任永安

摘要：调查取证权是刑事辩护的基础和前提，也是增加辩护方抗辩能力的有效路径。我国律师在侦查阶段自行调查取证权没有明确的规定，围绕新《律师法》修订实施后是否有所转变也存在诸多争论。赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权是必要的，侦查阶段律师的调查取证对象应当侧重为“犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实”。

关键词：侦查阶段；调查取证；律师调查取证权

中图分类号：G230

文献标识码：A

文章编号：1000-2529(2009)06-0053-04

《刑事诉讼法》颁布和实施已有十多年的历史，然而，律师调查取证权一直是学界极为关注的热点话题。2007年《律师法》对律师调查取证条款的修订可谓一石激起千层浪，学术界与实务界又掀起论争的高潮。律师调查取证权被认为是规制刑讯逼供、超期羁押等弊端的一剂良药，学界对律师调查取证权的内涵、价值取向，尤其是对决定调查取证权能否实现的根本问题——“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”的认识仍然存在不足，也再次佐证了律师调查取证权乃诉讼法研究重点。本文试图以《律师法》修改为契机，从侦查阶段律师调查取证权的内涵出发，对“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”进行规整，提出完善我国侦查阶段律师调查取证权的相关建议，以期推动我国刑事司法制度的进步与发展。

一、侦查阶段律师调查取证权的内涵界定

律师调查取证权作为平衡控辩双方抗辩能力的有效路径，是刑事辩护的基础和前提。律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见，从而为法院居中、公正裁判提供保障。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”在侦查阶段律师介入调查取证，能够最大限度地搜集对辩护方有利的证据，切实保护嫌疑人的人身权益，并进一步规制侦查权的滥用，避免不符合程序正义规则要求所搜集到的证据进入法庭程序并据以作为裁判的基础。虽然1996年《刑事诉讼法》修订后，规定律师可以介入侦查阶段，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但律师在侦查阶段的角色定性依然存在很大的分歧。现行法律对侦查阶段律师调查取证权的内涵以及“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”并无太多着墨，造成学界对此的理解也层出不穷。然而，对侦查阶段律师调查取证权的界定和持肯是保障律师行使调查取证权以及化解司法不端的必要前提。

侦查阶段律师调查取证权是一个学理概念而非法律概念。律师调查取证权是侦查阶段律师调查取证权的上位概念。侦查阶段律师调查取证权是律师调查取证权在侦查阶段的适用。要界定侦查阶段律师调查取证权必须先对律师调查取证权有清晰的把握。一般认为，律师调查取证权内涵有广义和狭义之分。广义的律师调查取证权是指律师自行收集证据的权利，以及调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定、申请强制取证等一系列权利集合。其可以概括为三项权能：自行取证权、知悉权和强制取证权；而狭义的律师调查取证权是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实、收集与本案有关材料的权利，即律师自行取证权。作为律师调查取证权下位概念的侦查阶段律师调查取证权具有自身的特殊内涵和属性。首先，律师在侦查阶段权限范围不同于审查起诉阶段和审判阶段。律师在侦查阶段的主要权能是有限的知悉权(如会见、了解有关案件)以及争论颇多的调查取证权，而律师在审查起诉阶段拥有广泛的法定权利；其次，侦查阶段是非法证据形成的主要时期。由于职权主义模式盛行，调查取证权被国人默认为是司法机关的当然权力，侦查机关固然有收集嫌疑人无罪或有罪的相关证据，但侦查机关习惯于惩罚犯罪的观念以及侧重追求实体正义而忽视程序公正的办案思维，尤其是律师与侦查机关在调查程序中关注的侧重点不同，使得侦查机关竭尽全力去收集嫌疑人有罪的证据，从而造成冤假错案屡有发生，而法院据以裁判的非法证据又主要是在侦查阶段收集的；再次，侦查阶段是控方证据材料取得和形成的主要时期。侦查阶段是侦查机关收集证据、发现证据的关键阶段，控方证据材料的取得和形成主要来自于这个阶段。不受监督、控辩双方不对等的取证权使得侦查机关滥用权力成为可能，证据的真实性、准确性因此也难以保证。基于此，我们认为，侦查阶段律师调查取证权在定性上应当认定为一种权利而非权力，从而与侦查机关的调查取证权区别开来。该权利主要侧重于了解案件事实、提供法律服务以及为刑事辩护做好铺垫和准备。从理论上而言，侦查阶段律师调查取证权是十分必要的。律师调查取证权的强化，必然导致控辩双方实力对比进一步失衡，这既无法保障程序正当，也不利于实现实体正义。因此，赋予侦查阶段律师调查取证权有利于全面、真实地收集案件的相关证据。

二、律师在侦查阶段是否具有调查取证权的整体考察

我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》也进一步规范和细化了律师行使调查取证权的可操作性。但不可否定，律师调查取证权并非是完整的调查取证权。根据《刑事诉讼法》第33条的规定，当事人只有自审查起诉之日起才可以聘请律师，所以在刑诉法框架下，律师在侦查阶段并不具有辩护人身份，无权行使调查取证权。进入审查起诉阶段后，律师成为辩护人，行使调查取证权时也必须经被调查人的同意，才能收集相关证据。若遭到有关单位或个人拒绝的权利救济以及侦查机关滥用保密需要等理由限制律师行使该项权利的法律责任都无相关法律规定。有权利却无救济。可以说，在新律师法颁布之前，律师调查取证权枉有其名而无其实，在实践中可操作性不强，更枉论侦查阶段的调查取证权了。

正是基于对刑事诉讼法在实施中遇到的诸多困扰，《律师法》试图在此有所突破，扭转律师调查取证权势弱的局面。其第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了刑诉法第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。于此，《律师法》与《刑事诉讼法》第37条的规定存在明显矛盾。但如何理解35条，特别是根据这一规定是否可以得出律师在侦查阶段就享有调查取证权有两种截然不同的观点。(1)律师在侦查阶段取得了调查取证权。“《律师法》突破了刑

诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”(2)律师在侦查阶段律师不能自行诃查取证。其理由是：首先，律师还不具有辩护人的身份。在侦查阶段，律师接受委托所应当履行的职责是了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关案件情况、提供法律咨询、代理申诉和控告、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。该阶段律师还不能履行提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的辩护职责。其次，从律师法第35条条文表述上看，本条第一款与第二款是可选择的并列关系，而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据，说明律师不享有申请公安机关调取证据权，也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。

笔者认为，根据现行法律规定，侦查阶段律师调查取证权并不明确。理由在于以下两点：

第一，律师在侦查阶段不具有辩护人的身份。虽然《刑事诉讼法》规定，侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师，但这时的律师诉讼地位属于哪一种，理论界众说纷纭。持否定观点的学者认为，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位，至多是一种“诉讼代理人”或者“法律顾问”、“法律帮助人”，或像日本的“法律辅佐人”的地位。持肯定意见的学者认为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的辩护人。有学者以《律师法》第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”为理由，认为“从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。笔者认为，这一判断不具有说服力。《律师法》摒弃了“同意”、“许可”等字眼，从而拓宽了侦查阶段律师的权利范围，但仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位。刑诉法第33条关于“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定没有因律师法的修改而受到影响。律师调查取证权仅限于辩护律师并没有改变。所以，在侦查阶段受委托的律师仍不能行使辩护律师有权行使的调查取证权。

第二，从立法原意看，还难以得出在侦查阶段律师享有调查取证权。《律师法》第35条前后两款并没有明确授权律师在侦查阶段的调查取证权，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证。对《律师法》第35条规定完全可以作出不同的解释。该条款将律师向司法机关申请收集、调取证据放在自行调查取证之前的制度安排用意在于，律师在申请调查取证无法实现时，方可自行调查取证。问题在于，人民检察院在行使侦查职责时，受委托的律师固然有权申请人民检察院收集、调取证据，但该条仅仅规定，受委托的律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，并非规定可以申请侦查机关收集、调取证据，而“律师申请人民检察院调查取证仅限于在刑事诉讼中的审查起诉阶段。”所以，也可以推导出受委托的律师在侦查阶段无权申请人民检察院收集、调取证据的结论。进一步来说，既然律师在侦查阶段连申请调查取证权都没有。那么自行调查取证权更不应当享有。

基于此，足以说明，在侦查阶段受委托的律师是否可以享有可查取证权，《律师法》并不明确，其第35条也没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。如果说《律师法》第35条规定含有律师在侦查阶段享有调查取证权的话，也须由立法或司法解释予以进一步明确。

三、我国侦查阶段律师调查取证权的发展完善

目前，是否应当赋予律师在侦查阶段的调查取证权存在争议，学术界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，“从我国侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障现状看，应该赋予辩护律师调查取证权，而且这种调查取证权应是全面的、完整的具有实质性意义的，而不是片面的、象征性的。第二种观点认为，辩护律师应享有受限制的调查取证权。律师原则上不享有调查取证权，但在特殊情形下，如征得犯罪嫌疑人或法院、检察院的同意，律师有权为证明申诉、控告是否成立去调查取证。第三种观点认为，不应当赋予律师调查取证权，并认为“在下一次修改《刑事诉讼法》时不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权”。

笔者认为，这些观点各有其合理性，但都没有全面把握未来我国刑事司法制度的发展方向。侦查阶段律师调查取证权应当在惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向下进行制度安排。

首先，赋予律师在侦查阶段有一定的调查取证权是必要的。理由是：其一，赋予律师调查取证权，有利于实现刑事司法公正。通过律师的调查取证，收集有利于犯罪嫌疑人的证据，可以帮助司法机关防止主观片面，做到兼听则明，在案件的处理结果上体现客观、公正。同时，律师调查取证，体现了当事人对诉讼的积极参与，而程序参与的实质要求，就是应当为案件当事人提供平等的陈述意见的机会。其二，赋予律师调查取证权，有利于实现刑事诉讼之目的，体现刑事诉讼的价值目标。现代刑事诉讼的直接目的是惩罚犯罪与保障人权相统一。刑事诉讼目的的实现是建立在对案件事实的准确还原基础之上的，而案件事实都发生在过去，所以能否取得真实、准确的证据，既是公诉机关追诉犯罪的基础，也是被追诉人能否免予不当追诉的关键。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”所以，赋予律师调查取证权，可以使得与犯罪嫌疑人有关的无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据得到及时收集，从而为法院正确适用法律，实现诉讼目的提供保证。其三，赋予律师调查取证权，有利于实现权力制衡。刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中侦查机关往往不注重收集对被告人有利的证据。德国学者托马斯·魏根特认为：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”日本学者也认为：“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。”显然，缺少律师的参与，保障犯罪嫌疑人的合法权益就难以实现。由此可见，赋予律师在侦查阶段的一定的调查取证权是必要的。

其次，赋予律师完全彻底的调查取证权是不明智的，也是不现实的。不可否定，现实中存在很多违法行使调查取证权从而给侦查工作带来诸多不良影响的案例，主要表现在：其一，影响证人作证的稳定性。由于受委托律师取证的目的、方向和

角度的特殊性，律师取证往往取决于为当事人需要。有关证人受利害关系、作证压力和律师暗示点拨等影响，有的可能躲避侦查部门，故意避不出证；有的可能在作证后出现证言反复，甚至作伪证，从而影响证言的证明力，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法网。其二，同案人之间串供的可能性增大。律师在侦查机关第一次接触犯罪嫌疑人的同时，双方在证据收集的层面上的对抗就已经开始。如果在有同案人的情况下，侦查机关尚未获悉同案犯罪嫌疑人的情况下，律师先于侦在机关有意无意地“暗示”或提醒相关人员，从而可能帮助案件当事人实现串供的目的，势必会使窝案、串案的办理难度相应增加。那种认为“辩护律师的调查取证工作不可能会给顺利进行侦查活动造成被动”的观点是有失偏颇的。当前，在刑事诉讼法再度修改之际，不少学者片面夸大“当事人主义”诉讼模式在保障被告人人权方面的功能，忽视职权主义在犯罪控制方面的作用，要求“走出职权主义的泥潭”，主张“全面实行英美法系的当事人主义诉讼模式”。笔者认为，刑事诉讼模式的产生与发展绝不是偶然的，而是随着经济制度、国家制度、社会制度和文化传统的产生而发展的。对于刑事诉讼模式的改革定位必须要适合本国的国情，既不能照搬英美的对抗式，也不能照抄日本、意大利的改革经验，而是从中国的实际出发，吸收国外的长处，形成适合于中国的刑事诉讼模式。律师享有完全调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应的，而我国缺乏全面实行对抗式侦查模式的土壤，在未来相当长二段时间内我国还难以建立对抗式侦查模式。正如有学者认为，“由于我国公、检、法三机关尤其是公安机关与律师基本上处于互不信任的状态，‘纠问式的侦查构造短时间内难以得到根本改变，即使将来法律确认了侦查阶段律师的辩护人身份，侦查机关与辩护律师之间也都有一个互相适应的过程；如果一并赋予侦查阶段辩护律师以调查取证权，不仅会增加犯罪嫌疑人或者法律援助机构的经济负担，而且必然进一步加剧收集取证方面的‘控、辩冲突，其实际结果也必将对辩方更加不利。”从更深层次的角度而言，刑事诉讼制度是一个关于控、辩、审三方诉讼势力平衡的构造，任何一方诉讼势力的变动，都会打破原有构造的整体平衡。

总之，试图超越我国诉讼模式和法治环境的现实境遇，不切实际地赋予律师大而全的诉讼权利，并不会给包括律师制度在内的整个刑事司法制度带来太多福音和实惠。但考虑到犯罪嫌疑人在侦查中处境被动这一客观情况，对嫌疑人有利的证据如果在情况紧急下不加以及时收集，一旦灭失，将对辩护方此后的辩护造成不可补救的影响。因此，当务之急是赋予犯罪嫌疑人及其律师以证据保全请求权，允许犯罪嫌疑人及其律师有权向司法机关请求收集、调取、保全证据的权利。

结论

笔者认为，应当肯定侦查阶段律师调查取证权的必要性，要发挥律师在侦查阶段的调查取证作用，应当在以下两方面进行完善。第一，赋予律师在侦查阶段一定的调查取证权，如申请收集、调取、保全证据的权利以及申请提取物证、申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。即应当首先在强制取证权上有所突破。第二，在侦查阶段，律师基于代理申诉、控告的需要，可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实进行调查取证。所谓不构成犯罪的事实主要是指，诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病，或属于正当防卫、紧急避险等事由。律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。欲达致代理申诉、控告之目的，就须占有案件事实和法律根据，这就需要律师享有一定的调查取证权。因此。在代理申诉、控告过程中，可以赋予律师有权对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事由进行调查取证。这一方面可以减轻侦查机关的抵触情绪，减少对侦查工作的不利影响，防止泄密、串供等违法行为的出现，进一步拓展律师调查取证的权利范围；另一方面又可以最大程度地收集对犯罪嫌疑人有利的证据，从而切实保障犯罪嫌疑人的合法权益。

当然，《刑事诉讼法》与《律师法》之间的裂痕有待于立法或司法解释进一步弥合。赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权也需要立法机关在修改刑事诉讼法之际发挥相当的智慧。