袁 浩

摘要随着社会经济的发展,旅游成为越来越多人们追求精神享受的重要载体。旅游合同作为联系旅游者和旅行社的纽带在实践中发挥越来越重要的作用。旅游合同追求精神利益的显著特征要求必须建立旅游合同的精神损害赔偿制度。

关键词旅游合同违反精神损害赔偿

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-348-02

一、旅游合同简述

旅游合同有广义和狭义之分,广义的旅游合同是指作为平等主体的旅游企业与自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这样的旅游合同既包括旅游企业之间签订的合同,旅游企业和其他企业签订的合同,也包括旅游企业与旅游者之间签订的合同。狭义的旅游合同是指作为平等的旅游企业与旅游者之间设立、变更、终止旅游权利义务关系的协议。笔者于本文主要涉及的是狭义的旅游合同。

二、旅游合同的违反及法律后果

旅游合同的履行就是指旅行社和旅游者各自按照旅游合同的约定,履行合同义务,实现合同权利的过程。但在合同履行过程中,只要其中任何一方当事人违反了合同约定,或者履行旅游合同不符合约定,从而构成旅游合同的违反。实践中,旅游合同的违反主要有以下三种情形:迟延履行,即指旅游合同的履行期限到来之后,旅游者或旅行社应该按期履行合同而推迟履行;不完全履行,即指在旅游合同的履行过程中,旅行社或旅游者在履行合同时,不符合合同约定,构成旅游合同的违反。一般来说,旅游合同双方当事人任何一方违反了合同的约定,给对方造成了损害,违约方都应承担违约责任。因此,在旅游合同中,旅行社擅自改变旅程或遗漏景点等因旅行社的事由,致使旅游未依约定的旅程进行,在性质上属于债务不履行,旅行社应负违约责任。

三、我国建立旅游合同的必要性

自然人作为这个世界的主体,作为人类社会一切价值体系的基础,其精神世界当然是法律所应着力关注的对象。逐步加强对人的精神利益的保护,体现对人的人文关怀,是现代法的发展趋势之一。精神损害赔偿从无到有、从侵权领域到合同领域的发展,正反映了这一趋势。豍正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分,它必须得到正当的保护,因此,可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄。豎而且根据民法的基本原理,有损害就应当有赔偿。这是现代法治的应有之意。

纵观国外及我国台湾地区,在日本、德国等大陆法系国家立法、司法实践中均承认了违约精神损害赔偿。日本民法规定:“关于债务不履行的损害赔偿,法律虽无明文规定,但通说及判例认为非财产损害,亦可请求赔偿”。豏而德国民法规定针对旅游合同更明确,第651条第二项明确规定:“旅行无法进行或受重大之干扰,旅客就假期无益度过亦得请求相当金额之赔偿”。此条文乃德国民法第253条所谓“虽非财产上的损害,亦得请求赔偿相当金额” 之特别规定。豐在英美法系国家,虽未有立法上明确规定违约精神损害赔偿制度,但在一定程度上承认了违约之精神赔偿。在英国有一与旅游合同有关的珍韦斯诉斯文旅游有限公司案。该案件原告参加了被告的旅游团,被告向原告作出种种承诺,保证这将是“一段幸福的好时光”。结果,被告吹嘘的好处均未兑现,对原告来说完全是一段痛苦的经历。因此原告提出诉讼,要求被告承担赔偿他的损失的责任,包括精神损害。一审法院只支持了原告的财产损害,对精神损害不予赔偿。原告上诉到英国上诉法院,上诉法院院长丹宁勋爵认为,该案正是判给受害方精神损害以金钱赔偿的恰当案件。他指出:“常常有人认为在违约案件中,对非财产损害不应当予以赔偿……这样的限制已经落伍了,不合时宜。在一个适当的案件中,透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的,就如同通过侵权行为给予精神震撼非财产损害赔偿一样。度假合同或者提供娱乐与享受的合同,就是这样恰当的案件。倘若合同一方当事人违反了合同,那么因违反合同给与对方当事人造成失望、痛苦、烦恼和挫折时,受害人可以获得非财产损害赔偿”。美国,则在与旅游有关的普尔曼公司苏韦莱特案中承认了因违约产生的身体上的不便及心灵上的痛苦加以补偿。我国台湾地区民法典过去也不承认旅游合同中的精神损害赔偿。但修订后的台湾民法典增设了旅游契约一节,也设立了游客的时间浪费损害赔偿请求权,台湾地区的通说将此视为非财产上损害。

我国关于精神损害赔偿的法律很少。仅体现在《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定。而且我国仅把精神损害赔偿规定在侵权损害赔偿之中,不能不说是我国的一种立法缺陷。这种做法不符合宪法所规定的充分尊重和保障人权的要求,也不符合国家制定法律的初衷和法律所追求的正义的价值。因此,尽管我国法律对此并没有明确的规定,但我们应强调在发生旅游合同违约责任时,适用违约精神损害赔偿责任的追究方式。退一步讲,对于精神损害赔偿,不能给与合同法上的违约救济,似乎成为大多数学者的观点。其实认真分析我国《合同法》第112条,我们并不能得出精神损害赔偿被排除在合同违约责任之外。笔者认为,不能仅凭主观而断定《合同法》排除了精神损害的违约救济。因此,我国应该顺应时代发展的要求,建立和完善旅游合同的相关立法,并在旅游合同中建立违约精神损害赔偿制度。

四、旅游合同中精神损害赔偿制度的建立

鉴于以上对国外和我国台湾地区旅游合同的立法考察以及我国关于旅游合同的立法现状的分析,在旅游合同中适用精神损害赔偿制度已经毋庸置疑。旅游合同精神损害赔偿制度的建立可从以下几个方面考虑:

(一)精神损害赔偿时间浪费请求权制度

我国应该修改制定法,增加专门的旅行合同章节,建立时间浪费请求权制度,以便对旅行合同违约造成的精神损害予以救济。关于“时间”指的就是旅行合同中约定的时间。有学者认为应该对“时间”进行扩张解释,即只要可归因于旅游营业人之事由所导致的时间浪费,无论其是否可包括在预订的期间内,都可以请求损害赔偿。“扩张解释不仅可以使旅客遭受的实际损失得到赔偿,也可以使法律中关于损害赔偿中的数额限制的规定得到平衡”。豓至于赔偿的方法,可以参考台湾民法典第五百一十八之第八条的规定,旅客可以就时间之浪费按日请求赔偿相当之数额,每日的赔偿金额,不得超过旅游业者所收旅游费用总额每日平均之数额。“对于我国台湾规定的‘按日请求不是浪费必须达到24小时才能按照一日计算,而是指以日为计算赔偿金额的单位,即使一天中浪费了2个小时,就当日所受的损害,也得请求赔偿。”

(二)精神损害赔偿职业责任保险

要在保护受害人的精神利益的同时,合理地分担服务业从业者的负担,保证服务业的蓬勃发展,就必须完善我国的职业责任保险制度。首先,应确立民事赔偿制度和强制保险制度相结合的原则。根据服务行业特点制定统一的赔偿标准,在赔偿的基础上确立职业责任制度,确立法定保险制度,完善民事赔偿制度;其次,要明确赔偿范围,将精神损害纳入到保险赔偿范围中去。精神损害赔偿责任保险是以当事人精神受到损害,并以法院受理判获赔偿后构成的一种保险责任。这样,一方面可以为被保险人提供风险保障,减轻其责任,不致因违约或侵权行为造成的巨额精神损害赔偿而陷入困境,促进服务行业蓬勃发展;另一方面可以使受害人不通过漫长的诉讼程序,及时地获得赔偿。

(三)精神损害赔偿的判断标准

旅游合同中的精神损害,它的判断标准可以是确定的:即以旅游行业的服务标准作为判断是否违约的客观标准,作为游客是否可以请求精神损害赔偿的客观依据。旅游合同中精神享受实现的程度依赖于旅行社提供旅游服务的标准程度,完全符合标准服务就应当认为是符合合同约定的,只要旅行社提供的服务不符合服务标准,即便有些游客不会因此而产生精神不愉快,也应该推定这种精神不愉快是存在的,从而由旅行社承担相应的违约责任。精神损害赔偿的本质就是“对受害人精神利益的损失的补偿和对加害人的惩罚”。豖其最终目的在于对精神利益的保护,只要确有精神损害发生,且不论是由侵权造成,还是违约造成,都应得到补偿,才能更全面地保护受害人的利益。

(四)精神损害赔偿构成要件

旅游合同违反中的精神损害赔偿构成要件应包括:①旅游者受到严重的精神损害的事实。首先,旅游者要有精神受到损害的事实。其次,要求损害的严重性。如旅游者的烦躁不安、内心折磨、精神抑郁甚至精神异常,而一般的精神不愉快,只要采取赔礼道歉等方式就能解决问题,所以应排除在赔偿范围之外。②旅行社的违约行为。这一要件要求旅行社确实直接实施了违约行为或是由于旅行社的不作为导致了违约行为。除此以外的其他行为,则应排除违约责任的承担。比如,在旅游合同履行过程中,发生不可抗力,即发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。③旅行社的违约与旅游者所受精神损害间存在因果关系。即损害事实的发生是由违约行为造成的。笔者认为,合同之诉,违约责任的成立应适用无过错归责原则或“客观责任原则”。这是因为,旅游合同是一种集交通、餐饮、住宿、娱乐、购物等多种要素的综合合同。在旅游时间中,给旅游者造成精神损害的,往往并不是来源于旅行社的直接行为,而是由于饭店、宾馆、运输公司等旅游辅助人违约行为。假若此时以旅行社没有过错给予免责的话,虽然可以通过其辅助人获得可能的赔偿,但辅助人可能借口没有和旅游者签订直接的合同而逃避赔偿责任。这样将不利于旅游者合法权益的直接保护。王利明教授认为,非违约方只需证明违约的行为已构成为违约,而不必证明其主观上出于故意或过失,……但是,在严格责任的情况下,不可抗力和债权人的违约可以作为债务人的抗辩事由。豗因此,对旅行社的违约当采取严格责任,但旅行社确无过错的,旅行社可以其与辅助人的合同关系实施追偿。

(五)精神损害赔偿界限

关于精神损害赔偿界限认定,前已有所涉及,即不能把精神不愉快等同于精神损害。按照最高人民法院的司法解释的规定,对于没有产生严重后果的侵权行为,侵权方只需要采取赔礼道歉等手段,而不需要支付赔偿金。如果旅游者动辄就要求旅行社精神损害赔偿,则可能助长旅游者过当维权,也不利于旅游产业的进步。

(六)精神损害赔偿数额具体标准

一旦旅游管理部门经过核实确认旅行社的违约的给旅游者造成了精神损害,将如何确定精神损害赔偿数额,即旅游合同中精神损害赔偿的计算方法也是旅游合同中适用精神损害赔偿制度面临的一个问题。解决此问题,笔者认为,可以参照民法上关于精神损害赔偿数额标准制定因旅游合同违反造成精神损害赔偿具体赔偿数额标准。具体标准如下:1.旅行社的违约程度的大小;2.违约的场合、行为方式等具体情节;3.违约行为所造成的损害后果的严重程度;4.违约旅行社获利的多少;5.受诉法院所在地平均生活水平;6.由法院综合以上因素最后作出具体赔偿数额。

总之,在我国旅游业迅猛发展的同时,“依法治旅”“依法兴旅”已经成为各级政府主管部门和旅游业内人士的共识。我国相关法律没有明确规定合同违约精神赔偿,只能说是我国现行立法的一种缺失。社会的发展,时代的进步,人们法律意识的增强,法律当然也要与时俱进,不能仅为尊重传统,而丧失它与时代接轨的需要。相信,将精神损害赔偿的适用范围扩展到旅游合同中,不仅有利于保护旅游者的合法权益,也有利于规范旅行社的管理,减少违约行为,从而实现社会更大程度的合谐与发展。