徐 伟

摘要刑事和解,是指加害人与受害人直接协商,就如何解决刑事纠纷形成解决方案,由国家专门司法机关予以认可,专门机关可就此不追究加害人的刑事责任或者对加害人从轻、减轻处罚。本文拟从刑事和解的合理性、刑事和解面临的几个问题、刑事和解制度的具体设想等三个方面对于刑事和解制度做一些阐述。

关键词刑事和解合理性面临问题制度设想

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-346-02

一、刑事和解制度存在的合理性

(一)刑事和解的概念

目前,对于刑事和解比较通行的表达方式即认为所谓刑事和解制度,又称加害人与被害人的和解(victim-offender-reconciliation,简称VOR),一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度,其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新,复归社会。

笔者认为,应从中国实践出发,在现行中国法院民事大调解格局的形势之下,与其说是构建和谐社会的需要,不如说是对于现行法官裁判质量的极度不信任,虽然大调解格局在一定程度上可以减少错案的发生,但是由此导致法院司法权威的下降是不容忽视的一个现实,而刑事审判领域则是目前最能体现司法权威的阵地,因此在刑事和解中,不能由法院充当调停人,而应当由法院充当对于和解方案法律效力的认定机关。笔者认为刑事和解是指在犯罪发生以后,在调停人的帮助下,加害人与受害人直接协商,就如何解决刑事纠纷形成解决方案,对于解决方案,由国家专门司法机关予以认可,专门机关可就此不追究加害人的刑事责任或者对加害人从轻、减轻处罚其目的是恢复被加害人破坏的社会关系,弥补受害人所受到的伤害,并使犯罪人回归社会。

(二)刑事和解的价值

1.有利于对加害人利益的保护及让加害人再度融入社会

及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要,加害人免受侦查、公诉、审判阶段长时期间的身心折磨,使其尽快地开始重返社会的努力,而刑事和解通过被害人与加害人就犯罪影响进行的讨论,使加害人能够深深体会自己行为的严重后果,从而促使其真心地认错、觉悟。这种个别预防的效果是通过严格的司法过程及矫正措施难以达成的。由于司法机关和被害人对其的尊重,使加害人消除了一些误解和敌对,从而积极地承担责任。刑事和解协议达成与履行后,刑事追究程序就不再启动或中止,避免了加害人被进一步侦查、公诉、审判甚至于处以刑罚,以至打上犯罪的烙印,有利于加害人更加自然地再社会化。

2.有助于提高司法效率

“刑事和解效率的基本含义是以最小的资源消耗取得同样多的效果或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率这一概念最初来源于经济学,在法学领域引入经济分析在20世纪中叶的西方开始盛行,代表人物波斯纳在其著作中对法与经济学的关系提出了淡化法官的内在视角而使外在视角彻底化,放松法学的正义标准而使效率标准占优势的见解。”

从微观上说,司法实践中罪行轻微的刑事案件大量存在,其个案的侦查、起诉、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低,适用刑事和解后司法机关可避开侦查、起诉、审判中的若干程序问题,快速地对案件做出合法合理的处理,降低司法成本。从宏观上说,适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件,使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用,对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3.刑事和解可适被害人的损失得以恢复

(1)物质恢复

犯罪行为给不同被害人造成的损害不同,而不同的犯罪人承担责任的能力也有差别。通过刑事和解达成的赔偿协议是被害人与犯罪人自愿协商的结果,它一方面能根据被害人的不同情况、不同损害满足被害人的不同需求,另一方面,赔偿协议允许的赔偿方式是多样的,金钱赔偿、公益劳动、私人服务等等都是可选择的种类,这就有利于被害人的物质损失从多种渠道获得赔偿。而且,因为赔偿协议是在犯罪人真诚悔过的基础上达成的,因此犯罪人一般都会积极、充分的履行赔偿协议,从而较好的实现被害恢复。通过刑事和解达成赔偿协议以及赔偿协议的履行率都很高,来自一个跨地区的北美项目的非常一致的数据显示:超过95%的调解案件都达成了书面的调解协议,那些调解协议中超过90%都在一年内履行完毕,与此形成对比的是:法庭命令的赔偿的赔付率只有20%- 30%。

(2)精神恢复

被害人能够重新找回被赋权的感觉。在传统的刑事司法程序制度中,对犯罪人追诉和惩罚的权利由国家取而代之,被害人的权利被忽视。在刑事和解制度下,被害人被授权作为犯罪解决过程中的一个主要和有价值的参加者,能够享有各方面权利,如和解的启动取决于被害人是否愿意,和解的过程以被害叙说为主线,被害人的意见会对罪犯的处理产生重要影响等等。

二、建立刑事和解制度需明确的几个问题

(一)刑事和解制度与罪刑法定原则、罪刑相适应原则的内在统一性

1.刑事和解制度与罪刑法定原则的内在统一性

刑事和解试图在刑罚制度之外,创设一种合作式的纠纷解决机制,体现了民主的思想,体现了人权保障的思想,并最大限度地从根本上化解矛盾,恢复被犯罪行为打破的平衡,达成法律效果和社会效果的统一,确保公平正义的实现。在刑事和解的制度设计上,虽然各国及我国各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差万别,但公权力机关须依照刑事法律规范及相关刑事政策对行为人进行处理,所以并不存在与罪刑法定原则的冲突问题。如果从刑事和解的思想基础及对个人本位主义的价值追究层面上考察,刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向。因此,罪刑法定原则并不成为引入刑事和解制度的制度性障碍。

2.刑事和解制度与罪刑相适应原则的内在统一性

我们所理解的罪刑相适应,是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应,又与未然的犯罪的可能性大小相适应” ,而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小,规定了一系列刑罚制度,如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚,自首因人身危险性小而从轻处罚,使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以,无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任,还是将其理解为“人身危险性”,都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论,即刑罚不仅要与罪行相适应,也要与人身危险性相适应。在刑法理论上,刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识,而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。

(二)明晰刑事和解与刑事调解的区别

学者有两种意见,第一种意见认为,法院调解是人民法院行使国家审判权的一种方式,刑事诉讼中调解的范围仅限于自诉案件中的告诉才处理的案件以及被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。调解主要是由专门机关依职权主动进行的,通过调解方式结案,有利于及时妥善地解决轻微的刑事案件,提高诉讼效率,防止矛盾激化,维护社会稳定。而刑事和解的范围则不限于自诉案件,除了罪大恶极没有任何和解余地或者不具备和解条件的部分案件,一切刑事案件都适用和解,也就是说,和解范围可以扩大到大多数案件中,甚至包括非常严重的犯罪。豓第二种意见认为,调解与和解并没有严格的区别,和解意指“不再争执,归于和好,调解的解释是“劝说双方消除纠纷”,消除纠纷都是两者的内涵所在。据此,笔者认为,刑事和解亦称刑事调解,是指刑事案件发生后,在中立的第三人的参与下,被害人和加害人通过直接协商达成和解协议,经司法机关确认后,对加害人刑事责任的承担产生实质性影响的一种合意型纠纷解决机制。

笔者认为,在现行刑事诉讼法框架内,应当严格区分两者概念。刑事和解与刑事调解主要有以下区别:1、主持和解或调解的主体不同。笔者认为刑事和解可由人民调解委员会、公安、检察等机关主持后由法院予以确认;而刑事调解则只能由法院主持。2、刑事和解与刑事调解的发生阶段不同。刑事和解可以发生在民调机构组织的和解以及侦查、起诉、审判等阶段;而刑事调解仅发生在审判阶段。3、刑事调解与刑事和解的对象不同。刑事调解的对象仅针对自诉案件中的前两种类型:告诉才处理的案件、被告人有证据证明的轻微刑事案件以及附带民事诉讼部分;而刑事和解的范围应当要广泛一些。

三、刑事和解制度的构建

(一)法院在刑事和解中的作用

笔者认为刑事审判工作较之民事审判工作对于权威性的要求更高,对于确定性的要求也更加高,因此,不可像民事审判那样,竭力寻求和解。对于法院来说,不可适用刑事调解,而还是应当在现有法律框架内实行刑事和解制度,对于刑事和解当事人达成的和解协议可由法院予以确认,而法院不能直接参与刑事和解。如若允许法院对多数轻微案件直接进行和解,则不利于树立法院权威,也不利于节省诉讼资源、提高诉讼效率。而在发现案件可能和解时,可以将案件移交基层民调组织,一来基层民调组织对当地情况更为熟悉,二来基层民调组织调解经验更为熟悉,待和解结束后,再交由法院对此和解是否合法进行确认,最终确定该刑事和解是否发生法律效力。

可以采取类似于听证的方式,由检察人员主持,加害人及其代理人、监护人和亲属,受害人及其代理人或监护人、亲属,加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查机关(部门)人员参与,通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见,然后进行协商,并制作和解协议书。

(二)和解的自愿问题

自愿是刑事和解的前提,是和解协议的基础。某些情况下,被害人在和解的过程中可能会受到来自有关部门的压力,如果被害人不愿意和解或者不谅解加害人,则被认为不宽容、没有怜悯心甚至被认为有碍于我们和谐社会的建设。有时,被害人是在加害人威胁和高额赔偿引诱的双重压迫下,并非心甘情愿地接受和解。另外,我国的公安、检察机关的权力过大,在实践中,公检法机关似乎更注重相互间的配合,而互相配合的内容似乎就是共同联合起来对犯罪嫌疑人处以刑罚。在公安机关投入一定的人力、财力侦查刑事案件后,似乎只有检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉,并由审判机关对犯罪嫌疑人处以刑罚,才被认为符合了法律规定的“互相配合”,才算是对犯罪嫌疑人“罚当其罪”。因此,我国的被害人和加害人常常不能自主地做出决定,和解的自愿性受到很大限制。

(三)适用条件

目前学界广泛认为,适用刑事和解应遵循以下条件和原则:第一,加害人的有罪答辩。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为,加害人认罪是刑事和解的先决条件。第二,双方自愿。自愿是刑事和解程序的启动条件之一,包括被害人和加害人双方的自愿,即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究,都必须出自真实意愿,而其中尤其突出的是被害人的真实意愿。第三,合法性原则。刑事和解虽然是在加害人与受害人之间进行,但和解的内容与程序等不得违法,否则有可能使和解协议归为无效。违法的情形比如:协议内容损害国家、集体和其他公民的合法权利,受害人为未成年人的未经其监护人代理或认可;某些严重犯罪行为依法不宜和解而和解的等等。

(四)刑事和解的适用范围

从侵犯的法益来看,刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪,其他案件仍按照普通的刑事诉讼程序处理。从刑罚尺度上看,刑事和解制度应该适用于较轻的情况,比如法定刑为三年以下有期徒刑、管制或者是拘役的犯罪。从犯罪人种类上看,适用于轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人的案件,应限于未成年犯罪以及成年犯罪中主观恶性较小、易于改造的对象。