包冰锋　陈今玉

摘要:举证责任是诉讼的脊椎,举证责任分配是举证责任的核心。大陆法对举证责任的分配先后产生了很多学说,理论异彩纷呈。大陆法系对举证责任的分配大都是通过判例或学说来确立的,少有从立法上来确立。举证责任的如何分配,涉及到法律对私权的评价以及权利义务的保障和实现等因素。

关键词:民事诉讼;举证责任分配理论;大陆法系

中图分类号:D91文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)30-0212-02

举证责任的分配肇始于罗马法的二大原则,即(1)原告应负举证责任,(2)主张者负担举证的义务,否认者不负担举证的义务。第二个原则是由罗马法学家保罗从“一切推定为否定者的利益”的格言中引申出来的。因为根据事物的性质,否定无须证明[1]。“在罗马法初期,人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任,即主观的证明责任,还没有客观证明责任的概念,法官不用考虑待证事实真伪不明的情况下,应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的问题,但这些问题不是罗马法诉讼中的主要问题。”[2] 但是古罗马法学家的理论为后来举证责任分配的学说奠定了基础,尤其是第二个原则,成为大陆法系中消极事实说的渊源。

法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别来分配举证责任的。该学说包括罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全备说。其中罗森贝克的理论后来发展成为德国、日本两国民事诉讼领域里的重要学说,长期居于支配地位。

全备说又称之完全性说,是由莱昂哈德为代表的学者们提出来的。该学说认为,证明责任分配法则是从实体法规内部形成的,没有必要在实体法规定之外另寻一条法则。法律要件事实在证明其存在时,才发生法律效果;如果无法证明法律要件事实存在,则不发生法律效果。换言之,只有当法官对实体法规定的要件事实获得积极心证时,才能做出有利于主张该事实存在的当事人的裁判;反之,应做出驳回请求的不利判决;如果引起法律效果的法律事实有多个时,必须证明所有法律要件事实,法官才能认定其法律效果发生。

规范说是德国天才式的人物罗森贝克在他21岁时出版的《证明责任论》里提出的。罗森贝克认为,民法的法律规范本身已经具有举证责任分配的规则,只需对全部民法法条进行分析,就可以发现举证责任分配的一般原则。各条法律规定之间不是属于补助或支援的关系,就是属于相互对抗或排斥的关系。罗氏按照法条的措词、构造以及适用顺序,将全部民事实体法规范按对立关系分为两类:一是权利发生规范,二是对立规范。这类规范又分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利限制规范[3]。罗森贝克基于上述四种分类确定了举证责任的分配原则:即主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。

罗森贝克创立的规范说成为德国民事诉讼法学界的通说,在德国、日本及中国台湾地区处于支配地位。一般认为,罗森贝克的举证责任规范说包括两个方面的内容:第一,举证责任可以通过实体法进行抽象的统一分配。罗森贝克通考了德国民法典,发现各法律规定之间不是属于补助或支援的关系,就是属于相互对抗或排斥的关系。举证责任的分配原理,可以从法律规范的这种关系中寻找到。德国学者普遍认为,罗森贝克规范说的适用有原则和例外关系之分。这种例外适用情况主要表现为两个方面:一是承认制定法有明确不同于规范说的证明责任分配规则的规定;二是法官可以通过法律要件的法律解释对罗森贝克的证明责任分配规则加以修正[4]。第二,不适用法规说。是指法官应当仅就法律要件事实的存在获得积极性确信时,才能适用该条法律,从而确认其法律效力;法官就法律要件事实的不存在获得确信时,当然就不适用该条法律,即使法官就法律要件事实的存在或不存在无法获得确信时,也不得适用该条法律[5]。

民事诉讼法学存在一天,学者和法官就得必须面对真伪不明及其不利益风险分配的问题。证据是诉讼的脊椎,举证责任是证据学的脊椎。作为诉讼程序的必要组成部分,证据制度又绝非完全等同于实体法的要求,其中还深刻地隐含着人类探求真实的美好愿望和聪明智慧,存在着一定的超越历史条件的进步性。法律要件分类说是对此前所有举证责任学说的继承和扬弃。罗森贝克的规范说由于注重法的稳定性、可预测性及操作上的简便而备受法官的青睐。但是当规范说因受实体法的形式限制而无法克服真伪不明,法官无法在当事人之间分配举证责任而导致当事人实质公平落空时,不适用规范说招来学者的责难也是情理之中的事。随着社会的发展,规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足,其最初的稳定性走向机械性,预测性导致滞后性。

20世纪50年代以来,第三次工业革命为人们的生活带来了巨大的利益和方便的同时,环境污染、交通事故、医疗事故、工业灾难等一系列社会问题也接踵而来。随着人权理念的宣扬,法律制度的完善,法官在审理这些案件时,以往的举证责任分配学说显得力不从心。为了解决这些新出现的问题,许多学者另辟蹊径,提出了举证责任分配新学说。

1.修正规范说。普维庭对罗氏的规范说提出从以下三方面来修正:一是法官面对事实真伪不明时如何裁判。对此,普维庭认为设立一个证明责任规范,这个规范的性质界定为操作规则,是法官适用举证责任分配的一个依据,另一个依据就是实体法的规定。这样就解决了罗氏理论中对事实真伪不明不适用规范说没有说明其理由的问题。二是“认为证明责任的分配必须采取一般抽象的形式。按照法官自由心证或按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。相反,要考虑一系列的实质性依据,将其作为立法目的,辅助解释手段或作为法官法上的评价手段。”[6] 普维庭深知证明责任分配问题的复杂性,于是,在罗氏理论的基础上提出按照众多的原则来分配举证责任的主张。三是恢复了主观举证责任和客观举证责任内涵的本来面貌,澄清了以前对举证责任中两个不同概念的模糊界线。

2.危险领域说。该学说是德国学者普尔斯提出的。所谓危险领域说是指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围,依据待证事实属哪一方不能控制的危险领域为标准来确定举证责任的分配。这样待证事实的承担由有能力控制的加害人对所控制的危险领域内的主观和客观要件不存在的事实负举证责任,而被加害人对不能控制的领域内发生的事实不负举证责任。危险领域说通过根据证据距离远近来分配举证责任,对于解决工业化产生的人身损害案件具有实用价值,其注重的是结合具体情况来实现个案的公平正义。

3.盖然性说。盖然性说是德国学者赖讷克所创,其通过把数学引进法律里来解决事实真伪不明,可谓是匠心独运。根据该学说观点:以待证事实发生的盖然性高低,以统计学为基础,进行举证责任分担。当待证事实处于真伪为明时,根据人们的生活经验和统计资料,如果该事实发生的盖然性高,则主张该事实发生的当事人不负举责任,而由对方承担。其法理依据为:法官认定盖然性高的事实发生远比认定盖然性低的事实发生更能接事实真相而降低错误率。盖然性说对解决事实真伪不明状态具有积极意义,类似于利益衡量说,都希望通过科学的举证责任分配来合理分配错判风险,但是引入数学来量化事物发生的概率是一个危险的做法,同时,生活经验也是一个盖然性问题,因此盖然性说无法确保对具体案件判定的准确率。

4.利益衡量说。该学说是由日本学者石田穰于1973年在其著作《立证责任论和现状》中提出该学说的,日本的另一位学者新堂幸司也持这种观点。石田穰教授和新堂教授都主张,根据双方当事人公平的观点和法规的立法趣旨来决定证明责任的分配。所谓双方当事人公平的考量因素包括“举证的难易”、“与证据距离的远近”以及“盖然性的高低”等因素。日本是以德国的民事诉讼法为母法的,但在举证责任分配上并未采用纯粹的规范说,而是提出利益衡量说。这对于解决事实真伪不明状态提供新思路。

的确,举证责任是一个非常深奥抽象的问题。20世纪以来,证明责任理论主要经历了三个历史发展阶段。第一阶段始于20世纪初,其代表性人物是现代证明责任理论以及规范说的创始人罗森贝克。第二阶段的代表人物是莱波尔特。他于1966年发表的《证明责任规范以及法律上的推定》在德国掀起了证明责任理论研究的第二次高潮。第三阶段的代表人物是汉斯·普维庭。他于1983年发表了《德国现代证明责任问题研究》,使德国对现代证明责任理论研究暂告一个段落。魅力无限的举证责任,引无数学者竞折腰。从现在来看,没有哪一种学说能完美无瑕、无隙可击。其根本原因在于:关于举证责任的性质、功能、分配原则这些基本理论没有定论,没有一个能被普遍接受的权威观点,都只是一个历史范畴。只要民事纠纷不停止,举证责任就不会歇息,关于举证责任及其分配问题的讨论就不会终止。