于改之　吴玉萍

摘 要：共同侵权与共同犯罪分别属于侵权法与刑法中的两项不同制度。由于法律规定的模糊性、个案的复杂性、个人主观认识的差异性以及共同侵权与共同犯罪各自领域内理论学说的纷争，致使两者间的界限模糊。从价值取向、立法目的和法律责任方面探讨共同侵权与共同犯罪的界限，具有重要的理论价值和实践意义。

关键词： 共同侵权；共同犯罪； 界限； 价值；立法目的；法律责任

中图分类号：DF 611文献标识码：A

作为二人以上实施违法行为的形式，共同侵权与共同犯罪是侵权法与刑法中的两项不同制度，各有其调整的领域，两者间的界限理应清楚明晰。然而，事实恰恰相反，由于法律规定的模糊性、个案的复杂性、个人主观认识的差异性以及共同侵权与共同犯罪各自领域内理论学说的纷争，致使两者间的界限模糊。同一案件究竟是共同侵权，还是共同犯罪，抑或是两者的竞合，学者及法官们往往存在不同看法，进而导致司法实践中的混乱。明确共同侵权与共同犯罪的界限，关系到罪与非罪的界定以及受害人能否得到合理有效的补偿，具有极大的理论与实践意义。然而迄今为止，关于此问题的研究在学界却少人问津。笔者拟从价值取向、立法目的和法律责任三个方面来探究共同侵权与共同犯罪的界限。

关于共同犯罪，我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”而关于共同侵权，学界意见不一，但都无一例外地认为应包括共同加害和共同危险。共同加害，又称狭义的共同侵权，“谓数人共同不法对于同一之损害予以条件或原因之行为。”［1］共同危险，又称准共同侵权，“乃数人共为有侵害权利危险性之行为，而不知其中孰为加害人者是也。”［2］ 本文中的共同侵权，亦包括共同加害与共同危险两个方面的内容。

一、价值取向

共同侵权之所以区别于共同犯罪，其深层次的根源就在于两者价值取向的不同。价值取向的差异决定了两者在立法目的、本质、构成要件和法律责任等一系列问题上的差别，因此，首先应廓清共同侵权与共同犯罪的价值取向。在个人自由与社会秩序、正义与功利这两对法学领域最重要的基本价值中，处理共同侵权的价值取向是“重社会秩序轻个人自由”、“重利轻义”，而处理共同犯罪的价值取向则是“重个人自由轻社会秩序”、“重义轻利”。处理共同侵权与共同犯罪在价值取向上的差异源于侵权法与刑法价值取向的不同。

（一）个人自由与社会秩序

就世界范围而言，侵权法与刑法关于个人自由与社会秩序的价值取向的发展大致经历了如下三个阶段：

1.古代

由于古代社会生产力落后，人们之间存在严重的人身依附关系，法律的中心观念在于使个人尽身份上的义务，因而这一时期的法律观以义务为本位。在侵权法上表现为“有损害就有责任”的加害责任原则。正如卢伊瑟所言：事实裁判个人。在刑法上表现为罪刑擅断主义的盛行，刑法被认为是驭民之术，它最大限度地追求对犯罪的打击和控制，成为单纯推行国家意志的工具。在个人自由与社会秩序的关系上，侵权法与刑法体现了一致的价值取向：社会秩序是古代社会首要的，甚至是惟一的目标，为了维护社会秩序，可以牺牲甚至践踏个人自由。

2.自由资本主义时期

这一时期资产阶级在经济上奉行自由放任主义，在思想上倡导以人的解放为价值目标的启蒙思想。在这一思想的影响下,资产阶级确立了个人本位的法律观，在侵权法上表现为体现意志自由的过错责任原则的盛行。诚如耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”［3］在刑法上体现为以个人自由和人权保障为基础的罪刑法定原则的确立。贝卡里亚将罪刑法定原则视为刑法之第一要义，认为只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威［4］。在个人自由与社会秩序的关系上，侵权法与刑法都以个人自由为价值取向，通过法律对个人自由的规定和保障以促使社会秩序自发生成。“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地建构起来并得以不断地重构。”［5］

3.20世纪以来

20世纪是一个极度动荡、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的世纪。资本主义进入垄断阶段后，由于过错责任理论的模糊性、过错本身的复杂性及其适用中存在的诸多问题，又由于大工业生产和科学技术发展，工业灾害、交通事故、公害及产品缺陷造成大量的人身伤害事件，适用过错责任对受害人的保护明显不力，过错责任原则遭遇了理论和现实的困境；垄断时期社会矛盾加剧，犯罪急剧增加，体现个人本位的罪刑法定原则成了惩治犯罪、维护社会秩序的“绊脚石”，某些资本主义国家抛弃了罪刑法定主义，在刑法典中规定类推制度，使罪刑法定原则面临着严峻挑战。时代的变迁，导致法律观由个人本位向社会本位嬗变。庞德指出：“体现20世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度的变化，以承认个人生活中的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大。”［6］为了应对现实困境，适应变化了的法律观，侵权法与刑法都做了相应的调整，但调整的结果却体现了不同的价值取向。民法“作为一种自治规范，它的主要目的不在改变人们的社会行为，而在回应社会的规范要求。［7］”民法由个人本位转向社会本位，表现在侵权法上，在过失责任原则之外，增设了以损害结果为确定责任前提的无过失责任原则和公平责任原则，从而使侵权法的归责原则由一元发展为多元，侵权责任的归责趋于客观化。无过错责任原则和公平责任原则的确立使侵权法的价值取向发生了转变：由以往的维护个人自由，通过对个人自由的保障以促使社会秩序之生成转向将保护的基点放在社会秩序上，将社会秩序之维持作为其第一位的价值选择，个人自由次之，即“重社会秩序轻个人自由”。刑法的意义主要在于规定个人自由的禁止性条件，以制裁的方式控制人们的行为。自由观念的引入使得刑法不再单纯地作为维护社会秩序的工具，而是具有了独立的理性品格。面对变化了的法律观，刑法立足于个人本位，同时兼顾社会秩序。其表现就是从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的演化；从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推，即在有利于被告的场合下容许类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力。罪刑法定的派生原则发生了变化，但保障人权的实质宗旨并未改变，同时还增加了刑法的灵活性和社会适应性以求得个人自由与社会秩序间的更好平衡。因此，在个人自由与社会秩序的价值选择上，刑法以个人自由为第一位，社会秩序次之，即“重个人自由轻社会秩序”。

（二）正义与功利

在功利与正义的价值取向上，关于侵权法之“重利轻义”与刑法之“重义轻利”，可以从以下两点来说明。其一，从性质上看，民法是市场经济的基本法。恩格斯指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”［8］市场经济关系作为现代市民社会的经济基础，是现代民法调整的主要对象和核心部分。民法将纠纷以及纠纷的解决视为交换关系的延续，按照价值规律的要求，以对受害人的同质救济为宗旨。作为市场经济的基本法，民法应反映市场经济关系的内容和要求，尊重市场经济运行规律。由于市场经济以效益最大化为追求目标，这种价值观反映到民法上，体现为民法以功利为其首要价值。侵权法作为民法之组成部分，自然应“重利轻义”。刑法是规定犯罪与刑事责任的法律规范。违反刑法所受到的制裁可以是剥夺财产权利、政治权利、人身自由，甚至生命，其制裁手段在各部门法中最为严厉。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视［9］。在刑法的价值中强调公正，就是从刑法的具体特征出发，强调国家刑罚权的制约与犯罪人刑事责任的限度，以期摆正刑法范畴中诸要素的关系，使刑事处置合理化［10］。因此，与侵权法相反，刑法应“重义轻利”。

其二，从归责原则上看，在侵权法中，过错责任把有无过错作为判断有无责任的标准，通过对主观过错给予道德上的非难，实现了法律的正义价值；把损害赔偿作为过错行为的法律后果，达到了使受损利益得以恢复和补偿的功利目的。可见，过错责任兼顾并且平衡了正义与功利这两项价值。随着侵权责任归责的客观化，侵权法的价值取向也发生了变化。无过错责任原则不以侵害人的过失为依据，调整各种利益冲突，合理补偿受害人的损失。公平责任原则则是在行为人与受害人均无过错的情况下适用的，“法律经常须在两个同样无可指责的人中决定由哪一个来承担总得有人担负的损失”［11］。由于正义的法律责任应基于行为人道义上的可谴责性，因而无过错责任与公平责任均以功利为价值取向。这就使得侵权法在正义与功利的价值天平上，由两者保持平衡转为向功利方向倾斜。无过错责任原则的设立虽是基于功利的考虑，但由获得利益者负担危险活动造成的损害，尚能体现一定的正义性。然而，价格机制、责任保险的推行，使得损害赔偿社会化，与损害无关的人甚至被害人都分担了损害。功利主义主张为了社会最大多数人的最大幸福，可以令无辜者承担责任。损害赔偿的社会化使得正义与功利的价值天平完全偏向了功利一边。“现代侵权行为法所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难，其所重视的是，加害人是否具有较佳之能力，分散损害。”［12］因此，从总体上看，侵权法的价值取向是“重利轻义”。我国刑法中刑事责任的归责原则是主客观相统一原则，主观上的罪过与客观的危害行为是追究行为人刑事责任的基础。刑事责任之追究就是对犯罪这种恶行施以报应，道义报应着眼于犯罪人的主观恶性，给予否定的伦理评价，法律报应则以犯罪的客观危害作为报应的基础。通过报应，用刑罚所施加于犯罪人的痛苦来平衡犯罪行为的恶害，以表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。英美刑法中存在对缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的严格责任制度。这一制度的确立适应了刑法保护社会公共利益的功利主义需求。但严格责任可能使无罪过的人受到刑罚处罚，从而有违刑法的正义，因为“正义否认使一些人享有较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的。”［13］我国刑法坚持主客观统一的刑事归责原则，坚持“无犯意则无犯罪”，严格责任制度在我国并未得到承认，因此，在正义与功利的关系上，我国刑法将正义价值置于功利价值之上，即“重义轻利”。

二、立法目的

侵权法设立共同侵权的目的主要在于补偿受害人所受损害，而刑法规定共同犯罪的目的则主要在于惩罚共同犯罪人。针对共同侵权与共同犯罪在立法目的上的不同取决于追究侵权责任与刑事责任目的的差异。“刑事责任之目的在乎对于行为人予以报应，并防止将来恶害之再生……反之民事责任之目的在乎填补被害人之损害，平复过去侵害之结果……。”［2］117侵权责任作为民事责任之一种，自然应以补偿为其主要目的。而侵权责任与刑事责任之目的由侵权法与刑法之价值取向所决定并反映其价值取向：惩罚是对人的主观罪过或过错的强烈责难，对人基于自由意志的行为科以责任，既是对人的自由意志的尊重，也是正义的当然要求；补偿是在无主观可责性时把人或物恢复到违反义务或侵犯权利之前的状态，既是对社会利益的平衡和维护，也是功利的必然要求。共同侵权与共同犯罪之所以会在立法目的上产生差别，主要是基于以下原因：

（一）侵权责任与刑事责任的性质差异

侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果，在性质上体现为平等的民事主体之间的交换关系。侵权责任以侵权行为为前提，侵权行为是行为人违反法律的义务性规定而对他人的人身权和财产权造成损害的行为。为弥补受害人所受损害，法律规定行为人应给予赔偿，侵权责任相应地体现为行为人向被害人承担的责任。由于侵权责任存在于民事主体之间，主体地位的平等性决定了一方对另一方施加惩罚的前提不存在；又由于侵权责任体现的是一种交换关系，交换关系的终结就意味着对受害人所受损害给予了弥补，法律对侵权责任的规定主要是为了维护这种交换关系。

刑事责任是行为人因违反刑事法律而构成犯罪所依法应承担的法律后果，在性质上体现为个人与国家之间的破坏与反破坏、反抗与遏制的关系。刑事责任以犯罪行为为前提，犯罪行为是对国家和社会整体利益的根本侵犯，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”［14］。

为了维护社会公共利益，国家必然要对犯罪行为予以惩处，因而刑事责任体现为国家对犯罪人及其犯罪行为的否定性评价，是行为人向国家承担的责任。由于刑事责任存在于作为管理者的国家和作为被管理者的个人之间，双方的地位不平等决定了存在前者对后者施加惩罚的前提；又由于刑事责任体现为一种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系，这种关系本身就意味着国家对犯罪人的惩罚。

（二）侵权责任与刑事责任归责基础的差异

侵权责任的归责基础主要在于客观损害，至于行为人的主观过错则是次要的。一方面，侵权行为的成立须以发生现实损害为必要，“无损害则无侵权”；侵权责任的产生也以发生现实损害为必要，“无损害则无责任”；行为人承担多大的侵权责任也要以损害结果的严重程度为标准。另一方面，在侵权责任的归责原则中，过错责任原则虽然意味着“无过错、无责任”，但过错的认定应从客观损害出发，且依据客观的标准认定；无过错责任原则与公平责任原则均不以行为人的主观过错为归责基础，只要发生客观损害，就应承担侵权责任。可见，侵权责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错，“而补偿则与损害相因果，补偿性责任的法律思维逻辑可以概括为：有责任是因为有损害而不是因为有过错，无损害即无责任。”［15］

刑事责任的归责基础主要在于行为人的主观罪过，而非客观损害。表现为：行为人在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为，即使未发生任何损害后果，行为人也应承担刑事责任，例如预备犯、未遂犯；但是行为人在实施危害社会的行为时，主观上若不存在犯罪的故意或过失，即使发生了损害后果，行为人也不负刑事责任，例如意外事件、正当防卫、紧急避险。过失犯罪虽以损害后果的发生为犯罪成立的必要条件，但客观损害并非过失犯罪之归责基础，而是作为衡量主观过失的一项参照物，主观上若无过失，刑事责任便无从谈起。至于行为人承担刑事责任轻重的依据，其中重要的一项就是其主观恶性的大小，可见主观恶性在刑事责任归责中具有重要地位。“惩罚与过错相表里，惩罚性责任的法律思维逻辑可以概括为：有责任是因为有过错而不是因为有损害，无过错即无责任。”［15］252

（三）侵权责任与刑事责任形式的差异

侵权责任的责任形式主要是损害赔偿。损害赔偿既是一种债又是一种民事责任。有学者指出，“损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或违约行为等对他方当事人造成损害时，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉履行赔偿义务时，该种债务即转化为损害赔偿民事责任。”［16］损害赔偿体现为一种财产责任，无论是侵犯人身权、财产权的行为，均以支付受害人一定数额的财产作为承担责任的主要形式。因此，损害赔偿的适用不会给责任人带来生理或精神上的痛苦，即使在客观上可能给责任人带来精神上的压力，但这并非损害赔偿责任本身的内涵，可见，补偿性是损害赔偿的本质属性。

刑事责任主要采取自由刑和生命刑的刑罚方式，体现为一种人身责任。它以剥夺犯罪人的人身自由甚至生命为内容，体现着国家对犯罪行为的否定评价和严厉谴责。适用刑罚必然会给犯罪分子带来痛苦，不仅使其因丧失某种权益而遭受生理上的痛苦，而且使其因受政治上、道义上的责难而在心理上遭受到莫大的耻辱。“运用国家统治力量强行限制或剥夺犯罪人的某种权益，使其遭受一定的损失和痛苦，是对犯罪的惩罚。这种强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。”［17］刑事责任也有财产刑的方式，如罚金、没收财产，但这些方式在性质上是附加刑，其适用的目的也在于惩罚而非补偿。

综上，侵权法与刑法之不同价值取向决定了侵权责任之目的主要在于补偿，刑事责任之目的则主要在于惩罚，因而共同侵权与共同犯罪的立法目的分别重在体现补偿和惩罚。但主要目的并非惟一目的，诚如有学者所言，“我们也不能绝对地把私法上的法律责任完全说成是补偿方式，把公法上的法律责任完全说成是惩罚方式。其实，私法只是以补偿为主而已，它也存在惩罚方式……公法上的责任也不纯粹是惩罚方式……。”［18］在侵权法的过失责任体制下，责令主观上具有过错的行为人承担民事责任，在一定程度上也体现了法律对违背义务、漠视他人利益的行为的谴责和惩戒；我国《刑法》第31条关于判处赔偿经济损失的规定则体现了对被害人的补偿。

三、法律责任

在法律责任方面，不同价值取向决定下的共同侵权之补偿的立法目的以及共同犯罪之惩罚的立法目的在此得到了极度彰显，其突出表现就是责任承担形式。

（一）连带责任与个人责任

共同侵权的责任承担，是由共同侵权人对外承担连带赔偿责任。受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部赔偿责任；共同侵权人中的一人或数人全部赔偿了受害人的损失后，全体侵权人的对外赔偿责任即告消灭。在共同侵权行为人内部，则由各行为人各自承担自己的责任份额（即按份责任），这是连带责任的最终归属。关于责任份额的分担，共同加害行为依行为人的主观过错程度和行为的原因力大小来确定；至于

共同危险行为，大多数学者主张应平均分担，少数学者主张应就诸多因素综合评估后确定。

关于共同犯罪的法律责任，受刑法上“罪止一身原则”的约束，各共同犯罪人只为自己的行为负责，不用负担由其他目的而衍生的责任，也不用为他人的行为负责。例如，《德国刑法》第29条规定，“共犯各为自己的罪责独立受罚”，此即个人责任原则的表现。当然，共同犯罪中可能也存在某种意义上的“连带责任”，但与侵权法中的连带责任不同，表现为在共同犯罪的发展过程中，“诸共犯中一人的行为已经着手进行，即使由于意志以外的原因而未得逞，他人虽仍处于预备状态，但也得负连带的未遂刑事责任；诸共犯中一人的行为已达到既遂状态，他人也得负连带的既遂刑事责任。之所以如此，是因为各共同犯罪人的主观犯意内容并没有发生质的变化，向前运行中的一人犯意实际上代表了共同犯罪中其他共犯的犯意。” ［19］可见，共同犯罪之连带责任仅限于犯罪形态。在实行连带责任的前提下，对各共同犯罪人仍应区别对待，即根据各共同犯罪人在实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。

（二）损害赔偿与刑罚

在责任承担形式上，共同侵权的责任形式主要是赔偿损失，体现为一种财产责任；共同犯罪的责任形式主要是自由刑和生命刑

，体现为一种人身责任。侵权法中承认替代责任，这就使得责任人要为与其有特定关系的人之行为以及其所管领的物造成的损害承担责任；而刑法实行罪责自负，行为人仅对自己之行为承担责任。侵权责任是对被害人承担的责任，司法权是基于一方当事人的请求而消极被动地介入的，而且纠纷的解决要充分尊重当事人的意愿，因而被害人有权减轻或免除侵权人所负之责任；刑事责任是对国家和社会承担的责任，司法权作为国家追究犯罪的力量，一般情况下是积极主动介入的，而且刑事责任的追究也体现了国家强制性，对犯罪人减轻或免除处罚须由司法机关严格依照法律规定进行。

（三）代偿责任与非代偿责任

在民事规范中，往往有代偿责任的规定，保险制度的存在便是明显的例子。在责任保险中，当保险人理赔的金额大于行为人缴纳保费的总额时，行为人通过保险合同将责任转移到保险人，保险人便为行为人负担剩余的赔偿责任。此外，民事规范中还有关于保证、继承等的规定，表明民事责任可以经由合同或继承制度，从原债务人转移至他人负担。既然如此，投保的共同侵权人当然也可以通过保险合同、保证或继承制度等将民事责任转移给他人。

然而，与民事规范不同，刑事规范中并无任何代偿责任的规定。因此，共同犯罪的行为人无法藉责任保险制度、债务承担、保证或继承制度等代偿责任的规定将刑事责任转由他人承担。

オお

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The Boundary Between Joint Tort and Joint Offense

YU Gai瞶hi1, WU Yu瞤ing2

(1. Law School, Shandong University, Jinan 250100;

2. Shandong Institute of Political Science and Law, Jinan 250100, China)Abstract:

Joint tort and joint offense are the different systems in tort law and criminal law. Because of the vagueness of legal provision, complexity of the conclusion and different understanding of different people, the joint tort and joint offense are very different in value, purpose, essence, constitution and legal liability.

Key words:joint tort; joint offense; boundary; value; purpose of legislation; legal liability

本文责任编辑：梅传强