韩 琨

[内容摘要]本文从理论基础与实际现状两方面阐述了对未注册驰名商标保护的依据，并结合近年来的一些知名案例粗浅分析了我国在未注册驰名商标的认定、救济及具体保护措施等方面存在的问题，进而提出对完善未注册驰名商标司法保护的一些建议。

[关键词]未注册商标；驰名商标；法律保护。

一、未注册驰名商标保护之理论依据

驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉、为公众熟知、有较强竞争力的商标。2003年4月国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为：“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”该条摒弃了原有对驰名商标必须是注册商标的认识，将未注册驰名商标同样纳入法律保护范围之中，并且对驰名商标的界定强调了“中国”地理范同，体现驰名商标的地域性。本文所述未注册驰名商标是指未在我国注册、但为我国相关公众所广为知晓并享有较高声誉的商标。保护未注册驰名商标理论依据在于其符合保护知识产权立法宗旨，也是现代市场经济的客观需要，具体表现在如下四个方面：

(一)符合保护知识产权的基本精神

未注册驰名商标在“驰名”之路上付出的汗水与心血与注册驰名商标无异，商标权利人大量的辛勤劳动，长期的妥善经营和投资(包括专利技术、广告宣传等等)，使商标本身已不单是一种标志，而是一种无形资产和商业信誉。这种商业信誉对于消费者而言，意味着优良的品质或一流的服务；对于商标所有人而言，代表着产品或企业的形象，是一种能够给经营者带来巨大的经济利益和广泛市场占有率的知识资产。对未注册驰名商标所凝聚的人类智慧劳动的平等认可与激励，体现了知识产权立法的基本精神。

(二)符合市场经济的客观需要

考虑到商品市场前景及商标注册成本(包括时间的耗费和财力的投入)等因素，多数中小企业刚起步时一般都不会立即申请商标注册，在利用相对便利、成本较低的未注册商标试销之后，再确定有无注册的必要。因此，未注册商标通常先于注册商标。若“不注册，不保护”的话，无异于否定未注册商标存在的价值，不利于激发经营者的积极性，也增加了品牌的创业风险。

(三)符合公平竞争与诚实信用原则

普通商标经过市场的选择与考验，一旦成为驰名商标便会给商标所有人带来一定的竞争优势，获得较高的商业利益，也因此容易为不法生产、经营者所利用。若该商标又处在未注册的情况下，则更易受到较一般商标严重且不同的侵害。未注册驰名商标是经营者智力创造和妥善经营的成果。允许他人通过注册而轻易获得独占和排他权利，剥夺原使用人继续使用的资格，或允许他人通过仿冒“搭便车”，侵害商标所有人权益而获得不当利益，都有违公平、诚信的准则，加强对未驰名商标的保护是维持其“驰名”的保障。

(四)符合国际发展趋势

自从1883年《巴黎公约》确立对未注册驰名商标保护到《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)进一步完善的几十年间。增强未注册驰名商标的平等保护、绝对保护，已成为世界各国的立法趋势，如德国、美国以及欧洲的丹麦、芬兰、瑞典等。随着世界经济一体化，未注册商标特别是未注册驰名商标的权利能否在国际范围内得到充分、有效、便捷的保护。直接关系到国际经济贸易秩序。影响到国际经济贸易的正常往来。

二、未注册驰名商标保护中存在的主要问题

(一)未注册驰名商标的认定标准

我国《驰名商标认定和保护规定》第2款表明驰名商标不限于已注册的商标，因此认定未注册商标为驰名商标应同样适用《商标法》第14条规定的五条标准。根据《巴黎公约》的精神，基于较高知名度这样一个事实，就应该认定为驰名商标，但未注册驰名商标的认定权以及认定条件目前由各国根据本国国情而定。我国与多数发展中国家一样采取较为谨慎的态度，采取“国内标准”说。

(二)未注册驰名商标的认定主体

根据我国《商标法实施条例》第5条，在商标注册、商标评审过程中发生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标。2004年11月12日。未注册商标“小肥羊”被国家工商总局商标局认定为驰名商标，在我国开创了未注册商标被认定为驰名商标的先河。除了行政认定之外，通过司法途径认定是目前世界各国驰名商标认定制度的一个共同特点。逐渐成为认定驰名商标的主要方式之一。实践中，2006年轰动一时的“酸酸乳”一案，最后以蒙牛公司胜诉而告终。未注册商标“酸酸乳”经司法认定成为驰名商标。该案的备受关注的原因在于这是我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个非注册驰名商标。此后。吉林市第一中院认定万通药业“万通”为驰名商标，太原市中院认定“摩天”为驰名商标等等，无论是通过行政途径还是司法途径，将具备驰名商标条件的未注册商标认定为驰名商标加以保护，从法律上讲具有同等效力。

(三)未注册驰名商标的侵权救济

我国现行商标法借鉴了TRIPS协议及国外相关立法，结合我国实际，在坚持“注册在先”的同时，给予未注册驰名商标一定程度上的保护，主要体现在《商标法》第13条的规定。该条是根据《巴黎公约》所做的补充规定，主要针对未在我国注册的外国驰名商标的保护。第3l条规定中“已经使用并有一定影响的商标”应该包括未注册但因使用而达到驰名程度的商标。但由于上述两条规定过于原则化和简单化。可操作性不强。对未注册驰名商标也不提供跨类商品的保护，如若他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人则无权禁止他人注册和使用。

依据商标法第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”如此规定，在未注册驰名商标发生侵权时，仅能请求“停止侵害”，并不存在适用其他民事责任，如消除危险、赔偿损失、消除影响等，法律也未规定人民法院在审理该类案件时可以对侵权行为人做出罚款等民事制裁决定。

《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”有学者指出：未注册的驰名商标是否可以被认定为“商品特有的名称、包装、装潢”，尚存争议，亦有待法律法规确认。

三、完善未注册驰名商标保护的若干思考

针对我国现今对未注册驰名商标保护中存在的问题。笔者认为应从以下几方面进行改进与完善：

(一)保留对未注册驰名商标的混淆保

护，同时借鉴西方反淡化理论，扩大《商标法》调整的广度与力度

反淡化理论创立者美国学者福兰克·斯凯特认为，将原有商标法中的“混淆理论”扩大解释，可解决商标法滞后于经济发展这个冲突。按照他的论述，商标权人不仅应当禁止他人将其商标使用与相互竞争的商品上，而且禁止适用于非竞争的商品上。因为在非同类或非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，尽管不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但是却降低了该商标指示商品或服务来源的能力。或者说，对于他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性。但是却不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。笔者认为，现代社会经济的发展使知识产权的形式呈现多样性，驰名商标无论是否注册，都有被“淡化”的危险，我国可考虑借鉴“淡化理论”，赋予未驰名商标跨类保护，扩大商标法的保护范围。

(二)尽快修改和完善相关的法律法规

加强《反不正当竞争法》在我国商标保护中的作用。当运用知识产权领域相关立法不能对有关未注册驰名商标进行保护时，应注意运用《反不正当竞争法》的有关原则规定以请求司法上的保护。如权利人在民事上除可请求停止侵害外，可直接依据《反不正当竞争法》请求侵权人承担损害赔偿责任；国家行政管理机关还可据此对侵害行为进行行政处罚，从而更好的维护权利人的利益。笔者建议在商标法中严格商标注册人的使用义务，明确规定未注册商标受保护的条件，在侵权法中增加保护未注册商标保护内容。另外，工商部应以维护公平竞争和保护在先权利作为基本原则，根据《企业名称登记管理规定》，将他人使用在线的驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称申请登记的，容易引起混淆误认的，不予核准登记；已核准的，应驰名商标所有人的请求，在一定时限范围内，可以予以撤销。

(三)强化行政保护与司法保护的结合

首先，要加强工商行政管理部门的行政管理职能。近年来，我国的商标申请量连续以lO万件的速度猛增，涉及到的众多案件中，很多商标是未注册商标，而这些案件在商标评审委员会作出裁定之后，有的还可能陷入司法诉讼。这些商标往往是在数年前早已向商标局提出注册申请，并且已向商标局提出注册申请，并且其中一些商标经过多年使用，已承载了良好的信誉，甚至有了较高知名度，成为了未注册驰名商标。漫长的商标申请周期已成为发展的一大障碍。依据目前现状急需进一步健全驰名商标的管理工作，使商标认定、管理工作科学化和法制化。

第二，要加大法院对相关案件的处理力度，提高办事效率。现在不少驰名商标的案件审理时间过长。“惠尔康”一案，历时9年，才最终被认定为“未在中国注册的驰名商标”。更有甚者，“凌汤圆”争论了16年，“金华火腿”“杜康”有20年之争，在如此漫长的诉争维权之路上，企业在人力、物力上都付出了沉重的代价。因此，法院应该对侵犯驰名商标的案件应当在法定的审结期限内优先审理，并确保最终的执行，加大对侵权者的处理力度，避免未注册驰名商标的持有人遭受更大的经济损失。

第三，要协调行政保护与司法救济。我国近年修改后的知识产权法律制度虽已改变过去由行政裁定的惯例，但司法解释在未否决对驰名商标进行认定的行政最终裁决权的同时又赋予司法认定的权力，可能导致行政、司法争权的状况。笔者建议，对于应根据不同案件的具体情况做具体处理。此外，应当明确侵权的两类责任，一类是受到行政处罚，由工商管理局处理，参照《商标法》第53条对侵犯注册商标的规定，适当增加行政处罚的方式，以平衡法律的救济：一类是承担民事责任，主要由法院负责，借鉴《商标法》第56条增加民事责任形式。

第四，要谨防利用公权力进行不正当竞争、扰乱正常的市场竞争秩序。不少企业为巨大的经济利益趋使，通过刻意制造法律纠纷，人为制造争议点而获取驰名商标的司法认定。司法“认驰”已成为当前企业的一大趋势。这种案件的频频发生，使驰名商标信誉大跌，也极大地损害了同行的利益，造成了一种新的不正当竞争。如果任由企业间的市场竞争演变成利用公权力进行的不正当竞争，甚至出现“法律冲突”，必然会严重扰乱正常的市场竞争秩序。