众效应，可以给这些形象的创造者、拥有人或被许可人带来经济利益，如贝克汉姆形象使用费每年几百万英镑；3)该权利主要表现为一种财产意义上的权利，故他人不得为商业目的而使用。

世界知识产权组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人士或著名虚构角色的混同行为作为一项专门列出，知名人物商品化权的保护成为了反不正当竞争保护的题中之义。《巴黎公约》中规定，第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像可构成在先权。德国《反不正当竞争法》第一条规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。美国的知名权是州法律的创造物，大约过半数的州通过判例法或制定法承认了知名权。可见，保护知名形象所有者或创造者具有控制和从该形象中获取商业利益的权利，防止他人基于赢利目的地擅自利用，已成为国际公约和两大法系普遍认可，并成为世界各国法律发展的趋势。[4](P341)

二、我国商品化权保护的法律缺陷

我国没有规定独立的商品化权，有关权利通过民法通则的人格权或著作权法、专利法、商标法等特别法予以保护。如前述的赵本山先生对他人擅自使用其形象提起的侵犯肖像权之诉就属于援引人格权维权之例；又如，著名漫画家张乐平先生继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团将原告享有著作权的“三毛”名称及形象作为企业商标申请注册一案，即是援引著作权法、商标法等相关法律，在后注册商标权侵犯他人在先著作权为由胜诉的典型案例。商品化权还可以通过外观设计专利进行保护，还可以通过将知名人物的照片、姓名、知名漫画形象等注册为商标，按照商标法进行保护。

但按照上述各种保护方法和途径只是保护知名形象的某一侧面，在保护范围和保护强度上均存在不同程度的缺憾。

(一)人格权法盲区的存在

1996年，杭州市中院审理了鲁迅之子周海婴诉浙江省邮票局、绍兴市邮政局一案。被告于鲁迅诞辰115周年之际，联合发行了2000套邮票珍藏册，原告认为自己作为鲁迅唯一的继承人，两被告擅自发行邮票珍藏册的行为是侵犯了鲁迅肖像的再现权和使用权。鲁迅肖像权纠纷中，死者是否拥有肖像权为争议焦点。肖像权系人格权的一种。据传统人格权法理论，自然人死亡后权利能力丧失，即丧失民事主体资格，依附于其人身的利益也归于消灭，人格权失去了相应区别人格的功能，已没有了意义。人身权还具有专属性、非财产性，不可以转让或继承。显然，周海婴以侵犯鲁迅的肖像权为由提起诉讼是要败诉的，因为他根本没有资格提起诉讼，肖像权仅能由鲁迅本人行使。但是，自然人即便已经死亡，其姓名、肖像等人格利益仍具有影响力，有创造商业效益的潜能，如不保护则有悖于民法上公平、等价原则，据此，人格权法陷入盲区。

在生者的肖像权中，从影视形象商品化权讨论入手，笔者认为，影视虚构角色和饰演该角色的影视明星商品化权是存有差别，不能混同的，特别是权利主体应各有所属，象《还珠格格》“小燕子”这个虚拟角色和赵薇这个真实人物就各有其商品化权，赵本山和“刘老根”亦然。不容置疑，影视明星的诞生靠实力也靠炒作，明星被观众淡忘是可悲的，明星需要观众的追捧，所以今天我们很多的明星不愿作茧自缚在所谓的隐私权庇护下，而是更多的制造并抖落自己的隐私，哪怕是负面的，以争取观众的眼球，因此众多明星根本不愿打肖像权官司，把人格权法抛在了脑后。明星的维权懈怠，造成了商家的侵权猖獗，法律的缺位又导致本是权利主体的影视企业只能望权兴叹，束手无策。

(二)著作权法与商标法无能的显现

“三毛”形象纠纷案中法院依据著作权法判决原告胜诉，认为被告行为构成侵权。本案结果是合理的，但是判决理由并未让人信服。我国著作权制度下两个最基本的原则是“独创性”和“思想表达两分法”。“三毛”给人们留下的印象是整部作品的反映，是作品思想精髓的体现，而著作权法并不对作品思想予以保护。2001年《五朵金花》剧作者赵季康与王公浦在诉曲靖卷烟厂在未取得剧作者同意的情况下，将“五朵金花”注册成为香烟商标侵权案中败诉，其原因主要在于“五朵金花”作为作品标题，我国《著作权法》及其实施条例未明确予以保护。“保护作品完整性”条款之目的也不是为了阻止其商业利用，而是为防止他人歪曲、篡改作品。而对于作品标题来说，独创性标准也是模糊的。“五朵金花”中五朵是数目，金花是白族妇女的统称，五朵金花就是指五个白族妇女。因此象“五朵金花”、“刘老根”这些作品名称想受到著作权法的保护是相对困难的。

其次，“三毛”、“五朵金花”、“刘老根”都涉及注册商标，那末，商标法能否对其有效保护呢?我国法律允许将虚拟人物形象、作品标题注册为商标，然而商标法保护有明显的不足。我国商标的注册还有如下规定:(1)商标注册期满，经过宽展期仍未续展注册的，要被注销。(2)连续三年停止使用的，应责令改正或撤销商标。这使商标法保护提高了难度。试想若商品化因素所有权人在注册了商标以后连续三年不行使该权利，很可能被撤销商标，从而起不到保护的目的。商标注册要以类别申请，除驰名商标外，一个注册商标限定了几种或几类商品或服务，对在不同类商品或服务中使用时商标法是无能为力的。让著作权人对其创作的形象、作品标题在所有商品或服务种类上都予以注册也不现实。同时，商标权与商品化权客体不同，前者范畴小，无法对商品化行为提供全面的保护，并非所有的人格特征，象动作、声音就不能注册为商标而得到商标法保护。

(三)反不正当竞争法的失灵

有学者提出用反不正当竞争法对商品化权加以保护，其理由是利用反不正当竞争法的兜底功能。认为从反不正当竞争法角度，擅自使用他人作品中的角色形象与名称，也是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为，当然应受到反不正当竞争法的规制。法律却并非如此。依我国反不正当竞争法规定，作为该法主体的“经营者”，是指从事商业经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，直接反映出反不正当竞争法所调整的对象之间须存在竞争关系。如果拥有商品化权的主体并没有将商品化因素用作商业用途，他与侵权者之间根本就不存在竞争关系，反不正当竞争法无法调整。从反不正当竞争法实施来看，该法主要用于消极的防护，对商品化行为无法提供积极有效的保护。[5](P58-59)

三、我国商品化权构建及对策思考

(一)商品化权立法思考

1.商品化权之权利属性

我国商品化权的立法进程，成为法学领域的一大热门议题，但大多数学者对于商品化权的归属问题，即商品化权的上位法是什么还存在颇多争议。大体说来有以下几种理论：(1)有的学者将形象权归类于人格权法的范畴。日本学者将商业形象权的对象分为著名人物的形象和虚拟人物、动物的形象，并认为它们与人格权有关系。(2)无形财产权说的倡导者将商品化权称之为形象权，认为形象权的客体是知名形象，具有非物质属性，但其关注的是知名形象具有的“二次开发利用”价值，而不是该形象的创造性本身，因此商品化权不属于知识产权范畴，而应当归入资信类无形财产权。(3)新型知识产权说。

笔者赞同第三种观点。传统人格权旨在保障人格之完整性与不可侵犯性，是对非财产性的人格利益的保护，是同主体人身密不可分的精神权利。而人格权说承认人格权可以与主体人身相分离，改变了传统人格权的内涵，其合理性值得商榷。至于无形财产权说，商品化权具有无形财产权的属性，这只是它的一个方面，以此来作为其根本内涵的界定，笔者认为有失偏颇。商品化权的本质属性是创新性，或者说是国家通过法律鼓励人们的创造积极性，并平衡社会公共利益的制度设计。这一内涵是无形财产权无法包容的。 知识产权本身是一个与时俱进的概念，只要符合其基本特征的智力成果权都可以被吸收进来。商品化权的客体是创造性劳动的产物，具备知识产权客体的特点。许多商品化权的客体本身就是知识产权的客体或与知识产权的客体存在密不可分的联系。即使是真实人物形象，也具有智力创造成果的属性，真实人物要始终保持其信誉具有稳固的、不断上升的价值，就必须不断地进行脑力和体力的投入和奋斗，这些活动所体现并注入信誉之中的创造性同样是不容忽视的。由此看来，每个人都可以说是其自身的智力创造成果。商品化权同样具备其他知识产权具有的专有性、时间性和地域性特征。判断一项新型权利是否属于知识产权的一个基本准则在于:它是否与知识产权制度的宗旨相同。商品化权与知识产权在制度构建的过程中体现出了相同的价值取向。设立知识产权制度的目的在于鼓励创造、促进社会精神财富的增加，而设立商品化权制度的目的则是通过防止有关形象、标志等被他人无偿非法利用，维护公平的市场竞争秩序，以达到激励相关形象、标志的所有人进行创新性活动为己任，这也是它能够融入知识产权的内在原因。[6](P101)

2.商品化权构成要素

其一，商品化权的权利主体。商品化权的权利主体，既有原始主体又有继受主体。就商品化权原始主体来说，商品化权的权利主体因商品化的对象不同而不同。真实人、物产生的商品化权，其权利主体是该真人或该物的支配者；广为人知的影视作品中的角色、标题文字等形象的商品化权，其权利主体则应为该作品的创作单位，而非演员本人。笔者认为，知名影视角色形象的诞生无异于我国专利法中的职务发明创造，是演员执行影视企业的任务并主要利用了单位的物质条件所完成的艺术形象塑造，深入人心的角色形象是创作集体智慧的凝结，故角色商品化的权利主体应为单位。因此，《还珠格格》中的“小燕子”形象商品化权当属湖南经济电视台，“刘老根”形象商品化权归属于中国电视剧制作中心，演员赵薇和赵本山因知名人物身份，取得其真人商品化权。

其二，商品化权的客体。商品化权的客体是商品化对象中蕴涵的整体形象特征。当一个人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是对该事物的简单、固定的商业性复制，而是会促使消费者从中联想到其后深入人心的整体形象特征，包括其动作、性格、装扮等。

其三，商品化权的内容包括独占权、转让权、许可使用权。商品化权人可以自己独占性地将商品化对象用于商业使用，排除他人干涉；可以行使转让权，将自己享有的商品化权在法律允许的范围内转让给他人；也可以许可他人将自己享有权利的商品化对象用于商业使用。[7]商品化权适用在先权原则，在先权利可以抗辩在后权利。在这种方式下，有利于消除商品化权与商标权、外观设计专利权等标识性工业产权权利冲突的可能性。建议配合使用商品化权的登记公告制度，国家建立统一的检索系统并面向社会提供检索查询，以预防或避免权利冲突。

3.商品化权的保护期

商品化权在本质上是一种财产权，与知识产权一样应有保护期限的设定。由于形象类型的不同，真实人物的商品化权与虚构角色的商品化权保护，在法理机制上有所不同。真实人物形象，概与传统意义上的人格有关。有学者认为，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的的先期法益和延续法益，对死者即可提供不同于人身权的法益延伸保护。真人商品化权保护期，可考虑为权利人有生之年加死后50年。这借鉴了著作权保护期限的合理内核，也考虑到国外相关立法例的合理规定，充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。[1]虚拟角色商品化权因与版权、商标权、专利权等有一定联系，其保护期最好参照以上几种权利期限加以界定。我国《专利法》规定：“发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计的专利权期限是10年。”依《商标法》的规定，注册商标的有效期为10年。[8]笔者建议立法取以上有效期的下限，如以作品发表之日起10年作为保护期限，满10年后虚拟角色即进入公有领域，成为社会财富。笔者作出此种保护期稍短设想，一方面缘于知识产权应为社会公共领域保留适度的自由创造空间，使人们不仅可自由从事文艺和科技方面的创造，也可自由从事商业发展模式和社会调节机制等方面的创新，进而促进人类文明得以进步，另一方面也因为虚拟角色的市场价值在于“知名”，随着岁月的流逝若干的角色形象将淡出人们的记忆，丧失商业利用价值，就像今天的90后一定知道奥特曼，但不一定知道深受70后喜爱的阿童木，所以过长设置保护期无实际意义。

4.商品化权的侵权救济及权利限制

商品化权的救济，主要为民事救济措施。由于形象因素的非物质性特征，因此法律救济的主要手段是禁令和损害赔偿。禁令即是请求停止侵害，它是一种“物权之诉”。对于可能出现或已经发生之侵害，都可以适用禁止令。损害赔偿救济措施的适用，涉及两个问题：一是损害赔偿归责原则。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则，商品化权的侵权归责以过错主义原则为宜。二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害，以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。因此，在计算赔偿数额时，应考虑形象确定因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围与时间等，作出相应的裁量。

商品化权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利。关于形象权限制的因素，主要有以下几点：一是公序良俗。形象的商品化，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为，法官可依社会正义的一般观念，确认其为无效。二是合理使用。在一定条件下，使用人可不经商品化权人的许可，不向其支付报酬而依法使用形象。三是权利穷竭。含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转和使用，即权利用尽。这一制度设计，既维护了商品化权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。[4]

(二)商品化权缺位下影视企业应对思考

作为影视企业在目前商品化权缺位下，主动增强自身角色商品化保护意识显得尤为必要。影视企业可充分发掘和利用虚拟角色的市场价值，与相关企业或部门合作提升角色的市场开发能力，积极研发角色衍生产品，以达到先发制人，阻断侵权目的。湖南金鹰卡通卫视结合超级女声栏目推出超女娃娃，建立超女娃娃的电子商务网站，为超女娃娃量身定做动画片等一系列大动作为影视企业商品化权保护树立了良好的标杆。同时，注重衍生产品的知识产权登记注册和权利许可合同的管理也是影视企业不可忽视的问题。

中国音像著作权集体管理协会作为我国唯一的音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。影视企业依托协会力量，建立行业同盟应对知识产权侵权也不失为上策。

四、结语

知识产权不是为保护而保护，而是为开发而保护，这样才能形成良性循环。在知识产权维权中，通过交涉、协调、诉讼等法律手段固然可以阻止部分的侵权，但积极地给社会传递出权利不可侵犯的信息，更是必不可少。国家立法设立商品化权，通过明示性规定，指引市场主体决定怎样行为或不行为，并以一定的客观评价准则，预先估计、判断、衡量市场行为是否合法或有效，这对于规范市场主体行为，维护市场秩序，减少讼累将发挥不可估量的作用。

[参考文献]

[1]朱和庆.知识产权司法保护理论与实务[M].北京：知识产权出版社，2008.

[2]刘亚军,曹军婧.虚拟角色商品化权法律保护刍议-美国实践的启示[J].当代法学，2008(4).

[3]林华.虚拟角色保护坚冰待破-商品化权专门立法初探[DB/OL].http://blog.sina.com.cn.

[4]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[DB/OL].http://lw.china-b.com.

[5]李诗鸿.论商品化权[J].江淮论坛，2005(6).

[6]杨灿.商品化权的归属[J].法制与社会，2008(3).

[7]代瑞.商品化权探析[J].商场现代化，2008(31).

[8]孙宏涛,宫继英.论角色商品化权[J].河北职业技术师范学院学报，2003(2).

[9]张丹丹.商品化权研究[D].吉林大学，2008.