张　建

摘要：亲权制度是亲属法里面比较重要的制度，但目前我国的立法并没有对亲权制度给予相应的重视，而是利用监护制度予以笼统地概括，因此建立亲权制度就显得尤为必要。本文从制度发生学、国外的立法例以及我们社会当前和将来对监护制度的要求三个方面，从而阐述了应该建立亲权制度并将其与监护制度并列的观点。

关键词：亲权制度；监护制度；制度发生学

中图分类号：D913.9文献标志码：A文章编号：1002-2589(2009)06-0087-02

亲权制度与监护制度的相互关系在学界并没有能够得到相应的重视，这一点我们从民法学者所写的著作和文章之中就可以发现，比如梁慧星先生的《民法总论》和王利明等人的《民法学》里对监护制度仅仅是一带而过地提及。但学者不重视并不等于该问题就不重要、也不等于该问题在学理上就已经解决了，因此对亲权制度与监护制度关系的重新厘定所具有的学术意义在此也就彰显出来了。

在我们目前的法律制度中，对监护制度予以规定的法律、法规并不多；只有在《民法通则》中对监护制度进行了原则性的规定，而且并没有对亲权制度有明确的规定，因为实际上亲权制度已经被监护制度吸收了(当然亲权制度需不需要也是值得和需要讨论的)。因此本文讨论的问题也就凸显出来了，亦即在我国需不需要亲权制度以及亲权制度能不能被监护制度吸收还是应该单独立出来。

我国《民法通则》中第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄弟姐妹；关系密切的其他亲属、朋友……；第17条规定：无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属……《民法通则》16和17条的规定貌似合理，通过以被监护人为划分对象标准而构建我国的监护制度，但其实其是能够从制度发生学的角度对监护制度予以充分的理解和解释。因此，为了能够满足当前和以后社会的需求以及理论上构建的需要，我认为我们应该建立亲权制度并理清亲权制度与监护制度的关系。

一、制度发生学上亲权制度与监护制度的区别

余延满先生认为“亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利义务。”亲权关系存在的前提条件有未成年子女需要在人身照顾和财产照顾、父母子女身份关系的存在等，但亲权关系存在最为重要的前提应该是父母子女身份关系的存在，对此谢怀拭老先生也认为“现代法上的亲子关系限于父母与未成年子女之间的关系。这种关系过去只从父母方面成为父母的亲权。”当然从哪个角度来理解及命名并不是太大的问题，最为主要的亲权关系存在的实质性、关键性前提就是父母子女身份关系的存在。要不然第16条也不会将有监护能力的父母单独立为一款。

对于监护的定义，佟柔先生认为“监护是对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律保护制度。”其他学者也从不同的角度对监护制度进行了定义，但万变不离其宗；换句话讲，监护制度设立的核心就是对由于年龄、精神、健康等原因而造成的不能自我保护的人所设置的一种人身和财产保护制度，在此我们可以明显地发现监护制度设置的前提就是一些人不能实现自我保护，从而需要借助于外人之手来对其人身与财产予以保护。在此，从发生学的角度我们就可以发现亲权制度和监护制度两者之间实质性前提要求是不同的。

其实通过对《民法通则》第16条的仔细理解和揣摩，我们也是可以从中发现一点门道来。第16条的第一款规定的是“未成年人的父母是未成年的监护人”；第二款规定的在未成年的父母死亡或者没有监护能力的时候，如何对未成年的人身和财产予以保护亦即监护的问题。如果我们抛开亲权制度的考虑，直接从监护制度人手，我们完全可以将两款并为一款亦即将未成年的父母作为未成年的第一法定监护人、祖父母和外祖父为第二法定监护人，其他的类推就可以了。但实际上，立法上并没有这样做，这就说明了在未成年人保护的问题上，未成年父母的监护和其他具有监护能力的人在未成年父母死亡或没有监护能力的时候提供的监护是存在区别的，而这种区别从制度发生学的角度来看就是上面我们分析到的两种监护的实质性前提要求是不一样的。其实这也说明当时的立法者可能已经隐约地知晓两种制度的不同或者就已知道了但没有能够说清楚或不想说清楚。当然这两种制度之间的区别并不是仅仅体现在前提要求上，比如在内容上也是存在区别的，但由于本文在此仅仅是从制度的发生学角度进行的探讨，因此自然也就限制了讨论的视野了。

二、国外立法例对我们的启示

监护制度起源于罗马法，但西方在现代法律制度构建的过程之中对起源于罗马法的监护制度也予以了继承，当然这其中应该将有关妇女的监护制度除外。比如1804年的《法国民法典》就对未成年人保护设置为亲权制度之下的保护和监护制度的保护，对精神状况有问题的人划分为禁置产人和准禁置产人，从而为其设置监护制度；1900年的《德国民法典》也做出了类似的规定，对不在亲权之下的未成年人和禁置产人、准禁置产人、身体有缺陷者等设置监护制度。其实1804的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》两者的共同之处就是设置了亲权制度和监护制度，两者都从制度发生学的角度划分了各自的调整对象，而不是通过让监护制度吸收亲权制度然后在监护制度之中做似是而非的划分。

随着社会的发展，以法国、德国为代表的大陆法系国家对亲权制度和监护制度也作了与时俱进的发展，两国都在逐渐地弱化亲权制度之中存在的家长因素。同时也逐渐地构建出以保护处于亲权制度之下的未成年人和监护制度之下的被监护人的利益为核心的法律制度来，但无论如何改革，两国包括其他一些大陆法系国家如日本等都没有突破取消亲权制度或用监护制度来吸收亲权制度的界限来；并且从目前的形式来看，在相当的一段时间里这个界线也是不可能被破坏的，因为这样的划分是有学理依据的。

三、社会的实际需要

亲权制度和监护制度的分开处理和构建，其实不仅仅是由于其能从制度发生学的学理上解释长期困扰我们的问题，也不是仅仅因为国外有类似立法例，从而我们就做出我们应该做的提议，更为关键性的原因则在于我们目前仅仅由《民法总则》第16条和17条对监护制度做出的立法以及相对应的一些司法解释已经不能满足当今社会的实际需要了。

随着改革开放的不断深入和社会的变迁，我国的亲属关系日渐松弛，因此以完全依靠家庭或亲属关系的监护制度的运作的效果已经越来越不能满足社会的需要了。比如说不在亲权保护之下的未成年子女应该如何有效地对其人身、财产权益给予足够的保护，仅仅依靠目前的两条立法能够满足吗?答案显然是否定的，因为目前的立法关于监护制度的设置是比较笼统的，原则性很强，操作性很弱，比如监护人的选择、对监护人监督、监护人事务的执行等等，都缺乏有效的法律规定。另外，譬如对于限制民事行为能力或者无民事行为能力的人如何有效地保护也是一个问题。随着我国经济水平的发展，生活水平的提高以及医疗水平的快速发展，我国的人均寿命将会延长，从而我国人口年龄结构将会向老年化过渡；而我国《民法通则》第16条和第17条目前主要是针对父母死亡或没有监护能力的未成年子女和以精神病人为主的无民事行为能力或限制行为能力的人的保护，而这些肯定是不能满足老年化社会要求的。

针对当前社会和将来社会的要求，目前的监护制度肯定是不能胜任的。因此，对监护制度的改革和重构也就迫在眉睫了。进行有针对性的学术研究，对社会问题通过法律加以解决是有帮助的。我们的监护制度要满足社会的需要，其实应该从多方面加以创新和改进，如监护人的选择、监护人事务的执行、对监护人的监督、公权力在多大介入以及应该承担什么职责等等，而不是仅仅停留于原则性规定的层面上，而应具备的是具有操作性的规定；同时对监护的创新和重建，也不要仅仅停留在自觉执行的层面上，而应该对监护人的权利义务有明确的法律规定，由此可见，监护制度的改革确实是需要大动作。而作为亲权制度其是建立在父母子女的身份关系的前提之下的，因此其几乎不需要改革，因为监护人的选择、监护人的职责、监护人的监督等等都是确定并能满足社会发展需要的。

综上所述，本文的观点就是我们应该将目前的监护制度一分为二设置亲权制度和监护制度，因为这样做不仅有制度发生学上的依据以及国外立法例的支持，而且从社会发展的角度来看也是需要的，因为继续将亲权制度隐名埋姓安置于监护制度之下，在监护制度改革以满足社会需求的情况之下其势必也将遭到牵连，而这从经济学的角度考虑也是不经济的。

(责任编辑王丽君)