韩 超

摘要在刑法通说中,偶然防卫行为被认为是一种犯罪行为,但是,在偶然防卫的处理方面仍存在诸多不同的认识。本文认为偶然防卫成立犯罪,并就偶然防卫成立犯罪的原因发表了相关见解。

关键词偶然防卫不法侵害社会危害性

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-089-01

近些年来,有关于偶然防卫是否是正当防卫以及对偶然防卫应该如何处罚的问题一直是刑法学界的争议的问题,至今对于偶然防卫应该如何处理仍然没有形成一个统一的意见,笔者就此问题谈一点自己粗浅的看法。

一、偶然防卫是否属于正当防卫的问题

偶然防卫,又称偶合防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,事实上却正好巧合了正当防卫的客观条件。具体而言,是指行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了其不法侵害,并且没有超过防卫的必要限度的情形。正如上述所言,偶然防卫在事实上符合正当防卫的客观条件,但是行为人主观上是想对他人故意实施侵害行为,而正当防卫的主观要件我们称之为防卫意图,是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识,并希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权益的心理状态,因此偶然防卫的主观条件并不符合正当防卫的主观条件,换言之,也就是说偶然防卫缺少了正当防卫的主观条件,行为人没有正当防卫的意图,只是其行为的结果在客观上起到了制止不法侵害的作用,因此偶然防卫不属于正当防卫。

二、偶然防卫是否具有社会危害性

关于偶然防卫是否具有社会危害性的争论是很激烈的,我们知道在偶然防卫当中行为人主观上有侵害他人的意图,那么在客观上是否具有社会危害性对于行为人来讲是具有关键性的影响的。因为它是关系到行为人的行为能否构成犯罪,是否应受刑事处罚的一个重要标准。例如,一个小偷进入豪宅,将其所有能带走的值钱的东西都盗走了,而在其行窃时,豪宅失火(小偷并不知情),当晚豪宅化为灰烬,后来小偷被抓获后,追回了失主被盗的全部财产。在这个案例中,能说这个小偷的实际上保护了失主财产的盗窃行为不是犯罪吗?在实践当中,当一种负的价值与正的价值同时存在时,往往很容易让人忽略其中的负的价值,从而原谅其行为,但是这种正的价值并不能否认其负的价值的存在,行为人故意实施不法侵害时的心理态度,是为法律所否定并追究的主观心理态度。

三、偶然防卫是否应该处罚及应如何处罚的问题

对于偶然防卫是否应该处罚及应如何处罚的问题,在刑法学界主要有以下三种观点。

(一)故意犯罪未遂说

主张这一学说的学者认为“在偶然防卫的情况下,行为人出于犯罪的故意,已经着手实施了其危害社会的行为,但该行为实际发生的结果却是制止不法侵害,保护合法利益的结果。危害结果未发生的原因,是行为人未认识到对方正在实施不法侵害,未认识到他的不法行为在客观上是有益于社会的,而”行为人未认识“是其意志以外的原因。由此可见,偶然防卫符合未遂犯的成立条件,对其应以犯罪未遂处理,正如对于把尸体当活人加以杀害的行为应以未遂犯处理一样。

(二)无罪说

这种学说认为偶然防卫行为不具备违法性,不承担刑事责任。理由主要是,有的学者认为正当防卫无须具备防备意图这一主观要件,只要客观上符合就可以成立正当防卫,因此偶然防卫不失其为正当防卫。有的学者认为违法性的本质在于结果无价值,偶然防卫起到了制止不法侵害,保护合法利益的效果,未发生侵害法益的结果,因而不具有违法性。

(三)犯罪既遂说

持这种学说的学者认为“偶然防卫的行为人故意实施犯罪行为,并发生了危害结果,符合犯罪既遂的特征,所以应当以犯罪既遂处罚。当然,我们也不能否认偶然防卫在客观上起到了正当防卫的作用,其结果对于社会来说也是有益的,鉴于此,对于这一情节可以在量刑上予以考虑,但是并不能以此作为是犯罪未遂或者不可罚说的理由。”豏 “应当说偶然防卫是以故意犯罪而实施了犯罪行为,并且发生了犯罪结果,完全符合犯罪既遂的特征,应当以既遂犯处罚。”豐“只要首先考察到其不知他人正在进行不法侵害,就可以直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为,也发生了犯罪结果,但是制止不法侵害的结果是意外事件,所以可以认定未犯罪既遂,而在量刑的时候考虑减轻处罚。”豑

笔者赞同第三种学说“可罚说”的看法,在刑法学界通说认为偶然犯罪是一种犯罪行为。笔者以为,认为偶然防卫不具备违法性的观点是难以令人信服的,通说认为防卫意思是正当防卫的必要成立条件,豒我国台湾一些学者也认为“偶然防卫在客观上产生防卫之结果,乃不能谓之为防卫而为之行为”。豓一般认为防卫者欠缺防卫意思,或不知有加害之事实,及本侵害对方之意图,或系基于藉口、报复……等情形,而实施其犯罪行为,虽然客观上有侵害之存在,但其所实施者,既非防卫行为,也非正当防卫,不足以阻却违法。”豔所以,偶然防卫由于欠缺防卫意思而显然不能成立正当防卫,同时,偶然防卫行为本身所存在的社会危害性是不可否认的。综上所述,行为人出于犯罪的故意,实施了刑法所禁止的行为,而且已经引起了预期的符合构成要件的结果的发生,其行为完全符合犯罪既遂的特征,应以故意犯罪追究其刑事责任。当然,由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用,在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节,予以适当的考虑。在民事上,偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意,故应承担民事赔偿责任,只是考虑到受害人本也有不法侵害的意图,因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。