刘海侠

摘要我国民法是舶来品,从本质意义上来说,我国没有真正的民法理论。本文指出通过学习、借鉴典型国家的民法典,可以让我们发现我们之间的差异,进而找到我们国家和典型国家如法国、德国等在民法领域中的差距。然后在考虑我国特殊国情的基础上制定属于适合我国的中华人民共和国民法典,造福人民,服务社会。

关键词价值本旨外国民法借鉴构建

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-027-02

马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们直接碰到的既定的,从过去继承下来的条件下创造。”我国民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时,由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界,我们周围有许多比我们更为发达的国家,所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识,而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植,才能有利于制定一部符合我们国家实际情况,又能适应时代发展,与国际接轨的民法典。

自从19世纪初法国民法典开近代法典编纂之先河,一百年后德国民法典将法典编纂技术推向高峰,现在又过去了100年,为适应社会生活的变迁与发展,中国的法典的制定已成为法律界的关注焦点。我们希望,中国这个民法典能够成为新世纪将要升起的太阳。

一、学习外国民法了解民法本该有的价值本旨

外国民法是民法本身,而我国现阶段意义上的民法仅是民法发展过程中的一个发展阶段。民法应该是什么,民法本该有的价值本旨即典型国家的民法所体现出来的民法理念与民法价值。我们可以认为典型国家的民法,即外国民法才是民法的应然状态。

民法在其漫长的历史发展过程中形成了博大精深的民法文化,形成了私权神圣、身份平等、意思自治的民法理念。私权神圣要求民事权利受到法律的充分保障,任何人不得侵犯,非因公益和非经法定正当程序,不得限制和剥夺。身份平等,在法律上称为权利能力平等,其实质是参与社会生活的机会平等。意思自治,是在私人生活中,当事人有权按照自己的意思管理决定自己的事务,他人不得干涉。诚实信用这一道德准则被确立为民法的基本原则,目的在于谋求当事人之间以及当事人与社会之间利益的调和。豎

(一)民法是“市民法”

市民法是调整市民社会生产和生活关系的法,是人作为“市民”所享有的法即私法,包括民法和商法两大部门。市民社会这个词来自西方。黑格尔是第一个真正从现代意义上界定市民社会内涵的思想家。

(二)民法是“私法”

从民法的内容来源看其始祖应追溯到罗马法,从民法的性质看民法以权利为本位,从民法的实现手段看意思自治是民法的灵魂。豏

(三)民法是“权利法”

民法以权利为其本位,充分体现了权利本位的思想。它的一切制度都是为了人们能更好地、充分地获享权利,使人们更安宁、美满地生活。著名法学家梁慧星先生认为,所谓民法之本位,也就是民法的基本目的,基本作用或基本任务,概言之,即民法之所以存在,其追求的效果是什么,达到什么样的效果,则民法就实现其存在的价值。本位就是一种制度的出发点和归宿,民法则以权利为其出发点和归宿。权利本位也可以理解为权利至上或私权至上,民法以充分创设和保障私权为己任,任何私权均受法律之平等保护,即私权神圣。豐

(四) 民法是市场经济的“基本法”

民法是在商品生产和商品交换的基础上产生的,它的产生就是为了对抗公权利对个人权利的侵害,它使私权利得到了最大限度的保护。民法是人类为争取自己的权利而斗争的结果,符合资产阶级的发展需要,是商品经济和市场经济的基本法。

二、典型国家民法典中我们可以借鉴的部分

中国民法典编纂之际,对民法典如何制定,争议问题颇多,大到民法典的编、章结构安排,小到具体制度的设计。法国民法典与德国民法典为大陆法系最具代表性的法典,但两者却在很多方面表现出不同的特点。

(一)德国民法典

德国民法典值得我们学习借鉴的方面有:

1.立法的基础较为完备。在德国民法典制定以前,德国各州主要的法律已经很完备了。在法学理论上,德国民法典背后也有比较系统、完备的学说作支持。在制定前,法学界的业内人士经过反复的讨论以便在思想上明晰制定法典的必要性、条件和如何制定等问题。德国民法典是在各州已经存在的法律的基础上制定的,经过了各种充分的准备。

2.制定的时间久。德国民法典的制定历时二十三年,在此期间曾相继有第一委员会、第二委员会、专门委员会等立法机关持续不断的进行着。德国民法典把握住了法律本质的、规律性的东西,使得法律的权威性和稳定性得以彰显。

3.保留了完整的立法资料。第一委员会保留有《立法理由书》,

第二委员会保留有《议事录》,专门委员会保留有《辩论记录》。这些资料完整的记录了当时的立法背景和立法理由,对法律的适用有很大帮助。

4.有很多配套的法律伴随着法典同时出台了。这一点使得法典的具体规则落到了实处,使得法典的操作性更强了。

5.德国民法典的逻辑性强。德国民法典分为5编:总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。主编结构的特点在于:总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。

(二)法国民法典

法国民法典的立法技术,值得我们学习借鉴的方面有:

1.在编制体例上,方便性、实用性是它所追求的目标,真正的让民法成为“民之法”。在编制体例上,只有两大部分,即“人法、财产法“简单明了,使用方便。在价值追求方面,法国民法典追求让老百姓用民法实现自己的权利,突破了 “法不可知,则威不可测”的陈旧观念。法国民法典的这一方面充分体现了人民对权利的追求和认可。

2.法律条文具有很强的开放性,高度的概括性。法律条文有意识的模糊、概括性、抽象性的表达更容易彰显法律的权威性,同时可以促进在实践中,司法工作人员业务水平的提高。

3.语言上的使用风格追求简单平易、朴素直白,高雅流畅。法国民法典在语言上的通俗易懂,从文学美感和艺术气质角度来讲的话,它也可以称为是一部文学作品。

三、我国传统的民法价值和民法理念

中国法律史上没有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,这也是共识。但没有“民法”之名,可以有民法之实;没有民法典,可以有其他形式的民法。中国传统文化可以被恰如其分地称之为“礼法文化”,礼法文化是不会有私法或民法的地位。而张晋蕃等学者却认为,中国古代也存在民法,他甚至认为中国古代法律体系,同样有刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等法律部门。法律不是条文的简单堆砌,他意味着法律条文背后蕴藏的深厚的法律文化,价值理念。法律传统的内在价值有利于凝聚社会秩序。一旦缺乏世代相传的民族法律文化与心理的支持与认同,社会秩序也是不牢固的,现行法也会比较脆弱。因而法律既要适应现代生活的急剧发展而不断加以变革,同时也要对历史上存在并延续下来的法律经验的借鉴和吸收。尽管对于中国有没有私法传统,学者们意见不一。但不可否认的是,中国古代确实存在调整户婚、田宅、钱债等民事关系的法律规范,只不过这些法律是以刑法方式解决民事问题,不属于现代意义的民法。但古代诸法合一的礼法文化也深深影响着中国人的心态和行为。对此,我们不能一概地否认。尤其自改革开放以来,中国社会已发生了翻天覆地的变化,已从具有稳定性的熟人社会、农耕社会,演变为一个具有流动性的陌生人社会,商品经济文化、竞争观念、主体权利意识以及权利观念正逐步为大众所接受。

四、我国民法典制定的构建

民法是社会生活的反映,它随着社会生活的发展而发展。社会生活一旦发生变化,民法也要作相应的变化和调整。

我们中国自上个世纪初,开始学习西方法制,民法主要学的是德国民法,几乎所有的民法概念、民法制度和基本框架都是习自德国,现在我们如果继续按德国的路子走,比较有基础,编纂起来比较方便,这可能就是有的学者所说的现实主义模式;第二种路子是作较大的手术,参考和借鉴各国民法典的编纂经验,特别是这些国家民法修改的经验,也包括一些新近制定民法典的国家的经验,较大程度上突破德国法模式,重新设计一个能够更好地适应当代社会发展要求,体现更多的人文精神,能够解决更多的现实矛盾的民法典。当然第二条路子比较难,一是我们还没有坚实的法学理论基础,这些年,大家的主要精力还是研究制度层面的问题;二是我们的法律专家并不十分了解社会,就我本人而言,就很少走出课堂、饭堂和书房。即使如此,我仍主张走第二条路子,哪怕多用几年的时间也好。我们如果要搞德国式的民法典,还不如就我国现行的民事立法加以调整和完善,暂且使用它一段时间再说。同时我们必须看到,德国民法也不是一成不变的民法,它不仅影响了他国的民法,而且也会被他国的民法所影响,这可能就是世界各国法律趋同化的趋势。我国制定民法典必须适应这种趋势。