■张剑锋，陈俊如

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

随着电子阅读方式的日益普及，商品经济的高速发展，越来越多的非商品要素被商品化。作品中一些具有知名度和影响力的角色名称被大量用于商业活动中，成为经营者争夺市场份额、谋取市场利润的工具，而在虚拟角色名称商品化的过程中所产生的权利和利益就是角色名称的商品化权益。

目前，无论是学术界还是司法界，对于市场中的角色名称具有商品化权益这一点并无太大争议，但是对于该种商品化权益是否具有独立性，即其能否被其他现有的民事权利或者民事利益所取代，却存在很大分歧。有部分学者主张虚拟角色名称的商品化权益不具有独立性，他们认为商品化权益的属性、内涵、外延目前还不明晰，商品化权益究竟属于权利还是利益尚无定论，认为现有的“商品化权益”问题在现行知识产权法的框架内即可解决，没有必要另设一种独立的权益类型。

笔者认为上述这些理由并不足以推翻商品化权益的独立地位，将其作为一种独立的权益而存在有其理论和司法层面的正当性以及实践层面的必要性。诚然权益作为一个法律术语，是权利和利益的统称[1]，但无论是从权利的角度还是从利益的角度去剖析商品化权益，都可以得出其具有独立性，都不能被其他种类的民事权利或者民事利益所取代和涵盖。

一、虚拟角色名称作为一种商品化权利具有独立性

（一）将其作为一种独立的权利具有理论层面的正当性

虽然我国现行立法中尚未明确规定“商品化权利”，但是商品化权这一名词在国外却早已有之。美国在1953年的“海兰”案中最先提出“商品化权”的概念，并逐渐被加拿大、日本、澳大利亚等国家的法院以判例形式加以承认。美国将商品化权分为角色商品化权和真实形象权，即美国法院依据角色的虚拟与否，将角色分为真实角色和虚拟角色，并分别借助真实形象权和角色商品化权加以保护。因此，在美国，虚拟角色名称商品化权属于角色商品化权的一种。

日本早在20世纪60年代便引入了商品化权，并将该项权利的客体形象描述为“对顾客的吸引力”。1993年，世界知识产权组织（WIPO）在其公布的角色商品化权研究报告中，又对角色商品化权进行了更为细致的描述。值得一提的是，《世界知识产权组织公约》第二条第八款，将知识产权的范围分为八个方面，而虚拟角色商品化权正好可以被最后一项分类所涵盖。这无疑从权利的性质和属性上肯定了虚拟角色商品化权的独立性。

由此可见，国外并没有将虚拟角色商品化权利与其他民事权利混为一谈，而是将其单独抽离出来并加以分类和描述，使其具有独特的特征和不可替代的作用，以凸显其独立地位。

（二）将其作为一种独立的权利具有司法层面的正当性

我国的司法实践并没有因为现行立法尚未规定“商品化权利”而否认其具有独立性，进而将其扩大解释为一种姓名权、肖像权或者著作权来进行保护。相反，在过去的司法实践中，法院均采取将商品化权单独作为一种“在先权利”加以保护，这种“曲线救国”的保护方式既没有突破现行立法的规定，符合司法谦抑性的要求，又认可了商品化权的独立地位，没有将其与其他民事权利混为一谈。

我国司法实践对于“商品化权”的认可和接受是从“邦德007”案开始的，该案中法院认为，“007”作为虚拟的电影角色名称早已被相关公众所熟知，有着较高知名度，其知名度的取得和其在商品化过程中产生的收益都是电影公司花费大量人力、财力和脑力换来的，因此作为在先知名的虚拟角色名称应当视为在先权利予以保护。

在之后的“功夫熊猫”案中，法院更是直接从正面明确“商品化权”可以作为一种“在先权利”。

在“TEAMBEATLES添·甲虫”案中，法院认为尽管“商品化权”不属于现行法明文规定的权利，但其却有着实实在在的权益内容，故而称为“商品化权益”更为准确。

在2017年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释中，明确规定将公众所熟知的角色名称转化为商标，使用在相关商品上，致使消费者产生混淆的，该行为可认定为侵犯当事人的在先权益。该规定不仅为以后法院审理相关案件提供了直接的裁判依据，更是在司法层面直接认可了虚拟角色名称商品化权利的独立地位。

本文认为，在我国过去的司法实践中，实际上已经认可了虚拟角色名称作为一种独立的商品化权利而存在，只不过因为受到司法谦抑性的约束，法官并没有在裁判文书中直接写明“商品化权利”而是退而求其次，适用现行《商标法》中的“在先权利”对在先“商品化权”加以保护，然而这种“名”与“实”的关系，并不能从根本上影响商品化权利的存在和其独立地位。相反，通过司法实践的不断探索和突破，在一定程度上能够倒逼立法的完善和进步，弥补立法的滞后性带来的不足。需要强调的是，适用《商标法》中“在先权利”的概念并不意味着将商品化权作为商标权的一种衍生性权利，因为本法所规定的“在先权利”本身就是一种抽象的上位概念，它可以被具体化为各种独立的民事权利，比如在先著作权、在先姓名权、在先使用权等[2]，这种在先的具体权利与商标权之间并不存在包容关系，仅是表达一种时间上的先后关系而已。类似的，笔者认为完全可以把法院判决书中所说的“在先权利”理解为“在先商品化权”。

综上所述，如果将虚拟角色名称的商品化权益单纯视为一种“权利”，这种商品化权利依然具有理论层面和司法层面的独立性，并且随着理论的深入发展和司法实践的愈发成熟，商品化权的独立性必定会上升到立法层面。

表1 我国“商品化权”实践案例

二、虚拟角色名称作为一种商品化利益具有独立性

民事利益不是法律规定的，而是民事权利行使的结果，主要包括人身利益和财产利益。虚拟角色名称作为一种商品化利益，其主要体现为财产性利益。笔者认为，商品化利益的独立性体现在其具有独立的价值和不可替代的经济利益。

角色名称的商品化利益体现在其通过利用虚拟角色名称的光环，博得相应受众群体的天然好感，从而无形中提升了商品的感染力、吸引力、竞争力，增强商品的购买力。而这样一种独特且独立的感染力和吸引力是其他作品、发明创造或者商标所不具备的。

比如，同样是一家儿童早餐店，其中一家店用的商标是“好再来”早餐店，而另外一家店用的商标是“光头强”早餐店，那么很显然第二家店的商标更能够吸引儿童的注意力，并促使该虚拟角色的爱好者们出于对该角色的喜爱而购买这家店的商品。上述例子中，两家店的商标都发挥了区分商品或服务来源的作用，但是所产生的市场效果却截然不同，原因就在于第二家店的商标中内嵌了虚拟角色名称的商品化利益。尽管这种无形的商品化利益需要依赖实体商标作为载体，但是其产生的经济价值和财产利益却是完全独立于商标的自身价值。可见虚拟角色名称作为一种商品化利益，有着实践中的独立性和不可替代性，是其他种类的民事利益无法涵盖的。

在上文提到的“TEAMBEATLES添·甲虫”案中，法官在其裁判文书中也已经认可了商品化利益的存在，正如判决书中所说，将角色名称所附带的声誉、信誉、知名度与商品或服务相结合，能给其拥有者带来相应的经济利益。并且在法院看来，这样一种独立而又不可替代的经济价值，是值得通过“在先权利”的方式加以保护[3]。

此外，在2016年北京市高级人民法院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》当中提出，法院在对角色的商品化利益进行分析后，认为其属于可受法律保护的利益时，可以将其纳入在先权利的保护范围。由此可知，在司法层面也已经认可了商品化利益的独立存在，并且对这种民事利益给予了应有的保护。

综上，如果将虚拟角色名称的商品化权益单纯视为一种“利益”，这种商品化利益依然具有实践层面和司法层面的独立性，其所具有的财产利益和经济价值，是其他民事利益所无法替代的。

笔者尝试通过“二分法”，将商品化权益拆分成“商品化权利”和“商品化利益”，再从两个角度分别论症其具有独立性，从而解决了相关学者提出的“商品化权益究竟属于权利还是利益尚无定论，因而不具有独立性”的问题。

三、将虚拟角色名称作为一种独立的商品化权益，有着实践层面的必要性

有学者提出现有的“商品化权益”问题可以通过现行的法律体系进行综合保护，而无需额外新设一种独立的权益。

对此，本文认为，正是因为现行的知识产权法律体系无法对虚拟角色名称的商品化权益进行全面有效的保护，我们才有必要将其独立出来，给予其额外的附加保护，充分保障权利人的各项权益。

（一）著作权法不保护虚拟角色的名称

著作权法所保护的是达到一定独创性高度的思想表达，其保护的对象即作品应当是能够传递一定思想、具有一定深度的外在表达。虚拟角色名称一般都是由一到两个字词组成的简单称呼，如“柯南”“大头儿子”等，这样一种简单的角色名称显然无法满足著作权法所要求的“最低限度的独创性”标准，更谈不上体现作者的思想感情和人格特性。因此，虚拟角色名称只能作为作品的组成要素，具有依赖性和从属性，离开了作品就无法获得著作权法的保护[4]。但是需要注意的是作品中的虚拟角色形象通常能够被著作权法所保护[5]，但本文探讨的是角色名称的商品化权益，所以对此不做过多讨论。

（二）反不正当竞争法不保护未商品化的虚拟角色名称

众所周知，《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）是一部面向市场、面向生产经营者的法律，《反法》第二条的一般性规定也明确指出《反法》所要规制的行为是市场领域内竞争对手的不正当竞争行为，其适用于存在市场份额竞争为前提。简言之，如果作者没有将角色名称进行商业化使用，那就不会存在商业竞争问题，也就不能适用《反法》来保护虚拟角色名称。而现实生活中，由于商品或服务的范围不同、领域不同，彼此之间往往并不存在直接竞争关系，角色名称商标在使用过程中也并不会挤占其所属作品本身的市场份额和经济利益，因此无法适用《反法》来对创作者进行保护。

（三）《商标法》保护的不足

通过《商标法》对商品化权益进行保护，在理论上有一定的制度合理性，但在司法实践中，法院要想通过“在先权利”对商品化权益加以保护，就必须要对角色名称的商品化利益进行细致的分析，严格界定商品化利益的保护范围，同时法院在该类案件的审理程序上也增设了内部报备的法定流程[6]。以上种种要求，无疑提高了适用《商标法》保护商品化权益的门槛。在这样一种高标准的保护模式下，很多虚拟角色名称的商品化权益因为无法达到标准，而沦为公共资源，其所蕴含着的商业价值、经济利益直接被其他人无偿瓜分掉，导致创作者的创作积极性大大降低。可见，至少在虚拟角色名称领域，单纯依靠现行的《知识产权法》框架对其商品化权益进行综合保护，以期解决商品化过程中产生的各种问题的想法是不现实的。

商品化权益的独立性恰恰也体现在此。正是因为商品化权益具有独立性和独特性，才导致单凭一部《著作权法》或者《商标法》，根本无法全面有效地对该权益持有者进行完全救济。只有承认虚拟角色能够构成一项独立的商品化权益，我们才有理由期待在往后司法实践的推动下，商品化权益的保护制度会逐渐完善。相反，如果单纯因为现行法律没有明确规定“商品化权益”，就否定其具有独立性和存在价值，放任市场经营者对角色名称的随意使用，不仅对创作者不公，也会造成“搭便车”、恶意抢注等不良行为的泛滥，严重扰乱市场秩序。所以，将虚拟角色名称视为一种独立的商品化权益，有着实践层面的必要性。

虚拟角色名称的商品化权益是具有独立地位的，是不能被其他种类的权利或者民事利益所取代的。首先，知识产权领域的不确定性是全局的，商品化权益也不例外，所以因为商品化权益的内涵、外延不明晰，而否认其具有独立性的观点太过于片面。其次，本文通过“二分法”对权利和利益分别论症，可以得出商品化权益无论其性质属于权利还是利益，均具有独立性。最后，结合现行的知识产权法体系无法周延保护商品化权益的现状，从反面论症出虚拟角色名称的商品化权益具有独立性。