林凤芳

案例背景：

王某自2005年7月起与我公司建立劳动关系，随后合同经过数次续订，最近一纸合同期限为：2008年1月1日至2009年12月31日。

截至09年3月份，员工此前已连续两个月绩效考核不合格，经培训等合规操作后，员工依然不能胜任工作，我公司提出与王某解除劳动合同关系，并将依法支付经济补偿金。

然而，就在“依法”二字上，双方出现意见分歧：按照工作年限，企业将支付员工5.5个月的经济补偿金，员工却认为应该支付6个月的经济补偿金，理由是以2008年1月1日为分界点，按新旧劳动法的约定，分别计算补偿金。据悉，类似的分歧案例为数不少，最终处理结果也各不一样。

案例分析：

企业在咨询了劳动仲裁部门和司法部门后，往往会陷入莫衷一是的两难困境，一个准司法性质的部门和司法部门作出了不同的解释和处理意见。意见双方分歧的根本原因在于劳动合同法对新法的溯及力规定不清晰，造成各方理解不一致。有的认为新法不具追溯力，则08年前后各自适用各自的法律规定；有的认为新法有追溯力，经济补偿自用工之日计算。

“依法”存在困惑，“违法”也就存在可能。在经济赔偿金问题上也存在类似的问题。

国家发布的《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

但在广东省的指导意见里，有这样一条；……