周红阳

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310000)

在现今中国社会逐渐转变为一个复杂的功能分化社会时，如果以近几年的地震、旱灾、台风等自然灾害事件为例，就已然在一定程度上触及到了贝克所提出的“风险社会”的一系列事项。与之紧密相关联的一个问题，实是如何做出正确的预期，以能够有效应对未来的风险或不确定性？其中的一个重要子问题，就是预期与法律究竟是怎样相关联的问题。

实际上，在从1978年至2010年这三十余年的中国法学的众多讨论中，一个愈益显著的倾向，就是预期经常成为了解读、定义“法律”的索引词，甚或是核心词汇，且基于预期来诠释法律的要旨。据此，这一学术现象就需要也应当引起对处于“法律”解释当中最为显明的又居于主导或支配地位的、作为“法律”判断准据的预期进行追问：为什么法律与预期紧密相关联？可是通过查阅中国法学的相关论述，却并未找到对此进行妥适和深具效力的分析，甚至不曾见到有专门或集中论述预期与法律这一主题的研究文献。

因此，与“预期与法律”在中国法学中以一种似乎具有天然正当性方式流行这种现象构成鲜明对照的，就正是中国论者对他们所捍卫或反对的“预期与法律”问题本身——特别是其间的理论问题——的基础性研究的严重缺失。不过值得注意的是，在论及预期与法律问题的诸多中国法学理论资源之中，大都可以发现沉潜着一种“支援意识”，即哈耶克法律思想的影响在文本里边时隐时现。这就意味着，努力进入哈耶克的法律思想，从中展开对预期与法律问题的讨论，就可能在一定程度上为中国法学的可能思考进路提供一条支援性的解释路径，甚或对于中国法律制度与秩序变革的可能方向的决定或限制条件提供支援性的思考。[1]正是源于这一问题意识，本文选择了对于哈耶克思想之中的预期与法律问题进行“贴近阅读”。

一、预期作为法律的判准

法律无疑是与社会相伴而生的，因为只有服从在强制性行为规则意义上的那种共同规则，个人才可能在社会中与他者和平共处。早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前，个人就需要遵循某个群体的规则，而这些规则也许还不为人所知道且有待发现。在当时人们的普遍认识之中，需要拥有特殊的智慧才能够发现并陈述这些已为人们公认的规则或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的规则。

法律史家们一致认为，在所有早期的文明中，从Ur-Nammu和汉谟拉比到梭伦、Lykugus以及《罗马十二表法》(the Roman Twelve Tables)的作者们，所有著名的早期“法律给予者”(law-givers)，无意创制也没有人认为能够制定新的法律，而只是要陈述法律是什么及其始终是什么。一个“立法者”是去努力祛除其从法律中寻找到的讹误，或使法律恢复原始的纯正。与这一情势的缓慢转变相联系，逐渐出现了一种现象，就是主要在立法一脉思想的发展进程之中所凸显的对于发现法律一脉传统的抵制。在这个互相抵制的思想发展历史当中，惟一一个成功守住了中世纪的传统并将现代的法律下的自由观念从中世纪达到的诸“自由权项”转出的国家是英国。普通法传统之中的英国法律，实是由那些独立于指导和支配政府的权力的法院所决定的，英国人所享有的那种自由是出于那种独立于任何个人意志却既约束独立的法院且为这些法院所发展的普通法支配法院审判的结果。

对于这些关系到正当行为规则的事项，在哈耶克的著作中，其并不是从法官造的法律所必然具有的属性出发进行讨论，而是从自由的法律所应当具有或应当在刻意立法的过程中予以遵守的属性来做深入探究的。一如哈耶克所指出的，由于“那种能够产生一种自生自发秩序且目的独立的行为规则(the purpose-independent rules)的发展，常常会与统治者的目标相冲突，因为这些统治者倾向于把这些普遍行为规则所管辖的领域变成一个严格意义上的组织”，[2]因此，必须把“首要侧重点置于万民法(ius gentium)、商事法和港口与集市的惯例之中，以探寻法律进化进程中的那些最终使开放社会成为可能的步骤。……有一点则是显而不争的，即绝不是通过统治者发布的指令，而是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展，一般性行为规则才渐渐得到了人们的接受”。[2](P127)正是在这里，哈耶克把法律的判准或根据追溯到了内在于社会秩序当中的人们的预期这一根基之上。

实际上，在哈耶克看来，“法律人”所要做的重要事情就是把自生自发的法律、社会秩序中的绽出的规则可能性恰当地收归己有。“法律人”作业的实质就是把握住“规则可能性”的绽出，所以哈耶克尤其强调“法律人”中的“法官”作用的发挥，这也是哈耶克普通法法治国思想的要义所在，即是“法律人”根据预期的结果将其转换成新的法律规则的产生，从而推动法律、社会秩序的变迁。因为预期的凸显和流溢起先总是个人性的，是在法律、社会秩序的具体个案中布展自身。直接对应于这种性质，能够把预期这一根据有效转换的恰当方式就是在个案“在场”之际进行具体了结。普通法法治国中的判例法传统就是能够担负起这样一种任务的制度。这大概当是哈耶克倾心于普通法法治国的重要原因之一。正是在预期转渡为法律的发现、立法这一过程，或预期作为法律、社会秩序的根据这个意义上，哈耶克才能够真正从根基处阐发发现法律一脉的理论，预期也就成为了对于法律、立法进行批判的一种依据。

但是摆渡预期这一根据的过程未必就是直接从个案中的预期结果转化到法律规则的制定，尤其是在“立法”成为法律、社会秩序的首要现象之际。实际上，在绝大多数情形中，单一或少量的预期总是很难引起“法律人”的注意和重视，只有当大量个案中的预期结果累积、进化到一定程度，这一程度意味着预期的绩效很大程度上已经扩展为具有社会性含义的、特定的社会趋势，也就是已然能够形成、包含和产生一定的社会秩序的规则之际，预期的绩效才能引起“法律人”的关注，并才有可能将其摆渡为整个社会秩序中的法律。这一情形之所以是常见的，乃是因为个人预期首先要取得一种社会性含义上的法律、社会秩序可能，才能够也需要进行摆渡。尽管某些个人预期自始就意味着社会性含义上的法律、社会秩序需求，这却并非普遍的情形。

相对而言，大多数个人预期在同一趋向上的累积、演变就往往指示出一种社会性含义上的法律、社会秩序需要。这一整合的过程也意味着规则的显著性渐渐得到明晰。在摆渡之间，预期拢到一起的秩序就构成了个人行动者的行动秩序，也就是“未阐明规则”逐渐形成的秩序，由此就能摆渡到法律的“阐明规则”；后者所在的秩序就是法律规则系统。这是两种不能混淆的、不同类型的自发社会秩序：一是作为进行预期的个人去遵循已经“在场”的法律、社会秩序，为“将来”筹划的无数参与者之间互动网络的秩序或行动结构，二是作为一种时时“在场”又时时“不在场”的法律规则系统的秩序。贯穿这两者之间的首要现象就是从“未阐明规则”摆渡到“阐明规则”，其间，规则的显著性就越发明见；进而这两者之间的关联或所隐含的问题实质上就是预期与法律相互生成、构成的问题。

如果以为哈耶克的“行动结构与规则系统”是两种各自为阵的秩序，之间是静止的透明，那么这一解释就封闭住了自生自发的法律、社会秩序中规则可能性的绽出意向，以及预期的自为伸张自身，使得哈耶克思想中的“行动结构”与“规则系统”无法得到有效的交流，也就是从中无法开放出或本没有隐含个人行动者与法律规则系统之间的互动问题，尽管它能够给出这一路向上的提示。这样，也就是在行动秩序与法律规则系统所存在的规则可能性的绽出朝向上，把“内部规则”和“外部规则”的联系奠定在“内部规则”之上，进而在不仅包括明确阐明的规则，而且也包括尚未阐明的规则的“内部规则”的秩序中把“阐明规则”根植于“未阐明规则”，最终是为了追溯到进行预期的个人自由状态。

在哈耶克的论述进路中，立法机构的需要根本上是来源于为了更有效地完成从“未阐明规则”到“阐明规则”的摆渡，但是跟随而来的副产品是立法泛滥的现象。如果说哈耶克的理论思考面对的日常性常识和学究性常识就是立法泛滥的这样一种现象，那么为着批判立法的泛滥，梳理出这一社会现象中所含括的、能够展开理论研究的问题，就意味着有两个可能的开端之处。一个关键词就在于“立法”“泛滥”的“泛滥”，立法的“泛滥”与立法者理性的滥用实际上只是同一情形的两种表述，进而可以推及到建构论唯理主义的知识倾向上，对于选择观看立法的“泛滥”来说，泛滥的典型是全盘规划、设计整体社会秩序，这就很容易滑入以极权式专制主义的个案作为例证的论述，并与自由的法律制度系统进行比照。这也正是那些用“意识形态”方式处理哈耶克思想的论述的一个深层原因；另一处源头在于“立法”“泛滥”的“立”所指向的“法”或“法律”，也就是从“法律”的生成和发现“法律”的道路而来，也就是以个人预期，甚或自由作为凝神注目之所，甚或进到“时间性”的本源，这也在逻辑上隐含了自生自发社会秩序的生成问题。所以在哈耶克的思想脉络中，要批判立法泛滥的现象，就有两种路向。由前者所来的批判路向可以简称为“立法与法律”；后者所在的就在于“预期与法律”，这是更为本源性的路向。

这样，依凭哪一种判准或根据来认识个人行动者所遵循的法律、社会秩序的性质的问题，就成为通向不同路径的入口。换言之，在“立法与法律”这一题域的主要瞄准之中，就是要去界分出个人行动者所遵循的法律规则系统的性质，而不在乎“预期与法律”，实质上也就是在“自由与法律”相互关涉的题域中来认识个人行动者所遵循的法律、社会秩序的性质。于是，尽管这种路径的确立是极为重要的，但是这种路径的确立却使得预期，甚或是自由作为法律的根据这一个极为重要的问题被遮蔽了。而依循预期，甚或是自由作为法律的根据这一问题来展开的道路就是哈耶克诉诸得以凸显、流溢出个人自由的预期来解决法律的根基性判准或根据问题。在这一解释路径之上的哈耶克法律理论的阐述中，个人行动者所遵循的法律规则本身之性质的问题，就需要基于预期问题的论述之上，再进入到个人行动者的预期在法律、社会秩序的纳取与限定之中进行的问题，之后才能够进一步论述。

二、法律实现预期的方式

对于那些被认为在以往的诸多相似情势之中指导人们预期的行动规则，必定在下述两个意义上具有抽象特性：“一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。在法官被要求对某个案件进行审判以前，该纠纷的当事人已然实施了追求他们各自目的的行动，并且多半是在任何权力机构所不知道的情势中实施这些行动的；再者，那些不仅指导着他们的行动、而其间的一方当事人又未能实现的预期，实是以他们认为业已确立的惯例为依据的。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的惯例，当然，这并不是因为有人在这种惯例指导他们以前先已告诉了他们这种惯例就是规则，而是因为这是他们本应知道的业已确立的惯例。”[2](133-134)当新的法律在它被适用之前就广为人知，那么它才可能确当地履行所有法律应予履行的指导人们预期的功能，因为正当行为规则的目的就在于确保社会整体秩序中所具有的某些抽象特征，且需要对人们最初发现的那些构成当下行动之基础的规则加以改进以努力维续这一秩序；以及在“法律人”，尤其是其间的法官如何实现置身于行动秩序之间的个人预期的保护当中来推进到预期对于法律规则系统产生效应的问题，也就是法律根据预期的问题或预期作为法律根据的问题。

对于普通法法官的主要关注点而言，必定是某一项交易中的那些当事人所可能合理形成的诸多预期，也就是当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。“在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中，普通法法官所能够考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者，这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期，只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的，而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的”。[2](133)

正是在这个意义上讲，法官实际上是自生自发社会秩序中的一种制度。法官将始终发现，在作为一个不断展开过程的一种属性存在的秩序中，个人计划的成功实现取决于他们能否就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。其间所必须裁定的问题，就是当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期。当然，这些人的预期的合理性乃在于它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例和倾向。或者说那些指导人们行动的预期是基于惯例和常有倾向而产生，是任何一个人在被置于相同情势时都会产生的预期。法官所关注的就是私人有合法理由进行预期所得到的东西。

正如哈耶克所表述的，司法的目的在于维护一种不断展开的社会行动秩序。法官试图发现的并予以适用的规则的目的，乃在于维续一种现存的整体行动秩序。从“涉他人的行动”才会引发对法律规则的阐释或制定的这一理解而来，基于“涉他人的行动”这样的约束条件所具有的特定属性，社会行为规则就是要在一定程度上防止这种涉他人的行动之间的冲突。当然，抽象的行为规则所能够(以及为了确使自生自发秩序得以维续而应当)保护的只是人们的某些能够具有正当性和合理性支配力的预期。显而易见，法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动，“这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果，而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者，故意对他人造成的某种损害，对于维续一种自生自发秩序来说，甚至还是必要的：法律并不禁止人们开办一个新的企业，哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此，正当行为规则的任务就只能是告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能够依凭哪些预期”。[2](162)

这一种规则的发展，因而就是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开。尽管新规则制定的意旨在于保护既有的预期，然而每一项新规则的制定也都会产生新的预期。源于这些为人们所普遍持有的预期之中始终会有一些彼此冲突，法官的职责之一就是要去持续不断地确定哪些预期应被视为合法的预期，并在这一过程中为新的预期提供正当基础。“在一定程度上讲，这始终是一个实验过程，因为法官(立法者亦是如此)绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果，而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。因此，任何旨在解决一种冲突的新规则，都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突，因为一项新规则的确立始终会对那种仅凭法律自身的力量并不足以完全确定的行动秩序产生影响。然而，只有根据规则对那种行动秩序所产生的影响，人们才能够判断这些规则是否确当；当然，人们也只有通过试错的方式(trial and error)，才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响”。[2](162-163)

人们会发现，并不是所有的预期都能够经由一般性规则而得到保护的，而只有一部分预期能够在一个动态的行动秩序中得到保护。实际上，只有当一部分预期能够遭遇到故意挫败的情势下，才有可能最大限度地增进使尽可能多的预期得到兑现的机会。在个人行动者朝向正在“来而未到”的“将来”的情势当中，变动不居的“将来”就会使某些个人处于一种始终能够发现新事实的外部环境，因此，如果人们在社会秩序的“涉他人的行动”之间对预期的保护中，要使得对特定人的行动的所有预期都得到保护，那么根据新知识做出的调整就会不可能，然而在变动不居的情势中，正是根据这些有着差异性的新知识而来的变更，才能使社会整体秩序中的一部分人为其余部分的人提供他们所期望的。因此，究竟哪些预期应当受到保护，必须取决于“如何才能使预期的实现在整体上得到最大化”。如果只是要求个人继续做他们以前一直做的事情，那就肯定无法实现这种最大化。因为在人们生活于其间的这个世界上，一定是存在着某些不确定的事实。“尽管增加确定性(certainty)是法律的目的，但是法律能够根除的只是不确定性的某些根源；因此，如果法律试图根除所有的不确定性，那么这种法律就肯定是有害而无益的：法律保护人们预期的方式只能是禁止任何人或任何机构对个人的财产权(包括在其他人自愿承诺在将来提供服务的情况下向这些人提出履行这些服务的要求权)进行侵犯，而不能要求其他人采取特定的行动”。[3]

三、法律实现预期的限度

在法律能够根除不确定性的某些根源的过程之中，法律所保护的只能够是部分的预期，而不可能是全部的预期。正当行为规则并不能以肯定性的方式决定个人必须采取什么行动，它只是经由平等地限定每个人的自由来确使所有的人都享有同样自由。通过使不同人的意图不发生冲突的方式来限定所允许的行动范围，法律为每个人都开放出了与其他人进行有效合作的可能性，却并不能够确使这种可能性变成现实性。

在这样一个世界之中，只有当人们允许每个人根据他以其他人肯定无法预见的方式习得的东西做出调整的时候，才能够达致某种程度的稳定性，进而才能对所有人的活动所具有的整体结果做出一定程度的预测。正是通过这种不断改变细节的方式，人们才能够维续一个抽象的整体秩序；而在这个秩序中，人们能够从所见所知的东西中就应当预期什么的问题得出比较可靠的推论。从自然法则的角度上讲，由于社会整体秩序的某些情势总是在发生持续不断的变化，预期的应合乃是需要经由某些预期的落空来促成的，“要维持一个复杂的生产系统的整体结果，其前提条件就是必须使该系统中的要素在行动方面具有极大的灵活性或适应性，再者，也只有通过一系列不可预见的点滴变化，才能够在很大程度上对整体结果做出预测”。[2](P164-165)

如在市场之中，就正是经由故意使一些预期蒙遭挫败，而使得预期在整体上得到切实有效满足的。这也就是“负反馈”(negative feedback)原则发生作用的方式。基于这一讨论，就可以认为预期的应合有可能使社会中的所有人都实现各自所追求的目的。实际上，这种预期的应合是通过一种试错的学习过程(a process of learning by trial and error)来促成的，可这个过程“肯定会持续不断地使某些预期蒙遭挫折。人们在市场秩序中所展开的这种调整适应的过程，正像所有自组织系统(self-organizing system)所作的自我调整一样，都是根据控制论所谓的负反馈原则展开的：而所谓负反馈，乃是对预期的行动结果与实际的行动结果之间的差异作出回应，以减少这些差异。这种试错的学习过程确实会增进不同人的预期达致应合的机会”。[3](214)

正如哈耶克所反复指出的，在整个市场系统所依凭的基础之中，人们要运用自己的技艺去探明特定的情势，进而对行将发生的种种变化做出尽可能精确的预测，人们决不可能最大限度地运用一个给定和恒定不变的知识存量，只是最为充分地运用那些主要经由价格变化得以传播的持续变化的局部知识，对那些不可预见的变化作出调适而不是阻止或遏制这些变化去扩大它们的影响。在人们的目的被给予限定的这一情形中，追寻的不是构造出确定性，是要根除那些可以避免的不确定性。这样的可能约束就促使人们只能是为判断什么必定是不确定的问题提供一种最为坚实的基础，并且在对那些之前并不为人们所知道的情势作出持续不断的调适中，提供最为牢靠的基础，进而为了能够达到最大程度的确定性，就恰恰有必要使某些极为重要的预期处于一种不确定的状态。

与这一问题紧密勾连的是，预期间最大限度的吻合就正是经过对确受保障领域的界分而达致的。通过对一个使社会成员能够从他们所知道的特定事实中推演出极有可能是正确的预期的抽象秩序进行确定，并不对一种特定的具体事态加以确定的行为规则增进了预期的确定性。依据这样一条路线来推进，在法律保护预期的过程中，预期就获致了作为法律根据的含义，或是法律要根据预期这一判准来确定本身的性质，从而法律的正当性要基于预期进行判断。在较为一般的意义上讲，合理的预期构成了法律的基础，预期并非只是作为一种径直来于法律的产物，只有当法律意欲实现的是促使诸多预期之间有可能达致彼此相合的状态，它才可能有助于形成一种自生自发的社会秩序。“这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的基础，因而也是处于生成过程中的法律的基础”。[3](214)相比于现行规则系统内业已确立的规则，如果某一项规则会更少使预期落空，人们就完全可能采纳这项规则，并在引入这项新规则之后，增加其他人的预期不致落空的可能性。也许某人引入的一项新规则，有可能会因为它使其他人的预期较少落空从而最终得到人们的普遍遵循。

需要指出的是，哈耶克并未对于法律根据预期问题的“根据”的含义给出详尽论述，而只是径直转换到了法律如何保护预期的问题，但是法律要去“保护”预期实是因为预期是法律的来源，也就是说“保护”传达出了“根据”的含义。所以在法律根据预期的路向之上，法律要采取一定的方式来保护作为法律最终基础和根本所在的预期。

在哈耶克看来，法律实是不可能保护所有利益的，甚或都不可能保护对特定情势之中的某人来说具有重大意义的所有利益，而只能保护那些具有正当性的“合法”预期，亦即只是保护那些由正当行为规则所界定的预期，或许有时还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。在这里，以预期作为根据而具有正当性的法律的主要功能就在于告知：每一行动者所可以指望的是什么，个人在实现意欲目的的过程中可以使用哪些措施，以及个人可以采取的行动范围的扩展度。所以划定这些状况的正当行为规则，其作用就是有助于防阻冲突，进而有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。

[参考文献]

[1]周红阳.分工与秩序的前提性准备[J].长沙理工大学学报(社会科学版), 2004(4)：.

[2][英]哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)(邓正来、张守东、李静冰译) [M] .北京：中国大百科全书出版社,2000.127.

[3][英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)(邓正来、张守东、李静冰译) [M] .北京：中国大百科全书出版社，2000.213.