杨 莹

摘要商业秘密,是企业财富和市场竞争力的核心体现,如不慎泄露,将使企业蒙受巨大经济损失,因此,应着力加以保护。然而,商业秘密的内涵及特点决定了其不易保护、容易流失,基于以上两个方面的原因,应加强对企业商业秘密保护措施的研究,注重从事前防范商业秘密泄露的法律风险。

关键词商业秘密法律风险防范劳动合同

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-336-01

一、商业秘密的特点

《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义,该法第10条第3款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此后,国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了进一步解释:技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

从上述关于商业秘密的内涵及范围界定来看,商业秘密与专利相比有如下特点:

(一)商业秘密具有保密性,而专利保护应当公开相关信息

商业秘密的核心在于通过保密来使企业在某些事项上具有差异性,而专利保护的核心在于通过公开某些信息来获得该部分信息的阶段性垄断权利。

(二)商业秘密所要求的新颖性不具有排他特性,而专利权所要求的新颖性具有法定的排他性

不同的企业可能在同一时间或空间范围内各自保护其商业秘密,且商业秘密的内容相同或相似;但相同内容的专利权在同一时间和空间范围内仅可能为一个主体所拥有,当然,由两个或两个以上主体所共有时也是处于共有权或专利许可,而是经法律允许且要经过备案的,而不会出现彼此不知情、互不侵犯的共同拥有某技术的专利权。

(三)商业秘密的保护期限不固定,专利权保护期限是固定的

商业秘密的保护期限,由企业根据自身战略安排来决定;而专利权保护期是由法律所规定的。

由此可见,商业秘密的价值就在于保密性,其非排他性的特点决定了企业应当更加关注事前法律风险防范制度的设计。

二、企业商业秘密法律风险防范制度的构建

(一)企业应制订《商业秘密管理规定》

1.明确企业商业秘密的范围,企业商业秘密的范围, 是确定本企业商业秘密事项的依据和标准。只有企业明确将某些信息界定为商业秘密,才能进一步研究保护措施,另外,这也是为商业秘密侵权诉讼保留证据。侵犯商业秘密的行为,在我国属于《反不正当竞争法》保护,其诉讼最大的难点在于举证难,如果企业并没有明确的商业秘密范围界定,很容易被划入公知领域丧失新颖性,从而失去了胜诉的可能。

2.确定商业秘密的标志方法,企业可以将商业秘密划分为不同等级,作出不同标志,并规定有权接触商业秘密的主体范围,从而明确商业秘密接触主体的范围。

3.规范商业秘密保护程序,由于商业秘密的范围比较广泛,企业各个职能部门都可能持有商业秘密,所以应当规定统一的流程,并由统一部门来加以管理,才能有效防止其泄露和流失。

(二)劳动合同中增加商业秘密保护条款

企业是商业秘密的持有人,但员工是商业秘密的实际接触人,员工可能是泄露商业秘密的口径之一,如何规范员工的行为是保护商业秘密的重要内容。劳动合同是对企业以及员工责、权、利的规定,新《劳动合同法》第十七条规定,“劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”具体而言,企业应当在劳动合同中明确商业秘密的范围、保护期限、保护义务的类型、责任承担等内容。

(三)在劳动合同中增加关于竞业限制的规定

根据《劳动合同法》的规定,劳动合同中可以约定竞业限制条款,同时要注意以下几条事项:

第一,竞业限制的主体应当限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。企业并不是同所有的劳动者都需签订竞业限制的条款,关键在于明确商业秘密的范围,然后确定与之相关需要保密的人员。

第二,竞业限制的期限,不得超过两年,从解除或者终止劳动合同开始起算。这是《劳动合同法》的强制性规定, 不能通过合同约定来加以变更。

第三,竞业限制的范围。《劳动合同法》规定,竞业限制期间,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但何谓同类产品、同类业务?建议在合同中进一步明确,否则难以发挥竞业限制的效果。

第四,竞业限制的补偿。《劳动合同法》规定,企业应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。可是,补偿标准是什么,支付方式如何等具体内容应在劳动合同中约定。

第五,竞业限制违约行为的违约金。劳动合同中应约定劳动者违反竞业限制条款所应承担的违约金数额或违约金计算方式,当然,违约金的约定应比较合理,不能过高于企业对劳动者的补偿。

(四)在企业营业过程中所签订的各项合同应注意约定保密条款

企业商业秘密泄露的另一可能途径就是与之有业务往来的各单位通过各种手段向第三方透露商业秘密。因此,企业的各类合同中一定要约定保密范围、保密方式、泄露商业秘密的责任等条款。

(五)在各项商务活动中应注意加强保密措施

比如,企业举办展销会、参与研讨会等各项会议或接待外来人员参观时,应注意维护企业商业秘密,并告知接触商业秘密的其他单位或人员负有保密的义务。