方登发　石曙光

尽管中国已经在重修企业破产法，但是目前，内地不同性质企业的破产仍分别适用不同的法律依据。对于破产企业的债权人而言，维护权益一要明确债务企业的破产具体适用哪一程序，二要积极申报债权并对不符合要求的债权主张提出异议，三要充分借助法律武器取回属于自己的财产并防止破产财产被非真正权利人取回。

破产引发债权争议

企业破产，总会留下一大堆复杂难缠的“身后事”；而几乎每一宗企业破产案例中，都少不了债权、债务的争议、纠纷甚至是官司。下面这个关于甲信托投资公司破产的案例就是如此。

1998年2月，甲信托投资公司（以下简称“甲公司”）以严重资不抵债、无法清偿到期巨额债务为由，向人民法院申请破产。法院查明：甲公司于1982年在某省工商行政管理局注册登记，系全民所有制企业法人。1992年以来，甲公司由于经营管理混乱，进行了大量高息揽存、帐外经营、违规拆借资金、乱投资等违规经营活动，导致不能支付到期巨额境内外债务，严重资不抵债。1997年11月，有关政府主管机关决定关闭甲公司，并组织清算组对甲公司进行关闭清算。关闭清算期间甲公司的金融业务和相关的债权债务由一家银行托管，甲公司下辖的证券交易营业部由一家证券公司托管，其业务活动照常进行。自1997年11月到1998年2月为期三个月的关闭清算查明，甲公司的总资产为114.69亿元，而负债为261.33亿元，总资产负债率为227.85%，资不抵债额为146.64亿元。

依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）第三条第一款“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”，以及第八条“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”的规定，人民法院认定甲公司符合法律规定的破产条件，于1998年2月裁定甲公司破产还债，并指定清算组接管甲公司。

家大业大的甲公司留下的一堆“乱”帐和大量债务，令破产债权的审核确认工作变得错综复杂，债权人之间也是争议不断。

两家商业银行分别向甲公司贷款12亿元和8亿元，但同时又分别欠甲公司债务11亿元和6.5亿元。两家银行主张在分别所负甲公司债务11亿元和6.5亿元的范围内先行行使抵销权，两家银行对甲公司的债权超过其对甲公司的债务的部分（分别为1亿元和1.5亿元）作为破产债权参与破产分配。但有债权人认为这两家银行对甲公司的全部债权都应作为破产债权与其他债权人一道参与破产分配，而不能先行行使抵销权。

5家甲公司海外子公司的债权人根据甲公司出具的安慰函向清算组申报担保债权，涉及总金额约为20亿元。有债权人对此提出异议，认为甲公司出具的安慰函不构成担保合同，因此持有安慰函的债权人申报的担保债权不能作为甲公司的破产债权参与破产分配。

10家债权人向清算组申报债权金额31亿元，并主张这些金额是他们向甲公司的信托存款，因此属于信托财产，具有独立性，其所有权应当属于委托人。但有债权人主张这10家债权人与甲公司就此存款构成的是存款合同，双方形成的是债权债务关系，而非信托关系，因此这10家债权人不能将这31亿元存款作为信托财产直接取回，而应将其作为破产债权与其他债权人一道参与破产分配。

A公司的工商登记材料中记载的的股东为某房地产公司和某实业公司，但其实际出资人却为甲公司，因此清算组认为，A公司的100%股权均为甲公司所有，并应作为甲公司的破产财产参与破产分配。

B公司曾向甲公司借款600万美元，某国家机关对此提供保证担保。贷款到期后，B公司未能清偿贷款本息，担保人也没有履行担保责任。清算组认为，虽然国家机关不能作为合法保证人，保证合同也因此无效，但却不能因此免除保证人因保证合同无效而承担的赔偿责任。所以，甲公司对保证人享有债权，此债权应作为甲公司的破产财产。

C公司向清算组出具《关于要求取回交易结算资金的函》，要求取回存于甲公司的交易保证金余额4万余元。清算组对此向C公司发出《拒绝取回申请通知书》，认为C公司的交易结算资金余额只有615元，C公司只能就该615元主张债权，而不能取回交易保证金余额4万余元。C公司在法定期限内向人民法院提出异议，要求就4万余元行使取回权。

确认破产债权和破产财产有法可依

虽然围绕着甲公司破产债权和破产财产的确定，各方争议不少，但是所有这些都可以依循法律规定找到解决之道。从法院的判决中，除了了解相关的法律规定，也可以更深刻准确地理解相关立法的原则精神。

关于两家银行要求的抵销事宜，人民法院认为，《企业破产法》第三十三条规定，“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”，因此，商业银行对甲公司拥有的债权总额及所负的债务总额可以在破产清算前进行等额抵销。亦即，两家银行只需以未抵销部分的债权与其他债权人一道参与甲公司的破产分配。

关于安慰函，人民法院认为，安慰函从形式上看，不是甲公司向这些特定债权人特别出具的，而是向不特定第三人出具的介绍性函件；从内容上来看，安慰函并没有约定当债务人不履行债务时甲公司代为履行或承担还债责任，即甲公司并没有提供担保的意思表示。所以，安慰函不符合中国《担保法》规定的保证合同的条件，不具有保证担保的法律效力，安慰函的持有人就其所申报的担保债权不应当被确认为甲公司的破产债权。

关于10家债权人申报的“信托存款”，人民法院认为，甲公司与存款人的合同明确约定了存款金额、期限和利率，并约定存款到期后可以取回本息，具有存款合同的特征。双方设定的是存款关系而非信托关系，存款人在甲公司的存款并非信托财产，而是甲公司对存款人的负债。因此，法院裁定存款人对该笔存款的本金及其利息不能行使取回权，而应将该笔存款作为破产债权按比例参与甲公司的破产分配。

关于A公司股权应否作为甲公司的破产财产，人民法院查明，为享受中外合作企业的政策优惠，甲公司决定成立A公司，并安排其全资子公司房地产公司和在香港注册成立的实业公司作为A公司的中外方股东。由于房地产公司和实业公司均没有履行股东最基本的出资义务，均不是合法的股东，而甲公司是A公司的实际出资者，因此，按照"谁投资、谁拥有"的产权确认原则，法院依法确认A公司的全部股权归甲公司所有，并依法在破产清算中将其作为甲公司的破产财产。

关于某国家机关是否应因无效担保合同而承担赔偿责任，人民法院认为，虽然国家机关因该保证合同无效而不承担保证责任，但根据中国《担保法》第五条第二款和《担保法》司法解释第七条的规定，该国家机关应当承担因保证合同无效而产生的赔偿责任。法院因此判令该国家机关就B公司所负债务不能清偿的部分向甲公司承担二分之一的赔偿责任。甲公司因此享有的债权应当作为甲公司的破产财产。

关于C公司能否取回其在甲公司的“交易保证金”余额4万余元，人民法院认为，保证金是股民委托甲公司代理买卖股票的结算资金，甲公司只是代管这部分资金。C公司将保证金缴存到甲公司的委托行为，并不改变保证金的所有权；保证金具有独立性，所有权和使用权均属于股民。甲公司没有设立专门保证金帐户分帐管理，过错在于甲公司，这并不能导致保证金所有权的改变。所以，甲公司破产后，C公司可以通过清算组取回保证金余额。法院确认，C公司保证金帐户上的保证金余额是C公司的财产，不应当作为甲公司的破产财产参与破产分配。因此，C公司可以取回其保证金余额4万余元，而不是仅享有615元的普通债权。

债权人维权三招

具体到债权人，应该如何作为，以维护自己的权益？

债权人在企业破产还债程序中，应当积极参与企业破产三大问题的解决：（1）严格履行相关破产法律依据规定的程序如破产公告、破产债权申请的审核、破产财产的审核、利害关系人异议的受理和处理等等，以此全面、公正地保障利害关系人与债权人的利益；（2）债权人要积极申报债权，债权人会议要认真审查并确认债权人的申报是否真实、有效，以此保障只有确实对破产企业拥有债权的主体才能参与分配破产财产，单个债权人要积极参与债权人会议的上述活动以维护自己的权益；（3）清算组要认真积极地审查破产企业拥有哪些财产、哪些财产属于他人拥有并应由其取回，相关权利人也应当自己积极主动地主张并取回属于自己的财产，以免自己的财产被作为破产财产处分；而相关权利人在参与破产分配时，只能部分受偿或无法受偿。

在债务人破产的情况下，破产企业的债权人要充分运用法律武器，取回为破产企业占有但属于自己的财产，行使担保物权，积极申报无担保债权，并督促债权人会议、清算组和债务人严格履行法定程序和法定职责来取回破产企业的财产，以尽可能减少自己因债务人破产而受到的损失。律师在破产程序的执行、破产债权的申报审核、破产财产的审核确认等方面有独特的专业优势，可以协助债权人处理好这方面的法律事务以充分维护当事人利益。债权人在参与企业破产还债的过程中可以充分发挥律师在这方面的优势，从而尽可能地维护自己的合法权益。

重修破产法或带来制度变化

目前，内地企业破产案件所适用的法律依据将根据企业的性质而有所不同：（1）全民所有制企业破产案件，适用《企业破产法》和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》；（2）具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等企业的破产案件，适用《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，并可参照《企业破产法》的有关规定；（3）不具有法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用破产，因而也不适用上述任何破产法律依据。

这种对不同企业法人的破产案件适用不同法律依据的作法，一方面导致审理破产案件适用法律时比较复杂，另一方面有违对市场主体适用相同法律的法制精神。因此，修改完善中国现有的破产方面的法律制度并形成为一部统一的破产法已是势在必行。

据媒体披露，2004年6月下旬召开的第十届全国人大常委会第十次会议已经对新《企业破产法》草案进行第一次审议。新《企业破产法》草案的主要精神体现在以下方面：（1）拓宽法律的适用范围。新《企业破产法》将不是仅适用于全民所有制企业，而是适用于法人企业、合伙企业及合伙人、个人独资企业及其出资人和其他依法设立的营利性组织。（2）国有企业破产有特殊规定。国有企业仍然属于新《企业破产法》的调整对象。但是，由于历史原因的影响，国有企业实施破产的难度较大，主要体现在职工安置。为此，国家对部分国有企业的破产制定了一些特殊的政策，并且这些政策在今后还将实施一段时间，在立法上可能体现为新《企业破产法》对国有企业破产规定一些特殊的规范。（3）金融机构破产有特殊规定。商业银行、保险公司、证券公司等金融机构较之于一般的企业存在着较大的特殊性，表现在：金融机构的资产分为自有财产和客户财产，而客户财产涉及人数众多，社会影响很大。因此，金融机构破产虽然也被纳入到新《企业破产法》中，但其破产程序的启动须经过监管部门批准，在实施破产时也要对客户财产的保护做出特殊规定。（4）规定濒临破产企业的重整制度。

不过，新《企业破产法》草案在全国人大还只是“一读”，按照中国的立法程序，新法的颁布实施还要经过一个不短的过程，其内容也可能与草案相去甚远。

（本文作者分别系北京市中伦文德律师事务所合伙人和律师助理，其主要业务领域为房地产、金融和公司法律业务。）