【内容摘要】随着系列法律的出台，我国律师在刑事诉讼中的地位得到了加强，但其调查取证权并未得到相应的强化，现阶段刑事诉讼法规定的律师调查取证制度难以满足我国刑事法治的发展，使律师在刑事诉讼中行使辩护权受阻。本文从现阶段的律师调查取证制度现状出发，对于律师在调查取证中存在的困难进行分析并对完善律师在刑事诉讼中的调查取证权提出建议。

【关 键 词】刑事诉讼;律师;调查取证

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）14-0100-02

作 者 简 介：李廷智（1991-），男，苗族，贵州省松桃苗族自治县人，法律硕士研究生，主要研究行政法。

一、律师调查取证的现状

律师辩护制度是保障司法公平正义、捍卫当事人合法权利、遵循正当程序原则的必要制度设计。在刑事诉讼中，从律师的有效辩护角度而言，律师调查取证环节很大程度上决定着辩护人能否充分行使辩护权。然而现行的刑事诉讼阶段律师调查取证制度的运行难以满足律师充分行使辩护权的需要。

（一）现阶段律师的调查取证权的制度规定

对于律师调查取证权的规定，主要来自于《律师法》和《刑事诉讼法》。根据《律师法》第三十五条之规定，律师对于其代理的案件可以申请人民检察院、人民法院收集证据;律师凭律师执业证书和律师事务所证明可亦自行向相关人员调查取证。根据《刑事诉讼法》第四十三条之规定，辩护律师对于其代理的案件在经证人或者其他有关人员同意的情况下可以向他们收集相关证据，在经人民检察院或者人民法院许可并征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意的前提下可以向他们收集证据;也可以申请人民检察院、人民法院取证。这两部法律的规定构成了我国刑辩律师调查取证制度的基本框架，即刑辩律师调查取证有两种方式：一是自行调查取证;二是申请调查取证。

（二）现阶段律师调查取证的运行情况

据笔者了解，在现行刑事诉讼律师调查取证制度框架下，律师很少掌握调查取证的主动权，一般难以向有关单位和个人调查取证，更难以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证。而且，出于规避执业风险的目的很多律师也缺乏主动调查取证的积极性，所以在现行制度下，律师一般按照《刑事诉讼法》第四十条的规定，对案卷材料进行查阅、摘抄、复制以收集相关证据材料。

二、现阶段律师调查取证制度的问题

虽然有法律明文规定了刑事诉讼中律师的调查取证权，但在实际的诉讼过程中，律师往往难以充分行使调查取证权。需要我们探讨的是，律师在诉讼阶段的调查取证困境何在？

（一）调查取证制度设计的缺陷

正如上文所述，律师调查取证主要有自行调查取证和申请调查取证。

对于自行调查取证而言，最大的困难在于律师的调查取证是没有强制力作为后盾的调查取证，法律仅仅规定了律师可以调查取证，但并没有对这种授权作出保驾护航的规定。这种缺乏制度保障的调查取证是一种没有相对义务的权利，也就是说这种调查取证的权利没有义务相对人，一种没有义务的权利本身是难以称之为权利的，这种权利随时可能被漠视，处于一种毫无保障的状态，因此有学者指出现行法律规定的律师调查取证权属于一种“自然意义上的权利”，而不具有“法律权利”的属性。由此我们不难理解，当律师依据法律规定对有关单位和个人进行调查取证时，有关单位在考虑到诉讼风险和打击报复风险时往往会拒绝提供证据。特别是在律师向国家机关、事业单位、企业进行调查取证时更是容易遭到拒绝，律师在调查取证中也有成功的事例，但往往被视为一种侥幸的例外。

律师在调查取证时不仅会遇到相关证人或者有证据资料的部门不配合的尴尬，还会遇到前置程序的阻碍。《刑事诉讼法》规定辩护律师需经人民检察院或者人民法院许可，在被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意的情况下，才可以向他们收集与其代理案件相关的证据。这种规定毫无疑问是将辩护律师对被害人一方的调查取证置于检察机关和法院的监督之下，这种监督类似一种审批权，只有得到检察院和法院的许可，辩护律师才能对被害人及其近亲属、被害人提供的证人进行调查取证。

对于申请调查取证而言。对诉讼结构有研究的人都知道，在刑事诉讼中，辩护人和公诉人是处于对抗的状态，公诉机关出于打击犯罪的职权逻辑有时会将律师收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的證据的行为视为妨碍公诉机关惩罚犯罪的行为，因此在角色冲突的基础上，法律虽规定辩护人可以申请人民检察院调查取证，这种申请往往得不到支持。对于法院而言，律师申请向被害人及其亲属、证人收集证据的请求也往往会被驳回，因为我国的刑事诉讼模式类似于职权主义模式，法院在开庭前已经对检察机关移送的案卷进行了阅览，从内心上已经形成了一种预判，因此法院往往对律师要求收集证据持一种消极的态度。

（二）刑法相关罪名的束缚

现阶段诉讼实务中律师不愿意自行调查取证的另外一个重要原因就是自行调查取证存在巨大的风险，这种风险远远超过其可能带来的预期收益。

律师在调查取证中往往会涉及对证人证言的调查，而证人证言本身是一种主观性很强的证据，律师的取证很有可能与公诉机关所收集到的证人证言有差异甚至截然相反，在这种情况下，有些公诉机关有可能认定律师教唆证人作伪证，倾向于认为律师应当承担刑事责任。

在我国的刑法典中有直接对律师的犯罪追求刑事责任的法条，《刑法》第三百零六条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一条规定往往成为公诉机关对律师提起公诉的法律依据。然而，对于这条罪名本身存在以下问题：对于该罪的客观方面的规定缺乏详细的标准，例如，对于毁灭、伪造证据的情形未作具体规定，对于威胁、引诱行为的情形也未有具体标准。

现行的刑事诉讼法为了应对这个问题，在第四十四条第二款做出了保护律师利益的规定，规定了应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关负责侦查辩护人涉嫌隐匿、伪造、毁灭证据的案件，这实际上是对侦查机关的主体进行了限制，对于可能影响案件公正处理的侦查主体作出了回避的强制要求。新规定虽然对侦查律师犯罪的侦查机关主体作出了限制，但远远不足以消除律师的取证风险所造成的执业恐惧。

三、完善律师调查取证权的路径探析

由于以上所言的原因，为了适应社会主义法治建设的需要，完善刑辩律师调查取证制度已经是一个需要认真思考的问题。笔者对于完善刑辩律师的调查取证权提出如下建议。

（一）建立律师自行调查取证制度保障

律师在行使自行调查取证权利时面临巨大的风险，因此法律应该对律师相应的救济权作出规定，例如规定律师在证据调查中受到个人或组织的阻碍，律师可以向人民法院申请强制调取证据，在这种情况下，人民法院无正当理由不得拒绝。对此，可以参考民事诉讼中的调查令制度，对于符合规定的调查取证请求，由人民法院颁发调查令支持律师调查取证。如果在此种情况下，人民法院无正当理由拒绝其申请，那么这种拒绝可以作为程序瑕疵而成为辩护人在二审时请求撤销一审判决、发回重审的理由。

（二）完善律师申请调查取证若干制度

律师可以根据《刑事诉讼法》的规定申请人民检察院和人民法院调查取证。该制度虽然为律师调查取证提供了一个法律途径，但由于该规定缺乏明确具体可操作的规定，一旦人民检察院和人民法院拒绝律师的调查取证申请，律师调查取证权的行使无法获得任何有效的救济途径。鉴于刑事诉讼中人民检察院和辩护律师处于角色对抗的状态，因此，建议法律将申请调查取证的受理机关明确为审理案件的人民法院;除此之外，还应该明确申请调查取证的程序、事由及请求被拒绝时的救济渠道，条文可在概括规定范围外采取列举的形式明确人民法院不得拒绝调查取证的情形，一旦人民法院违反程序拒绝调查取证，则视为法院裁判违反法定程序，二审法院应对该项调查取证被拒绝所涉及的案件依法发回重审。

（三）完善对《刑法》三百零六条的司法解释

《刑法》规定的妨害作证罪等内容目前缺乏相应的司法解释，这一争对律师调查取证的犯罪规定存在过于抽象的问题，并且在词句上存在争议，例如如何界定“毁灭”、“伪造”、“威胁”、“引诱”等行为？是否以证人的陈述为准？最高人民法院应当尽快出台相应司法解释以明确该罪的界限，对该罪的法律適用作出详细解释，以防止该罪被滥用。

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