杨 睿

摘要全球化时代已经形成,它对国际私法的发展产生了重要的推动作用,对国际私法若干基本问题,如价值取向、基本制度、法律选择方法都产生了重要影响,本文从宏观和微观两个方面对此做出了详细阐述。全球化进一步推动了国际私法从“主权优位”向“平位协调”发展,更加追求实质正义与程序正义的统一,法律选择的适当性与多元化,同时这也要求我们要充分协调好国际私法的国内立法与参与制定国际私法和国际公约之间的关系。

关键词全球化平位协调法律选择

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-034-02

全球化是我们这个时代的首要特征,它既是一种不争的客观事实,也是一种发展趋势。一般认为,“全球化”是指一种进程,在这种进程中,原来局限于各个不同国家疆域内的诸多活动、制度正在冲破国界的局限,而成为全球性的。尤其是20世纪90年代以来,人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代,它已经和必将对全球各国的经济、政治、甚至社会观念等各方面产生革命性的冲击。

就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应这一客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展过程也不同程度地受到了全球化的冲击。但它的地位并不会因全球化的趋势而削弱,相反会大大得到提升,并且会对引导全球经济发展起到重要作用。

一、全球化对国际私法的宏观影响

(一)从全球化对主权国家的影响分析

在以世界贸易组织为典型代表的全球化趋势的影响下,不论发展中国家还是发达国家,由于贸易发展的需要,交往频繁,形成了一个“地球村”,全球无时无刻不在地进行不同层次、不同类型的交易及接触,所有这些都在逐渐重塑一个新的国际法律新秩序。各国为了更多的参与国际分工,与国际社会相协调,就会参与制定各种层次的条约、公约或是协定等。参与制定国际私法公约,实际上就是国际私法由民主国家的国内法性质向国际社会的国际法性质的时空超越,就是把本应该由主权国家制定法律的权力作了让渡。即国家必须把绝对的主权在一定范围内做相对化处理。

于是全球化进程中,国家选择政策的能力和进行总体规范调节的能力被不同程度的削弱、阻碍了。国家的立法和某些公共政策要做出一定修改,并且由于全球化的趋势和国家主权的让渡,各国法律出现趋同化的趋势。同样,原本由国家主权决定的对其国民保护的权利以及其他权利也会出现一些新的变化,国家域外管辖权可能会逐渐的让渡于以新全球化为目标的世界贸易组织新秩序,对其国民、在其领域内发生的法律行为或与之有联系的其他法律行为做出适当的安排或调整,甚至对被称为“国家安全阀”的公共秩序保留做出调整。

(二)从全球化对个人的影响分析

由于经济全球化的影响,国家对其国民以及外国人,无法再用纯粹的国内法来规范。特别是在全球化的跨国企业活动日益频繁以及竞争法制和政策的规范下,人类生活的各个方面都受其影响。而国际私法正是为了解决涉外民商事案件中的管辖权问题、适用何国的法律、外国人的地位、国籍、住所等连接因素以及对外国法院判决的承认和执行问题。这些问题本来是属于主权国家对其自己的公民和在自己领域内的外国公民如何保护和管理的内部事物,但是,在全球化大趋势之下,主权国家本身已经放弃了一定权利,例如在一些情况下,对个人的保护。这些问题的解决就需要国际私法与国际统一实体法双方的协调。

(三)从全球化对国际私法价值取向的影响分析

我们无论从理论上还是现实中,都可以发现,在全球化这一客观环境下,国际私法的价值取向也已经发生了一些变化。

1.从“主权优位”转向“平位协调”发展

通过上述分析,我们可知在全球化进程中各国都不可避免的在不同程度的让渡本属于自己的主权,在整个国际社会中,这种让渡已达成共识或是默认,并且在面临人类共同的问题时,各国也必须合作以求得共存或达到共赢,所以在这种客观环境下,实践和理论都向我们呈现出国际私法价值取向的变化,即从“主权优位”转向“平位协调”发展。所谓“主权优位”是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时,总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。而“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等,通过消除不同法律的抵触,或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调。

国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展,主要的影响有:(1)对各国民商事法律趋同化的推动。法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要,在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透,从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例,使之直接适用于国际民商事法律关系;另一方面表现为在频繁的经济文化交往中,法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响,各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少。(2)强化各主权者及各国人民的国际本位观念。目前国际社会已变得越来越复杂,人类所面临的共同问题也越来越多,有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中,个人在考虑自身利益的同时,不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益,这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位,但国家本位更要让与国际社会本位。”

2.国际私法立法的确定性和灵活性相结合的趋势

在全球化进程中,各国法律不断发生冲突与碰撞,为了纠正程序法导致的实体不公的情况,各国更加看重对实体正义的追求,表现出程序正义与实体正义相结合的特点。体现在在国际私法立法上就是确定性和灵活性的结合。

传统国际私法注重应用管辖权选择来追求法律适用的确定性、可预见性和判决的一致性。它存在的问题是机械、僵硬地分配管辖权,而不去考虑所选法律的内容,这样可能导致案件审理结果荒谬和对当事人不公正,而实践中暴露出很多问题。现代国际私法注重采取灵活的法律分析方法,法院在受理涉外案件要对因具体案件有可能涉及的法律进行比较分析,找出这些相关法律背后的政策或目标并结合具体案件进行法律适用,以此追求个案的公平公正和最切实际的判决。但其主张灵活性的分析方法不利于实现案件判决的一致性,同时也使得法律具有不确定性,当事人在没有选择法律的情况下很难预见法律的后果,具有不可预见性。即传统国际私法注重程序正义,现代国际私法注重实质正义。但应注意到现代国际私法所采用的分析方法和传统国际司法所采用的选择规则并非对立的。现代国际私法的分析方法只是要改变传统国际私法的规则选择的僵硬、不灵活的状况,并非要完全推翻它,而且现代的分析方法只是在有限的领域发挥作用并不能涵盖所有的场合。因此,现在国际私法呈现的是一种传统国际私法和现代的国际私法相结合的趋势,出现了确定性和灵活性相结合的趋势。

二、全球化对国际私法的微观影响

随着国际社会的不断进步,国际民商事交往内容的扩大和向新的领域延伸,以调整国际民商事关系为已任的国际私法发挥作用的范围必将不断扩展。经济全球化的趋势,并不会削弱国际私法的发展势态,因为国际法律冲突并没有因世界经济全球化趋势而消除。相反,“规章制度越来越成为国际竞争和冲突的焦点”,全球性规范冲突会进一步加剧。全球化对国际私法的微观影响,具体而言,就是对国际私法基本制度以及法律选择方法的影响。

(一)全球化对国际私法基本制度的影响

1.关于识别

识别实际上是一种法律的再认识过程,而如何识别以及依何标准进行识别会影响到准据法的确立,并最终影响到判决的结果。

在全球化时代,在国际私法国际社会和公平正义的价值取向指导下,法官在进行识别时应站在国际私法公平合理解决纠纷的角度考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身的特征。这也可以说是从一个较高的角度,而非某一国的角度来思考识别问题。而且随着国际社会本位观念在法律领域里的导入,法律趋同化倾向的逐步加强,各国在识别问题上的冲突和分歧也应该越来越少。其次,在国际私法立法确定性和灵活性相结合的趋势下,识别问题也应顺应这一趋势,加强识别标准的灵活性,不再拘泥于某一种僵化的模式,对识别标准进行一些“软化”处理。

2.关于法律规避

国际私法中的法律规避,是指当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律的一种逃法或脱法行为。在全球化背景下,国际民商交往较以往更为频繁,法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域。

目前,越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。对法律规避的有效防止,应当从根源上寻找其解决办法,即对冲突规范本身进行探讨,冲突规范本身的不确定性与各国法律的冲突造就了有人通过法律规避来逃脱正义的制裁,这种情形目前不会得到根本剔除,但随着全球化进程的加快,统一冲突法、统一实体法和统一程序法的增多,使各国法律趋向融合,法律确定性的增强,追求实体正义的选择定向,可以预期,法律规避将会得到较以往更加有效的防止。

3.关于公共秩序保留

公共秩序保留,是指国际私法中,法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时,如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。

在全球化的形势下,随着国际民商事交往的日趋频繁复杂以及更进一步的国际化,个人本位、国家本位更让位于国际社会本位,公共秩序作为传统国际私法上的一项基本制度,一方面会因各国民商法的接近或趋同而减少其适用的机率,另一方面它的衡量标准也将注入许多国际公认的因素,并在保障人类社会的全球与整体利益上也发挥其作用。故它也肯定会走向国际化。各国通过明示或默示的同意在国际范围内对各国的公共秩序的标准、内容、范围做出统一的规定,这样国际私法上的公共秩序通过升华从而变为国际公共秩序的内容,而且这一观念已开始越来越多地进入各国的立法和司法领域。国际公共秩序的提出,既是全球化时代国际社会本位观念导入的结果,同时也是使国际私法保障人类总体利益的要求。

(二)全球化对国际私法法律选择方法的影响

国际私法的主要任务是解决法律冲突,确定法律适用的,因此,法律选择方法便成为国际私法学者研究的重中之重。而且随着近几个世纪全球化的不断演进,有关冲突法的法律选择方法也经历了一个发展的过程,而不是一成不变的。恰如博登海默指出的那样,法律必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度,如果跟不上时代的需要或需求,而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的。

通过前文可知,在全球化时代,法律选择的价值取向是明确性与灵活性的结合。具体表现有:采用最密切联系原则;通过增加连接点的数量、设立补充性连接点;采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充。 即国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执,而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合,以及公正合理地解决国际民商事争端。

与法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法。其表现是除传统的冲突法选择方法外,统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用。多元方法的存在是个值得肯定的现象,应该维持和发展多元的方法论。一方面,把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中,是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异——组合的过程,并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面,若以出现这些新的法律选择方法为由,完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的,甚至是有害的。总之,国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。