刘复启

摘要：针对古典自然法学的衰落，随后的哲理法学派、历史法学派、分析实证主义法学派等，从自己的角度出发对其进行了猛烈的批评，造成古典自然法学必然沉沦的假象。但社会法学派庞德却作出了自己独特的判断，指出了前面各种流派的批评实质，为自己法学的复兴提供了另一种解读视角，指出自然法脱机实证才是自然法学的致命伤，只有实证的自然法学才有可能得到拯救。

关键词：自然法学；社会法学；庞德

中图分类号：D909文献标识码：A文章编号：1672-1101(2009)02-0033-05

由古典自然法的兴盛到19世纪的没落，再到20世纪新自然法学的悄然兴起。其中有很多原因值得我们去探讨，也有很多值得回味的关联。当然首先要考虑的是，从古典自然法学到新自然法学，中间到底出现了怎样的历史?如果仅就法学历史的考察，两者中间出现了多个不同一的法学学派，它们会对自然法学作出怎样的评价?它们的攻击和瓦解是怎样进行的?这种攻击和瓦解应该是有道理的吧，不然为什么会导致古典自然法的没落，至少应该是原因之一吧。然而人们在这么认为的时候，社会法学的集大成者庞德先生却有话要说，他对几大学派批判自然法的观点很是藐视。这又是为什么呢?笔者力图从这个角度出发，在考察19世纪几个主要学派对自然法批判的基础上，给出庞德先生对它们的批判，揭示新自然法学在这其中所汲取的营养，使其再一次成为大众的主流学派。

一、自然法学缺陷：三种学派对自然法学的批判

19世纪的哲理法学派、历史法学派、分析实证法学派从各自的角度抨击自然法学，为法律规范的约束力来源寻找到新的根据，并以此为基础创立了自己的法学体系。那么接下来，我们就要叙述它们是怎样对自然法学进行批判，并进而得出自己的体系的。

(一)哲理法学派对自然法学的批判

在康德的理论中，法律与道德是相互区别的。他以自由意志，和谐共处为前提推导出一条权利的终极原则，这条原则不再以道德、抽象人的理念为基础了。自由意志和理性是不同的。从自由意志出发，法学被设计成为一门科学——法的形而上学，而不再参照道德。康德认为普遍的自由原则就是权利的普遍原则：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”也就是说，一个人的行为只要能够按照普遍的自由原则(即道德法则或绝对命令)与所有人的外在自由和谐并存，就是合法的，对合法行为予以妨碍、干涉就是非法的。一方面，保证人人享有自由，确保人身生命财产安全不受侵犯；另一方面，将全体公民所享有的自由协调、限制于全体一致的“绝对命令”之内，防止为所欲为的自由。在康德眼里，就只剩下自由意志了，这才是决定法律的唯一因素。而道德失去了与法律的必然联系。

成熟期的黑格尔对于自然法理论的态度：在《法哲学原理》中，他将自然法基本原则具体化以及历史化以重构自然法理论，在批评也在改造自然法理论。如他以市民社会作为现代国家的基础。这意味着黑格尔其实是已在现代市民社会中把被解放的主观自由原则作为现代国家不可或缺的支配原则。在这里可以说，黑格尔是一个自由主义者，也就像黑格尔所明确指出的，权利就是我们通过法律所欲实现的目标，也就是自由的可能性。道德并不决定什么是可能的，而是什么是应当的。

(二)历史法学派对自然法学的批判

作为历史法学派的核心人物萨维尼详细分析了《法国民法典》种种规则在历史和理论方面表现出来的不成熟，表达出对刻意制定法律功效的怀疑。在其眼里法律就是被发现的而不是制定的。萨氏强烈反对这种自然法学派的立法理论；只要通过理性努力，法学家就能塑造出一部作为最高智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。这种成文法运动与自然法、理性观念密切相连，遭到萨氏批判自然是没什么稀奇的了。

萨维尼对自然法学的批判是贯彻其理论始终的，在批判自然法学的基础上建立起其历史观的法学理念。对此他是这样阐述的：“现在没有人不对此做法感觉遗憾。他们认为，他们的法律概念和法律观点乃是纯粹理性的产物，其之如此行事，是他们对于这些概念和观点的起源全然无知。当我们对于我们个体之于世界和历史的廓然大化之间的联系懵懂无知时，就必然会对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄的错觉。只有历史感才能保护我们祛除这种错觉。”

同时另一位历史法学家梅因对自然法学也颇有微词，他说，“在第一次法国大革命时期，曾经多次发生的重大失望都是由它(指自然法，笔者添加)有力促成的。它产生了或强烈地刺激了当时几乎普遍存在的智力上的恶习，对现实法的蔑视，对经验的不耐烦，以及先天的优越于一切其他理性等。这种哲学紧紧地抓住了那些思想得少，同时又不善观察的人，它的发展趋势也就比例的成为明显的无政府状态。”这种批判指出了自然法的先天不足性，一种虚无缥缈的假设，无经验实证可谈。

(三)分析实证法学派对自然法学的批判

功利主义的创始人边沁，从人类最大幸福出发给出了自己对自然法的解读。在边沁看来，自然法“包含了众多用来逃避义务的技巧，即逃避诉诸于任何外在的标准，以及将作者的感情与观点自身当作理由，不加论证地要读者接受它……他们当中最为光明正大和坦诚布公的人会站出来说，我是上帝的选民中的一员；现在，上帝亲自不辞辛劳地向选民阐明何谓公正，其效果是如此的显著……以至于这些选民想不知道都难……因此，假如某人想知道何谓公正，只要来问问我就行了。”故边沁认为正义不是假设的，而是实实在在可以琢磨的。

那么分析法学的创始人奥斯丁更是对自然法学咄咄逼人了。奥斯丁以语言逻辑分析的方法，把法学与其他学科分离，首先确立了法理学的独立地位。正是这种语言实证的方法破催了自然法的活力，其把语言事实作为了法学的分析基础。强调道德与法律毫不相干，值得关注的只可能是纯粹的法律事实。自然法那些虚假前提是不会有发展前途的。

二、自然法学新解：庞德对自然法学的批判的批判

自然法学说遭受到以上三种学派的猛烈攻击，他们从法律规范的约束力来源、法律与道德和伦理学的关系等方面给予了自己的回答。但庞德却不以为然，现在就要看一下庞德先生是怎样作出自己的判断的。

(一)机械的哲理法学

庞德说，康德实际上并没有提出什么创造性的理论。他与哲理法学派的前辈所拥有的全部共同点，是“相信自己能够发现某种永恒的，不可变更的事物，而这正是法律赖以立身的基础”。康德“用一个形而上学基础取代了理性的基础，向我们提供了一种形而上学的自然法。这种自然法被用来如实论证法律秩序的规范约束力”。在这里康德机械地认为他的形而上学比理性更具有深层次的效力渊源。

庞德虽然承认哲理方法的必要性。但是庞德认为这种机械的方法过分运用也会带来不

幸：首先，与所有的法理学方法一样，哲理方法有时被过分机械化地使用。如果哲理方法被机械地运用了，它也就放弃了其主要目的；其次，哲理法学派在19世纪面临的一个困难就是在其使用的术语中存在某种致命的模糊性，尤其是将道德与法律混为一谈的做法。哲理法学家对实际的律令体系视而不见，他们的法律理论仅在那些理想的法律秩序或法律目的的种种假设和逻辑内涵中打转，并且想当然地认为这些假设和逻辑内涵就是并且只能被认为是约束性的律令规则；最后是，19世纪，哲理方法在具体问题上并不是对法律原则进行反思评价而是给出了一些站不住脚的根据来证明这些原则的合理性。经常的情形是，如果深入探究原则背后的伦理基础，这些被哲理法学家进一步强化了的原则原本是应当受到质疑的。如黑格尔对最低标准原则的证明就是值得质疑的。所以总结上述可知，在庞德眼里哲理法学是机械和苛刻的，其对自然法学没有进行根源上的批判，也存在虚构和假设。

(二)消极的历史法学

历史法学不相信立法，认为法律只能在对历史传统的研究中发现。历史法学派在其存在的整个时期，一直用某种唯心主义方法解释法制史。与哲理法学派强调正义规则是约束道德实体的内在力量，以及分析法学强调政治组织的社会力量相比，历史法学强调的是法律规则背后的社会压力。庞德认为历史法学坚持发展是某种在法律现象内部得以找到基础的事物，是理性的发展，是精神的发展，或者是观念展现之中的发展。它被一种外在幻觉的东西所迷惑，主张某种单一观念就足以对所有法律现象做出全面说明，其根本不是一个学派。庞德认为不能让历史方法单兵作战，不这样会导致严重的后果：首先，法学家们将会把历史研究中呈现出的那些传统法律中的主要概念作为法律科学中必备的基础性概念，并且对所有不符合传统历史进程或者理想历史进程的发展完善措持排斥态度；其次，这种方法将使得法学家们把法律历史中的那些偶然事件当成存在于普遍法律中的必要原则或必要类型。

但同时，“历史法学认为权利理念、自由理念。是在社会经验、一般道德情感、大众行为和司法判决的习惯中自发形成的。后者在审判中起到决定性作用，而实在法是不完美的。”这种学说让我们看到了自然法的经典思维的影子，即实然与应然的区分。所谓的民族精神、民族习惯与永恒的、理想的道德体系又有多大区别呢?难怪庞德认为历史法学虽然消极，注重历史事实，但与自然法理论还是有同质性的。

(三)形同朽木的分析实证法学

当分析法学派建立了其唯一的法学方法时，会带来来两个不利的后果：首先，倒向耶林所称的“概念法理学”，固化传统思维，把法律当作缺少目的的手段；其次，走向法律强制理论，过分注重人类意识，而忽视了社会实际的要求。分析法学的做作使律师忽略了法律的真正功能是调整每天发生的任何人之间的关系，以适应当今社会的公平竞争的观念。另外分析法学中僵死的法律规则使之很难适应现代城市多变的文化环境。由此，法律丧失了处理现代日常生活中的现实问题的功利性功能。这样，它就变成了一个脱离了人们日常生活环境和新的社会需求的只能维持自身存在的毫无生命力的整体，如同朽木一般。

同时分析法学企图通过严格界分立法权与司法权，将法律归于法院，将道德归于立法，最终的结果就是回到自然法学的老路，不得不考虑法律的价值问题，逃脱不了自然法学的影子。因为一味固守法律事实本身只会僵化法官运用法律的机械性，那种仅用事实考虑问题的臆想是不可能在实践中发生的。

从上述庞德的批判中。我们清楚了庞德这样的观点：即庞德认为，无论自然法学说遭受各流派怎样的猛烈抨击，后者仍然是前者的发展和继续。自然法学说固然是一种理论上的虚构，但三种法学流派却仍然是自然法的分裂形式，而非反叛。因为他们的思维方式与自然法的思维特色并无不同，它们只是自然法学的不同阐释而已。

三、新自然法学从经验实证中产生

社会法学派的诞生事实上也是与上述三种学派相伴而生的。社会法学派其实也是处于自然法学的批判阵营中，但庞德对自然法学的批判却有自己独特的想法。从上述对自然法学批判的批判中，庞德给出了三种学派的实质所在，但庞德自己是怎样看待并解构自然法学的呢?这种视角会带来怎样的影响?我们以下试做分析。

(一)庞德对自然法理论的理解

自然法理论获得很多人的赞扬，如昂格尔认为“法律秩序得以产生的第二个主要条件就是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念，它包括了一些把规则与描述结合在一起的，普遍适用于各种社会形态的原则。”而庞德却是这样描述自然法学说的，“这是对一切民族、一切时代和一切地方都具有普遍效力的一套理想法令的理论，这批理想的法令来自关于一个理想的人打算做和不打算做、打算主张和打算承认别人主张的观念。”如此精练的一句话，表达了庞德对自然法的欣赏。同时就此庞德也对自然法理论作了三方面的总结；“第一，自然法是一种精确地表达了法律理念的法律。第二，一项自然法的规则就是一种精确地表达了适用所受理问题的法律理念的规则。第三，实在法的全部效力都来至它所反映并宣告的这种自然法。”从这里看出庞德对自然法给予了崇高的评价，但作为一名社会法学派的集大成者，其是不可能停留在鉴赏的层次上的，其必须为自己的“社会利益”服务。

自然法学的经典命题，是法律与道德的二元关系，法律与道德密不可分。如果从这个角度来说明问题，就看到了问题的实质。很明显，其他各大学派对自然法学的批判理论也是从这个角度出发的，庞德也不例外。从庞德对三种学派对自然法学批判的批判中，就可以知道：将法律与道德彻底分开的做法，以及将法律和道德完全等同的看法都是错误的。立法权与司法权的清晰划分在治理行为上是不可能的，也是没有效率的。在这个前提下，法律和道德就会在四种场合发生联系：司法立法，法律规范的解释，法律适用以及司法的自由裁量。法律和道德虽然存在以上四种联系，但道德与法律在对象上及其在应用上存在显著差别。庞德说，道德的科学，以人格修养为重，重视思想及情感。法律则关注的是人的行为，即便涉及情感，也与解释行为有关。道德的适用具有个别性、相对性，每个人自主决定行动的方向。同时，法律规范的适用具有普遍性、绝对性，是在总体上发挥作用。

对于二者的关系，庞德总结了这样几点。第一，道德本身是存在差异的，而法律必须处理这种差异。亚里士多德告诉我们，只有对那些性质上是中立的事物，依据习惯或法规的公正才是可能的。第二，法律虽然没有明确谴责许多事物，但并不赞成他们，法律会以自己的方式获得成长但不能无视道德。第三，法律必须在双方都没有道德过错的情况下处理损失起因。比如通过社会保险，使每个人承担文明社会中可能的损失。通过雇主对雇员承担责任，维护一般的社会安全。在双方

都有过错的情况下，发展出的比较过失原则，平均分摊原则，按比例分摊，会有可能考虑到伦理的因素来定性或定量。第四，法律所具有的一般特征，导致了法律和道德的对立，诸如法律的普遍性、明确性，以及不可克服的条文性等。可见在庞德眼里，道德与法律是相互交叉的，没有谁决定谁的隶属关系。

现在我们可以从社会法学派的论点中揭示庞德对自然法学的改造。首先，庞德反对依靠道德解决所有问题，其认为将实在法称为“理想道德宣告”的自然法学说是站不住脚的。庞德的学说是在美国工业化的背景下产生的，在庞德那里其特别关注法庭里要实现的社会正义。而庞德认为，要在法庭里实现直观明了的正义，在自然法或道德的基础上我们必须要关注更多的东西，就好像在“社会工程”里，我们不仅要道德、宗教与法律，我们更需要它们所带来的社会效果，没有良好的社会效果，就不用考虑这种道德，我们就要摒弃它。因此在这种情况下，庞德引入了“功利”和“利益”的讨论。在这种视野的导向下，伦理道德成为了社会利益中的一颗棋子，其不再是法律的目的，而是成为了法律活动中的手段，为了社会利益的最大化而服务。以良好的道德手段和最小的浪费去现实法律要实现的社会效果。其次，自然法所注重的理性在庞德那里失去了独立性。庞德说，“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验，和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。”可见在庞德的视野里，理性与经验是不可分的。只有在经验中发展的理性，才是真实的理性，才是可靠和可以利用的理性。最后，从方法论上看，自然法思维是一种直线型思维，而庞德的学说遵循的是螺旋型思维。在庞德的“社会工程”体系中，建筑物不仅要考虑静态的知识体系的完整性，同时也要考虑动态的质量运行，这样的话就必须考虑“社会工程”中各个因素的整体结构，这种结构不是简单的直线排列而是螺旋式的上升，它们中有主有次，各自发挥作用，通过动态的司法过程以达到社会利益的最大化。保持“社会工程”完美运行。从而说明，法律不仅注重道德的作用，而且注重社会学、政治学对法律的影响，这种结合需要在经验中发挥，只有经验的和实证的运行，道德、理性的作用才能凸显出来。

(二)新自然法学从批判中复兴

自然法是一个源远流长的概念，其发展在西方思想中不绝于缕，延续至今。总体说来，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。它一般是被普遍承认的，而且与实证法相对立，作为实证法的根源。自然法思想肇始于古希腊，当时的思想家认为，自然法是普遍存在和至高无上的法则，人类所制定的法律应当符合那种代表理性的、统治全世界的自然法。而到了中世纪以后，古代自然法被纳入神学体系，阿奎那认为自然法是上帝用来统治人类的法律，它是永恒法的一部分，受永恒法支配和制约。很明显，这里的自然法观念已开始发生变化。而到了近代资产阶级革命时期，适应时代的需要，自然法被注入了新的内容。近代自然法思想家从天赋人权出发，认为自然法的起点和归宿都是为了实现正义，从而提出了资产阶级宪政思想。然而，资产阶级革命完成后，自然法学作为一种具有强烈批判色彩的价值论法学出现了一定程度的衰落，取而代之的是历史派法学、分析实证主义法学、社会学法学等资产阶级法学流派。他们对自然法的理论提出了尖锐的批判，认为像自然法、社会契约论等概念乃是建立在假设的基础之上，具有明显的虚伪性和不真实性，这种来自先验假设的演绎推理根本不能解决任何现实问题，而且所谓的纯粹理性也成了法国大革命及随之而起的一切过火行为的口号。同时，自然法在价值评判上也缺乏客观标准，其内容过于抽象而没有内涵。因此，自然法是根本不科学的。

但二战后，饱受法西斯摧残的西方世界的人们开始了法律价值的反思，像纳粹德国颁布的法西斯法律是明显不正义的，对这种法律如何评价，在这方面，自然法无疑具有强大的批判力量。在注重自然法这种正义价值的同时，庞德提出了自己对自然法的观点，其注重经验、实证与伦理道德相结合的方法无疑给新自然法学的兴起注入了一贯强心剂。这样，自然法学重新兴盛起来，形成了以富勒、菲尼斯、罗尔斯、德沃金为代表的新自然法学。与以往的自然法学不同的是，新自然法学更加关注法律与道德的关系、现代法制原则、社会正义、公民个人权利等与社会生活密切相关的现实问题，“主要任务是为法律制度提供用以实现社会组织形式的手段”，从而试图将自然法由高高在上、不切实际的空想导向解决人类如何理性生活的原则，为自然法注入了新的生命力。新自然法学的发展表明，自然法在走下上帝的圣殿，完成与人类的理性、正义、权利的结合后，在现代仍具有积极的现实意义。至少，它为当代各国的法制现代化建设进程提供了一个蓝本，法律不应成为统治者肆意践踏、蹂躏人民的专制工具，而应是保护人民各项权利免受不法侵害的正义之盾。

可以说，社会法学派批判之前的自然法学说是粗糙的，而在这之后，即便是在回击社会法学的罗尔斯、德沃金那里，自然法都已改变了研究视角，不再钻抽象内容的牛角尖、不再平面地看待问题，而使学说回应社会需求，力图恢复道德传统以解决现代社会前沿问题，理想主义的追求构建在现实的基础上，积极的精神需求上。最终使自然法学说再一次成为西方法理学发展的主流。在这个意义上，庞德的批判对自然法思想是一种拯救。

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责任编辑范君