赵　娜

[摘 要]21世纪,科技的进步和经济的发展使得人们在物质上得到极大的满足,同时精神层面的问题也受到越来越多的关注。同性恋问题就是极富争议的热点之一。国际社会尤其是欧美的一些国家已经对同性恋的家庭权给予立法保护。中国在该问题上会采取怎样的举措正成为国内外瞩目的焦点。本文就该问题从三个方面论述中国同性恋享有家庭权的现实性。

[关键词]同性恋 家庭权 性观念 家庭

作者简介:赵娜(1985年7月-),女,吉林长春人,系吉林大学法学院06级本科生。

纵观中国同性恋发展史,自有文字记载以来就出现了有关同性恋问题的相关记载。即使宋朝时期竭力统一人民的思想并加强对民众的控制,同性恋问题仍然存在,明、清更甚。众所周知,现代同性恋问题随着社会开放程度的发展愈加凸显出来,它的存在是一个不争的事实,所以不可能永远“视而不见”。但是笔者仍然想从这些方面论述一下中国同性恋享有家庭权的现实性。

一、同性恋享有家庭权的必要性

(一)个人享有家庭权的重要性

1.从法律的角度,家庭权的确定使得很多法律上的权利、义务得以确定

只有确定了一个人享有了家庭权,配偶权、抚养权、继承权、监护权、探视权和诉权等诸多方面的权利才能得以确定。

2.从社会的角度,家庭权的确定使一个人的社会关系得以稳定

原始社会,处于一种性杂交时期,家庭经历了一个血婚制伙婚制偶婚制的文明历程。家庭是人们理性并且文明的选择,是历史的产物。因为享有家庭权,个人才不至于在社会中处于游离的状态。同时,“我国正处于社会主义初级阶段,改革开放以来,家庭的经济职能有所增强家庭作为消费的经济单位,仍是社会分配和个人消费的中介,它在养老育幼(抚养家庭中没有独立生活能力的成员)方面所起的重要作用,是其它组织无法替代的。”[1]家庭是社会的基本单位,个人享有了家庭权才可以在社会中处于稳定的状态,不会使个人在社会大家庭的环境中处于弱势地位。

(二)同性恋享有家庭权的必要性

在我国,2001年中国精神病学会颁布的第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》中,同性恋开始不再被划为心理异常的病态。“时至今日,国际和中国的精神医学和心理学里都明确认为同性恋既不是罪,也不是病,没有必要封锁它和压制它了……”[2]由此可见,同性恋与正常人的唯一区别只是性取向不同,我们在前文已经讨论过家庭权对个人的重要性是与性取向无关的;同时也是与家庭权享有主体的个体情况无关的。 “不同性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群,相互尊重,求同存异,社会才能长久地安定团结。”[3]

由此可见,同性恋者享有家庭权是非常必要的,对社会和个人都是有益的。

二、同性恋享有家庭权的合法性

(一)刑法

虽然按照我国1979年的《刑法》,同性恋行为不属于《刑法》列举的几项罪行,但是,根据有关司法解释,还是要受到处罚的。但是,1997年修订的《刑法》取消了可以给同性恋定罪的流氓罪和鸡奸罪。即使这样,也不能完全等同于同性性行为在中国都是合法的,但也不能说同性性行为是违法的。

(二)宪法

我国2004年的宪法修正案新增了人权保障条款。但是宪法中并没有明确指出人权具体包括哪些权利。我们既不能肯定也不能否定同性恋享有家庭权。从人权的角度看,家庭权和追求幸福的权利都是人最基本的权利,一项权利无论主体多么广泛,只要还有一个人被排除在权利主体之外,则此项权利仍不是人权。”[4]人权的主体主要是个人,这里的个人是指所有人,所以说不能因为主体是同性恋者就剥夺其家庭权。

(三)司法实践

据报道,1990年,中国福建省一对男同性恋者申请结婚许可,经地方报中央获许。1991年,广西壮族自治区一对女同性恋申请结婚,经地方报中央获准。无论中央是以何种立场,做何种考虑批准了这两个申请,我们都可以探求出这一点:中国已经有了接受同性恋的一定基础。

综上所述,我认为同性恋享有家庭权在中国具有一定的合法性。

三、同性恋享有家庭权的可行性

(一)社会公众的意识

在这个方面我们首先遇到的问题就是社会公众能否接受同性恋享有家庭权。社会公众可能会无法接受这种颠覆了几千年的传统的两性婚姻的观念,尽管说“同性爱不是道德问题,不应歧视、谴责和打击同性爱者。把同性爱归结为道德问题的认识早在60多年钱就已经被科学研究所否定。”[5]但是中国的社会公众仍然无法立即接受这样的事实。笔者认为这并不是社会的客观不接受而是人们的主观不接受。以大学生群体为例,因为“大学生是现代中国知识层次较高、思想比较开明的一个群体”[6]调查显示:在大学生中对同性恋抱否定、反感态度并认为是一种病态行为占很大比重,那么一般人群就更不用说了。所以,现在的问题并不是社会怎么来帮助我们解决问题,而是我们怎么帮助社会来解决问题。让同性恋享有家庭权还涉及生育及同性恋家庭中孩子的成长等问题。现代的科技如此的发达,生育的办法很多,完全可以通过其它方式来完成。

(二)社会的宽容程度

在当代中国社会,一方面,人们对性的功能的认识有了转变,不再单纯强调它的生育功能,更重视了它的娱乐功能,正因如此,现代社会性的要求的满足方式也出现了多样化的趋势;另一方面,受西方社会女权运动的发展及性观念的转变的影响,中国人民在理解性的同时也开始重视自己的权利,也就是说,由于同性之间基于性的满足而形成的各种关系也需要通过一定的方式给予尊重与保护。还有一个我们不能忽视的因素,即科学技术的作用。随着科学的发展,各种成人玩具的涌现,有利于人们性需求的满足。随着社会的发展,社会宽容程度也在提高,同性恋被接受逐渐成为趋势。

笔者在这里认为,同性恋享有家庭权是可行的,美国的Baker v State 案告诉我们,家庭权这种以男女性别为基础的权利实际上是创造了一种不合理的分类。所以笔者认为在中国应当让同性恋享有家庭权,这不仅具有现实性,而且能显示一个大国对人权的尊重,显示一个大国的人文关怀气息,显示一个大国的进步性。

注释

[1]杨大文主编:《婚姻家庭法学》,复旦大学出版社,2002年12月第一版,第8页

[2]刘达临、鲁龙光主编:《中国同性恋研究》,中国社会出版社,2005年1月第一版,第43页

[3]See Capter 3 on the role of this right in the United Nations Covertion on the Elimination of All forms of Discrimination against women.Presiden clionton recently reproved the senate for ratifying this treaty. See New York Times,December 11,1996

[4]徐显明:“对人权的普遍性与人权文化之解析”,《法学评论》1999年第6期

[5]张北川:《同性爱》,山东科技出版社,1994年3月第一版

[6]达临、鲁龙光主编:《中国同性恋研究》,中国社会出版社,2005年1月第一版,第66页