陆 锋

习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深,全面而深刻地阐述了中国的现代化法治建设走什么样的道路、着眼于什么样的目标、要解决哪些问题以及如何解决等一系列重大问题。虽然党的十八大、十九大以来的系列文件和习近平总书记系列重要讲话中并未直接而具体地谈及犯罪论的相关问题,但刑法是极为重要的部门法,特别是与习近平总书记提出的总体国家安全观中的每一种具体安全都有密切的联系。众所周知,新中国成立后,我国刑法体系的建立离不开对前苏联理论和制度的借鉴吸收。1997年《刑法》修订后,随着我国刑法理论研究的深入,刑事立法和司法工作都取得了长足的进步,其中对域外刑法的借鉴同样功不可没。2000年以后,随着德日刑法理论被我国理论界和实务界熟知,“三阶层”和“法益侵害论”等理论也为完善我国刑法体系做出了重要和积极的贡献,但由此也引发了我国刑法理论界和实务界对犯罪论优劣的争鸣。其中比较有代表性的观点大致可以分为两种:一种是强调1997年《刑法》的立法基础和马克思主义传统刑法理论,主张坚守“四要件”;一种是以德日刑法为理论参照,强调犯罪构成要件的周延性和各要件之间的逻辑关系,主张摒弃“四要件”而移植“三阶层”。两种观点各有优长,但各自的缺点也不可忽视。

习近平法治思想的“十一个坚持”强调,既不能固步自封、因循守旧,也“不能搞‘全盘西化’,不能搞‘全面移植’,不能照搬照抄”。(1)参见习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第111页。基于习近平法治思想的指引,笔者认为,根据我国的立法和司法实践现状,完全可以在我国传统刑法理论和1997年《刑法》的基础上,探索既坚守马克思主义刑法观,契合我国立法体系和司法实践,又秉持开放态度,继续吸收域外法经验,强调概念明晰、逻辑分明,符合我国司法实践现实需求的现代化犯罪论,以完善工具论和话语体系。这需要既能正视“四要件”的固有不足,充分借鉴和发扬“三阶层”的理论优势,又要立足我国国情,不陷入对域外刑法理论盲目崇拜或全盘移植的窠臼。

一、“三性”犯罪论构想的基本含义与理论准备

“三性”(2)“三性”即我国刑法通说的犯罪成立应具备的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性,为区别于“三特征说”的表述,由笔者自行归纳。犯罪论的核心内容是在习近平法治思想指导下,立足我国司法实践,以《刑法》第13条和传统刑法理论关于犯罪的概念的“三特征说”定义为基础,将“四要件”的内涵整合优化为对应社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性概念特征的“三要件”,继而在“三要件”之间进行逻辑层次排布。在对要件内涵进行整合吸收以及逻辑层次排布的过程中,可以充分借鉴并吸收“三阶层”的有益做法,从而形成“三性”犯罪论体系。从这个意义上说,笔者所称的“构建”,其实是对现有两种主要犯罪论体系的完善性思考。

需要特别强调的是,笔者并非不清楚犯罪概念中的基本特征和犯罪论中犯罪构成的差异。笔者深知,犯罪论并非用以理论性地阐明犯罪本质,而是一种可以实际运用和分析的工具,故“三特征说”是作为高阶的抽象概念而存在的,与“四要件”的具体犯罪构成不是并列关系。但笔者认为,结合犯罪论的基础理论以及我国的立法和司法实际,通过丰富和演化“三特征说”中三个基本特征的具体内容,并合理借鉴“三阶层”方法论的有益经验,从而有针对性地将“三特征说”演化为“三性”犯罪论体系,不失为完善我国犯罪构成理论的一种可行路径。

(一)坚持“四个自信”和习近平法治思想的指导

1.坚持“四个自信”,避免闻道犹迷。作为犯罪论,“四要件”和“三阶层”各有优劣,盲目推崇其一无异于将之“捧杀”。(3)杨兴培:《“三阶层”犯罪构成模式的中国批判》,载《东方法学》2021年第2期。在两种犯罪论的优劣之争中,一些断章取义的争论混淆刑法和犯罪论基本理论认知的情况并非个例。因此,吸收两者优长,构建新的犯罪论,可以进一步厘清理论认识,避免认知混乱。这种厘清,并非仅限于教义学意义上的刑法理论。“每一种法治形态背后都有一套政治理论,每一种法治模式当中都有一种政治逻辑,每一条法治道路底下都有一种政治立场”。(4)习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》,载人民网-中国共产党新闻网2015年5月7日,http://jhsjk.people.cn/article/26964383。法治、法律、法学,从来都离不开政治,政治属性也必然是刑法的基本属性。一种犯罪论能否被一国接受,关键因素就在于能否与该国的政治体系相融。我国的刑法理论是从马克思主义的政治观中经中国化发展而来的,因此犯罪论的构建也必然建立在道路自信和文化自信的基础上。犯罪论的政治性并非我国所特有,即便是在“三阶层”的发源地德国,也有很多学者明确提出了通过刑法体系使刑事政策发生内在影响。罗克辛(Claus Roxin)教授在其著作《刑事政策与刑法体系》一书中,恰恰是以刑事政策为基础讨论刑法的诸多问题,并尝试将刑法总论的体系建立在刑事政策的指导思路上。(5)[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第15-16页。希尔根多夫(Eric Hilgendorf)甚至认为,法学基础研究和大量政治、社会问题的联系从根本上不再紧密是值得进一步注意的。(6)[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第10页。不论是何种形态的社会制度,政治属性在刑法中的直接表现之一是平衡自由与秩序的关系。有观点认为,“如果说,专制社会的刑法是以镇压犯罪、维护统治为使命的。那么,法治社会的刑法就是以人权保障为价值诉求的。”(7)陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。笔者认为,这一论述虽然是为了强调法治社会中刑法保障人权的作用,本意并非将秩序和人权对立,但在表达上可能割裂了一体两面的关系,故不能被绝对化理解。过度的专制导致暴政,过度的自由导致暴乱。刑法在我国的基本定位由《刑法》第1条、第2条所明确,其基本任务是保护国家政权、社会制度、公私财产和人民各项权利的安全,维护秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。在我国,犯罪论的构建应该以此定位为基准,坚持制度自信和理论自信,从教义学的角度解释犯罪构成并指导具体实践,以促进秩序和人权的协调统一,从而使刑事案件的处理实现“三个效果”的统一。

2.坚持中国特色社会主义法治道路,避免邯郸学步。自信不是盲目自大,“坚持从我国的实际出发,不等于关起门来搞法治。”(8)习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第111页。学习借鉴域外法的经验在我国法治发展的进程中必不可少,不过“有许多东西需要深入探索,但基本的东西必须长期坚持”。(9)习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第106页。不可否认,“三阶层”犯罪论正视我国司法实践中存在的客观归罪与主观归罪现象,反思仅仅将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上的“四要件”缺陷,将违法与责任作为犯罪论体系的支柱,有厚实的法教义学理论基础,(10)参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。为系统性审视我国犯罪论的得失提供了极具价值的完整参照系。但是,在借鉴和学习过程中,也出现了一些不当现象。例如,有学者认为,在年轻的法律人中已出现了对“三阶层”盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的现象。(11)参见杨兴培:《“三阶层”犯罪构成模式的中国批判》,载《东方法学》2021年第2期。而在笔者看来,很多对“三阶层”支持和引述的观点,并未对其有深入的学习和了解,断章取义式的误读并不少见。其中典型的误解便是,张明楷教授所指出的将我国的犯罪构成和德日刑法中的构成要件做相同理解,即将德日刑法中作为犯罪成立条件之一的构成要件,误解为我国刑法话语体系中犯罪成立之全部条件的犯罪构成。(12)参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。而如前所述,新中国成立后,我国的刑法观发源于马克思主义政治观,“四要件”正是建立在这一基础上的。虽然“四要件”存在缺陷,但其历史合理性、现实合理性、内在合理性、比较合理性(13)参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性》,载微信公众号“刑事正义”,2017年9月28日。等优势仍然十分明显,故笔者认为新的犯罪论构想要坚持中国特色社会主义法治道路,就必然要继承上述合理性。而除上述合理性之外,“四要件”还具备30余年以来被我国司法实践验证、熟知的实践合理性。一方面,与“三权分立”的国家不同,我国的司法权不等于审判权,而是不同程度地由人民法院、人民检察院、公安机关以及其他具备司法职能的机关行使。因此,犯罪论的应用范围更广、程序幅度更大、法律共同体构成更为复杂。基于“三阶层”理论和话语体系的复杂、晦涩特性,在已经具备大量实践经验的共同体中简单地套用“三阶层”,必然带来可以预见的混乱。例如,“该当性”是构成要件之一,而“该当性”的含义又是指符合构成要件,(14)陈兴良主编:《刑法总论精释》(上),人民法院出版社2016年版,第136页。则“构成要件之一是符合构成要件的构成要件”则必然因成为中文语境下的同语反复而难以理解。另一方面,审判虽是中心,但刑事诉讼的程序起点是立案,我国公众对强制措施尤为敏感,故相较于“三阶层”的形式判断,“四要件”所强调的实质判断在理论上更能有效防止案件不当进入刑事诉讼程序。故笔者自忖,以“四要件”为基础、以“三阶层”为辅完善犯罪论的构想,不仅是坚持中国特色社会主义法治道路的应有之义,也是使域外法经验能够被我国司法实践所具体校验的有益尝试。

3.坚持以人民为中心,避免水土不服。“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”,(15)习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第229页。笔者认为,本句的关键在于“感受”。而“四要件”中的犯罪客体的工具作用不够明显,各要件之间的判断逻辑不够清晰,导致司法说理不够充分。而且,在少数个案中,确实存在对社会危害性把握不严或对“四要件”犯罪构成存在静态的机械理解而导致不当入刑的情况,不仅使得注释刑法学界对我国现行的犯罪论产生了质疑,更降低了“感受”度。而理论植根于文化,文化植根于语言,“四要件”中的主体、客体、主观、客观契合于我国社会公众的一般认知,相较于注释刑法学的深邃,较易为一般公众所掌握。而德日刑法体系中措辞的生涩、词汇的生造却是一个不争的事实。以德国刑法为例,其术语本就不使用日常德文,生造词更是常见现象。此外,还有相当一部分词汇来源于宗教基础,例如Dogmatik(教义学),起源于宗教学概念中的Dogma。可以说,德国刑法的话语体系所面向的是法律共同体,而非一般公众。对此,希尔根多夫等学者反思,德国刑法学或者说整个德国法学直到现在都没有以通俗易懂的方式将它的基础、研究方法以及成果传达给公众,由此也造成了公众刑法知识的匮乏。(16)[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第170页。笔者认为,按此逻辑,德国刑法所蕴涵的复杂语意、语素、逻辑,尚且难以被一般的德国公众直接理解,更遑论以中文做通俗化解释以期让我国的人民群众能够切实“感受”。典型的例证便是所谓“法益”的流行。一个常见而又容易被忽视的现象是,很多推崇“法益侵害说”的论文和观点文章可能并不能首先清晰地阐述何为“法益”。在这些观点中,“法益”和“犯罪客体”甚至被当成同义词而以括号互释。事实上,即便是在德国,“法益”(Rechtsgut)究竟是什么,也没有统一的答案。(17)参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第231页。因此,笔者认为,不加选择地直接移植域外法系的犯罪论难免水土不服。特别是直接移植“三阶层”,除了笔者所述的话语体系因素,还有观点认为,因其本质上属于对行为的事后评判方法,无法上升为预警性的立法条文,根本不可能在我国的刑事立法中发挥一般预防和特别预防的作用,(18)参见杨兴培:《“三阶层”犯罪构成模式的中国批判》,载《东方法学》2021年第2期。显然也与以人民为中心的犯罪预防需求有较大差异。笔者认为,对犯罪论的完善并非推翻、砸碎、废除,而是在犯罪论出现不符合社会经济、人文发展需求的情况时,对原有理论内涵进行校验和拓展,使犯罪论在适应新时代变革的同时,不脱离诞生的深厚历史、人文和社会价值的土壤,遵循一个国家、民族和公众的传统道德和习惯,以发挥其应有价值。

(二)“三性”犯罪论构想的主要任务

构建犯罪论是一项系统性的庞杂工作,笔者的粗浅探索仅仅是对构建的框架性构想。此种构想并非空想,也非全新创造,而是以现有理论流派为主要内容,相互吸收借鉴,以期完成如下主要任务。

1.明晰基本定位。首先,如前所述,不同于德日刑法中的构成要件,我国刑法话语体系下的犯罪论一般理解为犯罪构成,是指成立犯罪的全部条件,即对犯罪实质和形式的完整判断,并非局限于形式的一面,故其必然同时包含主观与客观。对这一定位,持“三阶层”支持说的学者也大多无异议,只是认为目前“四要件”中的分类并不理想。(19)参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。因此,廓清“三性”犯罪论中各要件的内涵无疑是构建的核心要旨,也是笔者后续详述的主要内容。故不可否认,主观和客观仍然是“三性”犯罪论构建的两大支柱,但并非是唯二的支柱。笔者尝试在构想中借鉴和融入“三阶层”关于不法和有责的构成分析方法,此种借鉴必然涉及对原有“四要件”相关术语的内涵变化,但此种借鉴并非价值论的根本性变化,而是方法论的吸收。例如,认罪认罚从宽制度既是司法实践现实情况的需要,也是在回应英美法系“辩诉交易”制度的挑战。认罪认罚从宽制度借鉴吸收了“辩诉交易”的一些有益方法,从而形成了中国刑事诉讼法制度中特有的“诉辩协商”机制,并且仍在不断地丰富和完善。但两者仍存在不容忽视的区别,如必须牢牢把握“公共利益不能被交易”的基本原则等。同样的,笔者所强调的借鉴吸收,并不破坏马克思主义刑法观的基本语素和价值体系。事实上,支持“三阶层”学说的观点大多围绕注释刑法学的完善,因为多数观点认为在某些具体内容上“三阶层”和“四要件”是相通的。换言之,两者并非截然对立。故以“四要件”为基础,借鉴吸收“三阶层”的相关内容要素并不会造成刑法教义学上的本质冲突。其次,“三性”犯罪论源自犯罪的“三特征说”,也是笔者对我国犯罪概念的坚持。“三特征说”不仅在立法上有《刑法》第13条的支持,在内涵上与其他特征说相比也更加完备。学界围绕犯罪特征的争议众多,如“一特征说”“二特征说”“四特征说”和“六特征说”。但笔者认为,以上观点皆存在不合理之处,原因在于:一是其他特征说的概念尚未形成通说,也存在需要进一步释明的疑问。例如,“四特征说”在三特征的基础上加了“罪过特征”(20)参见李光灿:《中国新刑法学》,吉林人民出版社1984年版,第108页。,但罪过作为目前犯罪论中的要件之一,如果主观要件可以被当成犯罪概念中的基本特征,那么其他三要件也应属于,由此“四特征说”似可以推论为“七特征说”。二是某些特征说并未否定“三特征说”的概念,一定程度上被“三特征说”所包含,只是在所谓“本质特征”上存在分歧。例如,关于“一特征说”,陈忠林教授认为是“应受惩罚性”,(21)参见陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第342页。而陈兴良教授则认为是“刑事违法性”;(22)参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。关于“二特征说”,何秉松教授认为是“社会危害性”和“应受惩罚性”,(23)参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第142页。而马克昌教授则认为是“社会危害性”和“刑事违法性”。(24)参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉出版社1999年版,第18页。

2.注重协调对应。所谓协调,是指犯罪论与犯罪概念之间的对应性,即犯罪构成可以具体阐述一国法制体系下的犯罪概念。犯罪论不是孤立存在的,而是与一国刑法对于犯罪概念的界定息息相关。通俗地说,不同于“犯罪概念”是回答“什么是犯罪”,“犯罪构成”回答的是“如何判断是否成立犯罪”的工具论体系,用以系统化地分析犯罪的一般成立要件,从而节制司法者判断的随意性。两者之间是总体与具体的关系。虽然各国刑法理论从来没有特别强调过犯罪论应从属于犯罪概念,但从应然性的角度说,两者在内容上的相当性和对应性是理论协调性的应有之义。以“三阶层”为例,不论其犯罪构成体系如何演变,都是源于大陆法系形式的犯罪概念中的“犯罪构成要件说”,即在立法上不揭示犯罪的本质,而只是从法律条文的意义上给具体的犯罪下定义。换言之,此种情况下,犯罪概念和犯罪构成几乎是同一个问题。如在回答什么是犯罪时,日本刑法学者的回答是,“犯罪是具备构成要件的、违法的、有责的行为”(25)[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总则讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第3页。“所谓犯罪,形式地说,是指‘针对其实施而应予科处刑罚的行为’”,(26)[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第2页。虽然其中的第二阶层“违法性”吸收了“法益侵害说”,一定程度上强调了犯罪是对社会造成客观危害的行为,局部体现了实质的犯罪概念,而且随着德日刑法的发展,犯罪概念也出现了“并列式”学说,例如大塚仁、大谷实等学者分别吸收义务违反说、社会伦理规范违反说等实质犯罪概念来弥补形式犯罪概念的不足。而我国刑法的犯罪概念脱胎于马克思主义关于犯罪概念的一般学说,虽然马克思主义经典著作中对于犯罪概念并没有作出明确的学理解释,也没有对犯罪的本质属性进行系统性阐述,但很多著作中都涉及对犯罪问题的分析。(27)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局:《马克思恩格斯选集》(第三卷),人民文学出版社1974年版,第397页。受马克思主义思想的指导,《刑法》第13条才对犯罪概念做出了“三特征说”的规定,然而遗憾的是,“四要件”与该犯罪概念之间显然缺乏协调性,最关键的问题在于犯罪特征中的社会危害性难以在“四要件”中完整体现。

三、尊重民族传统，发展民族形式，是爱民族爱国家，争取民族国家和平、独立、自由、富强、康乐而斗争，而且关系到社会主义国际主义的发展。

3.强化工具属性。犯罪论是否可以被一国刑事立法、司法具体校验,是工具理性的必然追求。司法实践中,“三性”中的刑事违法性、应受处罚性具有当然的工具属性。具体来说,按照通说理解,司法机关一般是以“四要件”作为分析方法,参考法条的罪状条款判断其刑事违法性,再以法条中的罚则条款判断应受处罚性并判断出相应刑期。首先必须承认,犯罪客体要件的工具作用并不明显,因此围绕该要件的存废以及社会危害性是否具备规范性、实体性及专属性等问题就有过广泛而深入的探讨,甚至一度发展到否定社会危害性作为我国刑法体系下犯罪本质特征的理由,因而就出现了将“三阶层”中的“符合性”作为犯罪本质特征等将社会危害性驱逐出注释刑法学的观点。(28)参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。但笔者认为,犯罪客体要件的工具作用不明显不等于没有工具属性。第一是立法层面,如前所述,经笔者梳理发现,围绕“三特征说”的学理讨论并不触及否定《刑法》第13条,故而不涉及否定犯罪概念。相关探讨基本集中于但书的适用,即如何在司法实践中合理使用该条中“情节显著轻微危害不大”以达到使轻行为出罪的效果。这一讨论充分表明,不仅立法上已经将社会危害性进行了工具属性的赋予,而且在理论方面也已经就其工具属性进行了一定程度的研究,故直接否定社会危害性的工具属性显然与既有事实不符。第二是司法解释层面,有些司法解释直接就何谓“危害不大”做出了释义性说明,(29)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,高检发释字〔2022〕1号。社会危害性的工具属性被进一步具体化。第三在司法实践层面,大量相对不起诉案件、免于刑事处罚的案件以及判处缓刑的案件,都是实践中具体参考犯罪金额、危害后果、手段恶劣程度、认罪悔罪态度、初犯偶犯情节的综合结果,而以“社会危害性较小”“社会危害性不大”作为裁量的工具。需要强调的是,虽然此处的社会危害性是作为犯罪情节判断如何处罚,而非以之作为本质特征判断是否成立犯罪,但却能用以证明社会危害性的工具作用并非无实体的、难以把握的,而是需要进一步厘清。诚然,所谓“较小”“不大”的用词是否准确,或者如何使社会危害性更加具体,更好地节制司法裁判的随意性等问题仍然需要进一步讨论和研究,这也是笔者后续论述的重要内容。

4.构建逻辑层次。目前对“四要件”的诟病之中,较为集中的批判便是“凑数”,即“四要件”之间本身不存在逻辑联系,缺乏层次感。希尔根多夫对此的评价是“对于我们而言,重要的是,这些要件几乎不能相互联系,以至于它们的顺序排列完全无关紧要”。(30)[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第193页。张明楷教授则认为,如果仅要求犯罪构成由客观与主观组成,如同水在化学上由氢气与氧气组成一样,只是要素的集合,那么,是先认定客观还是先认定主观就是无所谓的。(31)张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。毋庸讳言,无论是我国的刑事立法,还是“四要件”的理论体系,在逻辑层次上都是空白的,但这恰恰给逻辑层次的设立提供了空间。换言之,在现有立法和理论体系下,设立逻辑层次是不存在明显障碍的。“三性”犯罪论构想的任务之一,便是在调整演化“四要件”相关要素的基础上,合理借鉴“三阶层”的递进式思维方式,在“三性”中完善出犯罪构成的逻辑层次。其中,何者居于第一层次显然是无法回避的重要问题之一。有别于“三阶层”将“符合性”作为首要层次,笔者认为在逻辑层次的构建中,立足于我国对罪错判断更趋向于价值先导、重实质胜于形式的传统文化,以及笔者的司法实践经验,将实质要件置于第一层次的判断是“三性”犯罪论的必然选择,也是后续分析中的详述内容。

二、“三性”犯罪论的框架模型

笔者所构想的“三性”犯罪论是以“三特征说”的基本内容为基础,通过调整社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的具体内涵,并借鉴“三阶层”的有益做法,参照中国司法实践的具体实际设定逻辑层次的排布。笔者先行对其基本框架模型和逻辑层次的排布理由阐述如下,为避免论证失焦,对其中所涉的相关要件和要素的具体廓清,不在本部分展开。

(一)总体思路

第一,“三性”犯罪论与“三特征说”高度契合,故无需对我国现行刑法所明确的基本任务、犯罪概念等基础规定进行调整。第二,借鉴“三阶层”形式与实体要件分离的方法,将“四要件”的犯罪客体、犯罪主体、主观方面和客观方面进行进一步划分,将犯罪客体要件和客观方面的结果要素规范整合为实体要件,将其余三要件规范为形式要件。但此种划分只是对“四要件”的具体属性进行调整,而不是将形式与实体割裂。再次,在采纳社会危害性支持说的基础上,完善社会危害性特征的内涵为“破坏刑法所保护的社会关系并达到具有现实危害的程度”,将实体要件指代为社会危害性要件。在此基础上,通过司法解释对社会危害性要件的规范性和实体化等问题做出进一步的释义性丰富。这一内涵由两个评价要素组成,即客体要素和程度要素。笔者需要强调的是,在构想的“三性”犯罪论中,一是犯罪客体在融入社会危害性要件后,降格为客体要素,其主要内涵可以全部被社会危害性要件所继承,避免概念的混乱;二是程度要素虽然应以司法解释为主体的规范性数量化结果为依据,但并不能绝对排斥司法裁量的“其他”判断。这种“其他”判断主要体现在那些尚无司法解释对程度进行数量化规定,而由司法机关按照同质化原则进行裁量判断的个案,受到同质化原则、裁判层级等当然制约。第三,将“四要件”除上述内容之外的其余三要件内容融入刑事违法性要件,降格为刑事违法性要件中的评价要素,称为主体要素、主观要素和客观要素,并调整相应要素的内涵。一方面,从中文语义的规范性和对应性来说,“刑事违法性要件”的直接理解是违反刑法具体条文规定,优于以“符合性”“该当性”等含混词汇指代违法性要件而却以“违法性”指代实质要件的“三阶层”表述,避免语义理解的混乱,也更容易为公众所接受;另一方面,可以与现有刑法分则的体系和条文相对应,从而有序地实现与“四要件”犯罪论下定罪量刑的有序衔接。对于“四要件”客观方面要件中的结果要素的划出以及其他要素内容的丰富,笔者将在要件廓清中予以说明。第四,在充实应受惩罚性内涵的基础上构建应受惩罚性要件。笔者认为,现有的应受惩罚性内涵过于单薄,容易造成司法的误解,故可以考虑借鉴“三阶层”中“有责性”的部分内容加以批判式吸收充实,同时也可以进一步理顺构成犯罪与应受惩罚性之间的关系。第五,借鉴“三阶层”的构成逻辑,按照社会危害性要件、刑事违法性要件、应受惩罚性要件进行顺位考量以设立递进层次。通俗地说,在司法实践的逻辑上,笔者设定的三要件之间的递进层次是:社会危害性要件在第一层次回答“要不要进入刑事诉讼的视野”,体现价值判断;刑事违法要件在第二层次回答“是不是启动刑事诉讼程序”,体现形式规范;应受惩罚性要件在第三层次回答“应不应当及如何处罚”,体现完整判断。需要特别强调的是,三个要件之间并非是割裂的关系,而是相互制约、共同作用。综上,笔者构想的总体思路可以图解为以下框架:

(二)逻辑层次的排布考量

笔者认为,在构想的“三性”犯罪论中,社会危害性要件、刑事违法性要件、应受惩罚性要件是按顺序排列、递进判断的。其虽然逻辑上借鉴了“三阶层”的递进性,但与“三阶层”以形式要件为第一层判断不同。笔者认为,在我国的刑法体系中仍然应以社会危害性要件为首要判断,即如果以“三阶层”为参照,笔者构想的三个要件的逻辑顺序与“三阶层”的不同在于第一、第二层次的倒置,理由主要有以下两个方面。

一是符合中国司法实践的判断逻辑和社会公众的一般认识。如前所述,中国的司法权配置不同于其他西方国家,相较于“对抗式”或者“纠问式”的刑事诉讼体系,我国则更倾向于“过滤式”。笔者所称的“过滤式”,即立案、批捕、起诉、判决所依据的有罪的证明标准被刑事诉讼法和相关司法解释规定为同一标准,各机关依据同一标准在各个司法节点依次检视犯罪构成。故认为判断犯罪构成并依法做出相应决定只能是法院的职能,可能是对中国特色社会主义法治体系及其具体实践还缺乏足够的了解。而在各检视过程中,案件是否具备社会危害性是最为常见的争论,这种争论被耳熟能详地通俗化为“造成了什么后果”“要不要刑事打击”。换言之,是“从结果入手”,因为司法实践的一般经验可以说明,“结果”往往是刑事案件中第一个出现的要素。笔者不否认存在一些无视社会危害性要件而造成罚不当罪情形的案件,但以自身实践经验及调研所悉,在我国刑事司法实践的一般情形中,作为刑事诉讼起点的公安机关在接报案件后,影响立案的首要因素就是案件是否具备刑事意义上的社会危害性。因为取证必然晚于立案,在立案时如果社会危害性是否定性或极具争议的,那么无论后续围绕其余要件如何取证,都极有可能是徒劳的,难免被“后道过滤”程序所否定而成为错案。笔者自忖,以拼凑式取证为我国刑事司法实践常态的观点,是否也是一种“有罪推定”或“人云亦云”是值得深思的。显而易见的一个问题是,一个至少是对自己负责的司法者,显然无法接受错案成为自身的工作常态。而从社会公众的一般认识来看,“于欢案”“天津大妈气枪案”“许霆案”等案件之所以引起社会舆论的广泛关注,并不是热衷于审视主观故意、客观行为等其他构成要件,而是大家普遍认为罚不当罪,重点在于对犯罪构成中实质要件的质疑,对此类案件的批判也基本集中于偏重犯罪形式的机械化执法。诚然,笔者此处所称的社会危害性并非完全是教义学意义上的,毕竟刑法理论和司法实践对社会危害性的判断会有明显的诠释视角和方法上的差异。但如果“司法上的社会危害性”被司法实践的判断逻辑和社会公众的一般认识放在首要位置,那么笔者所构想的以社会危害性要件为判断的第一层次就有现实的依据。此外,笔者将社会危害性要件置于第一层次,还有基于立法完善的考量。众所周知,在“四要件”语境下,虽然对具有刑事违法性而不具有社会危害性的行为是否存在有分歧认识,但由于立法的滞后性,存在具有社会危害性但不具备刑事违法性的行为却是一种共识,远如虚拟财产、近如AI犯罪,在未被刑事立法保护前,相关行为虽然具有社会危害性,却难以入刑。故笔者将“三性”犯罪论语境下的社会危害性置于构想的第一层次,也是考虑以对具有社会危害性而不具有刑事违法性行为的基本审视,检视立法的严密性。

二是形式的犯罪与实质的犯罪冲突下的选择。笔者承认,形式判断和实质判断何者处在第一个层次的争议,其实是关于犯罪本质的争议。一般而言,形式的犯罪与实质的犯罪应该是统一的。笔者不否认在统一的基础上,两者会在一些具体的个案中发生冲突。但个案冲突不等于基本理论上的本质矛盾,正如秩序与自由。笔者认为,两者发生冲突时的选择是一国的国情、传统、文化、理念决定的,并非绝对唯一。所以,何者为先取决于一国司法的价值导向。

其次,我国司法的价值导向可以被概括为“案结事了人和”,司法在形式要件与实质要件发生冲突时,要考虑“三个效果”的统一而予以协调,其中决定性因素即社会危害性的大小。如果以形式要件为先,可能根本就没有通过司法协调冲突的必要性。而“三阶层”强调的形式判断为先,本质是犯罪特征“一元论”的衍生。虽然随着理论的完善和发展,现今我国一些“三阶层”支持说的观点也已经逐步融入了“二元论”的要素,但针对形式和实质何者为先的判断,仍然大多隐含着“一元论”的基础。其中具有代表性的观点认为,以社会危害性为犯罪的本质特征其实违背了罪刑法定的基本原理,因为有社会危害性的行为可能不具备刑事违法性。如果认为《刑法》第13条是明确了社会危害性的存在,并且认为可以通过刑事违法性节制社会危害性,则会导致社会危害性完全依据刑事违法性认定,会造成社会危害性与刑事违法性之间的循环论证。(34)参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。笔者认为,这一观点存在“虚拟前提”,即假定罪刑法定前提下犯罪的特征是唯一的,或者是本质的,才会造成所谓“循环论证”。事实上,不论是罪刑法定在我国的经典理解“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”还是“让·卡拉斯事件”本身、伏尔泰的主张,抑或是贝卡利亚强调的“只有依据法律才能对犯罪判处刑罚”,都不可能推导出罪刑法定仅针对形式要件。而以形式要件为本质,即认为实质要件是形式要件推导所得结果的观点并不周延,因为以形式要件推导并不均能确定实质要件是否成立。例如,以扒窃的方式拿回在“老赖”手中的超期欠款而使债务消灭,如果以形式的犯罪为唯一特征,那么定罪怕是当然的推导结论。事实上,对以形式要件为唯一特征或本质特征的观点,有以下三个诘问可能难以回避:一是如果形式要件是唯一特征,那么即便立足“三阶层”的逻辑立场,所谓“法益”又应该是犯罪特征之外的什么属性?二是如果形式要件并非唯一而是本质特征,那么实质要件的地位如何安放?三是如果以经形式条件推导才产生实质结果为本质性或重要性判断的理由,那么于法律条文而言,文字逻辑和规范宣示又是何者更重要?可能此种诘问有曲解的成分,但恐怕难免成为中文语境中一般社会认知的逻辑必然。注释刑法学当然是深邃的,但从犯罪构成的工具属性来说,一旦成为执法标准,就必然面对社会公众。故其除在理论上能自圆其说之外,是不是能被公众所接受也是必须考虑的重点。而在笔者构想的“三性”犯罪论中,在廓清社会危害性要件和刑事违法性要件的基础上,所谓的“循环论证”或“以刑事违法性判断社会危害性”等质疑也是可以说明的。

三、“三性”犯罪论的要件廓清

“三性”犯罪论各要件的廓清是笔者构想的重点。因系在“四要件”基础上对“三阶层”的借鉴,故“三性”犯罪论各要件的含义必然会产生与“四要件”和“三阶层”相关概念“同名而不同义”的情况。笔者也尝试考虑另设专用要件术语以作区分,但新设术语未必便于阐释的展开,且笔者对要件的调整大多数系归属划分的调整,并建立逻辑体系,故新设术语也无绝对必要。

(一)社会危害性要件的丰富

1.“社会危害性”与“法益侵害说”之争。由于笔者构想的社会危害性要件直接源于社会危害性特征,而该特征由于近年来“法益”的流行出现了诸多反思,甚至主张以“法益”驱逐、替代“社会危害性”,继而又出现了反思的反思,争论纷繁。故为了廓清本要件,有必要先行梳理关于两者的争论与取舍。两者的争论似是关于犯罪实质之争,但在笔者看来,此种争论更多似是“流行词汇之争”,并不触及本质冲突,换言之,两者一定程度上是相通的,没有争论的绝对必要。强调“法益”而排斥社会危害性的做法,很有可能“只是换汤不换药,反而增加理解的困惑”。(35)肖敏:《犯罪概念研究》,西南政法大学2008年博士学位论文。而造成这一现象的原因有二。其一,大部分支持和引述“法益”的观点,对“法益侵害论”的研究并不深入,甚至存在误解。如前所述,很多观点并不能清楚解释何谓“法益”,然而这并不仅仅限于中文语境,因为在其起源地德国,围绕“法益”本就众说纷纭。“Rechtsgut”作为“法益”的常用德文尚且没有统一的权威释义,何况“法益”的德文还有“Gesetzesgut”。从德文造词的角度说,两个德文单词中,“s”是连词性质,“gut”是指利益、好处、货物等,相当于英文中的“good”,而“Recht”和“Gesetze”两词的词义上,前者表示抽象概念中的法,后者则是具体的法典、法条。故即便大而化之地分类,“法益”在德文中也有抽象与具体之分。宾丁(Binding)首次提及“法益”概念具有浓厚的实证主义色彩,强调“法益”来源于法的规定;李斯特(Liszt)虽然也认为,法益是刑法所保护及被犯罪所侵害的对象,(36)参见丁后盾:《刑法法益原理》,中国方正出版社2000年版,第25页。但是“国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件”,不是法秩序产生法益,而是生活产生利益。(37)参见王钢:《法益与社会危害性之关系辩证》,载《浙江社会科学》2020年第4期百余年来,创设“法益”的德国学者们先后尝试利益的、文化的、道德的、秩序的、价值的……多种角度界定其概念而无法统一,又怎会在中文语境下以“法律所保护的利益”而释其本意?其二,有学者批评的值得警惕的“视盲区效应症”(38)参见杨兴培:《“三阶层”犯罪构成模式的中国批判》,载《东方法学》2021年第2期。并非危言耸听,因为过往对社会危害性特征的诟病,如专属性不强、特征地位存疑、依存要件不明等,并不是社会危害性特征的专属,“法益”也面临同样的问题。比较典型的问题是,如果“法益”是“法律所保护的利益”,那么民法保护的利益是不是“法益”?如果限缩为“特指刑法所保护的利益”,那么行刑衔接案件中,刑法所保护的利益是否也同样被行政法保护?故在专属性等问题上,“法益”同样两难。难怪刘仁文先生说,“中国的一些刑法学者把从德国引入的‘法益’这个概念神话了。认为它相比我们过去使用的‘社会危害性’这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实‘社会危害性’这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在‘法益’这个概念中也几乎同样存在。”(39)刘仁文:《再返弗莱堡》,载《法制日报》2017年12月27日,第9版。故笔者认为,“法益侵害论”作为完善犯罪论的参照系之一,是有研究和借鉴价值的,但在未被中文语境所透彻释明且缺乏立法阐释之前,直接用“法益”替代社会危害性还缺乏可行性和必要性基础。流行词汇的出现是学理研究的常见现象,但笔者在构想“三性”犯罪论时,仍然坚持以社会危害性作为要件之名词术语,既是传承和坚持之必要,也是对自身尚不能完全准确理解“法益”的谨慎。

2.社会危害性要件的必要性。“三特征说”中的社会危害性是否可以作为犯罪构成的全部条件之一而在构成要件体系中存在,是一个有争议的问题。阶层理论中有一种认识,即社会危害性本身是构成要件推导下的结果,因为不存在符合构成要件却没有社会危害性的案件,故社会危害性不应该作为犯罪构成的条件,而是犯罪成立后所反映出的特征。笔者认为这一观点值得商榷。一是将社会危害性作为构成要件推导的结果可能有所偏颇。不论有无刑法,破坏社会秩序和社会关系的行为都会发生,这也是司法上的社会危害性客观存在的理由。事实上,在阶层理论学界也有不同观点,正如前文所引李斯特所述,“法益”是生活条件,是生活产生的,并不是法秩序产生的。张明楷教授也赞成“以价值或目的作为出发点构建犯罪论体系”。(40)张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。故笔者认为,刑法是将社会危害性纳入规制范围而围绕社会危害性这一实质要件设定其他形式要件,以期保护社会关系。形式要件与实质要件之间是相互约束与验证的关系,并非由形式要件的证成才产生实质要件。二是在“三性”犯罪论的构想中,社会危害性与刑事违法性是交叠概念,并非包含关系。换言之,既存在有社会危害性而无刑事违法性的情况,也存在有刑事违法性而无社会危害性的情况。关于后者,司法实践中并不少见,即通常说的部分案件可能面临的“形式入罪”。例如,《刑法》第140条所规范之生产、销售、提供伪劣产品罪。本罪中的“不合格产品”的认定依据是援引了《产品质量法》第26条,其中第3款则以产品标准为参照。但有的案件中,涉案产品的注册产品标准高于国家标准,导致不符合产品标准的涉案产品其实符合国家标准,此种情况下,生产、销售涉案产品就并不存在源自“生活条件”的社会危害性。又如,《药品管理法》修订前,未经批准进口而在境外正规上市的药品被判断为“拟制假药”,却因为缺乏社会危害性而饱受舆论诟病。在行刑衔接案件中,此种情况并非个罪、个例,如果按形式要件推导必然得出实质要件的思维方式,那么“形式入罪”就会成为当然结果。诚然,也许会有观点质疑,笔者所举的例证是行政法上的社会危害性,不是刑法意义上的。但笔者认为,在行刑衔接案件中,两者其实并非能截然区分,而且在本节的讨论范围内也没有区分的意义。因为,如果有行政法的社会危害性而没有刑法的社会危害性,那么即是承认存在具备刑事违法性而不具备社会危害性的情况;如果反之,则使刑法的判断跨前到行政法之前,是对“刑法是公平正义的最后防线”的当然悖论。

3.社会危害性要件对犯罪客体要件和结果要素的吸收。如前所述,“四要件”与犯罪概念的对应性并不充分。虽然有观点认为,社会危害性其实是被“四要件”中的犯罪客体所包容的,例如“可以栖身于犯罪客体内,从而包容在整个犯罪构成框架之中”,(41)姚兵:《犯罪构成视野中的社会危害性概念》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2006年第3期。但这种解释毕竟略显牵强,也缺乏共识基础。笔者认为,既然社会危害性特征作为高阶概念存在,那么在构想中的社会危害性构成要件就足以吸收现有的犯罪客体要件,而非倒置。除了概念阶位的高低之外,还因为构想中的社会危害性要件具有程度属性,其内涵要大于犯罪客体。

如前所述,笔者所谓程度要素,即是将客观方面中的结果要素直接划入,从而制约“三性”犯罪论构想中社会危害性要件的形成。这一考虑的主要原因,是实践中社会危害性的泛化理解。《刑法》第13条规定,“一切”社会关系和社会秩序都在犯罪客体的范畴中,由此,“一旦发生违法行为就具备社会危害性”就容易成为一种实践认知。最典型如非法经营罪,以笔者的实践经验,以往确实存在一种观点,即认为市场经济秩序既然是刑法所保护的社会关系,那么所有的“无证经营”就会因为破坏该社会关系而具有社会危害性。但是,该观点并未考虑同质性、相当性等程度要素,仅以“无证经营”破坏客体要素为由认定具有社会危害性,就很容易造成不当适用97《刑法》第225条第(四)项的情况,即虚化“严重扰乱市场秩序”的程度要求,变相突破该条前三项刑事违法性的节制,而使本罪产生所谓“口袋罪”的诟病。这不仅会导致刑罚圈的无序扩张、损害公民合法权益,也会对执法和司法的公信力带来严重的负面影响。现阶段的司法实践之所以对此罪名的适用保持克制和谨慎,(42)主要是指最高人民法院(2011)刑他字第21号和(2012)刑他字第136号两个批复,以及上海等地的司法实践近况。也是为了限制这种观点的泛化。

毫无疑问,关于结果要素的划入是需要详细解释说明的,因涉及与其他刑事违法性要素之间的关联论证,笔者将在后文详述,此处仅围绕构想的程度要素做两点说明。一是“三性”犯罪论构想中的程度要素仅划入客观方面中的结果要素,与“主观恶性”“手段恶劣”等情节描述无关。有观点认为,“四要件理论认为,犯罪的本质是社会危害性,而社会危害性由客观危害与主观恶性构成”,(43)张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。故笔者需要进一步说明。“三性”犯罪论是笔者立足于司法实践的构想,而在司法实践中,所谓“危害”及“危害大小”在不同语境下的定位是明显不同的,并不能因为“四要件”理论是一种通说而对司法实践中的所有判断一概而论。所谓“危害”,在司法实践中主要有两个功能,判断犯罪成立的构成要素和判断量刑情节的轻重要素。两者的属性是不一致的,分属于犯罪构成和犯罪情节的范畴,但由于措辞相同,因此容易造成混淆。一般而言,“主观恶性”“手段恶劣”等危害性的描述,在具体实践中基本用于情节描述,而极少以犯罪构成的要素进行考量。诚然,在一些个案处置的法律文书中,特别是免于刑事处罚的判决书和相对不起诉决定书中,均会以“主观恶性”“手段恶劣”等作为免刑或相对不诉的理由,但此时的判断仍然是基于情节,毕竟免刑和相对不诉的前提均是构成犯罪。而一些援引《刑法》第13条但书宣告无罪的判决书中,虽然也有将“主观恶性小”作为“危害不大”的判断理由,但笔者认为这属于文书表述的不当,并不能将之作为当然的犯罪构成的判断因素。如前所述,司法解释对“危害不大”在个罪中的释义,也是以具体结果为判断要旨的。二是程度要素在划入结果要素后,并不绝对排斥司法裁量的“其他”判断。此种判断基本只能存在于极少数个案,而判断时也并非由司法人员的主观随意决定,而是一般由最高司法机关按照同质化原则进行审查并批复。(44)参见最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》,法发〔2011〕155号。换言之,即便笔者前述认为社会危害性要件的判断中,有良知和“善”的标准,这种标准在无条文规定下的行使也有应当遵从的标准和程序,不因为认同“善”的标准具有客观性就当然存在社会危害性判断的不稳定性。

(二)刑事违法性要件的释明

“三性”犯罪论构想中的刑事违法性要件与通识中对刑事违法性要件的理解具有语境差异,不能相提并论。笔者将构想中的刑事违法性定义为“违反刑法条文中对犯罪主体身份、主观故意及客观行为三个要素的具体规定”。可以发现,此定义一是虽然会涉及总则部分关于故意、过失及国家工作人员、单位等概念的界定,但主要针对分则的罪状;二是与分则罪状的映射不包括结果要素。需要进一步廓清的要点如下。

1.刑事违法性要件的归类分析。“三性”犯罪论对结果要素的划出与“四要件”和“三阶层”的要件分类具有明显差异,笔者对此构想做如下说明。一是此种方式虽与常规有异,但并不违背整体性、自洽性等理论分析的基本原则。一方面,结果要素虽然与主体身份、主观故意和客观行为同属一个分则条文,但从属性分析,仍然与该三要素存在明显界分。三要素是针对犯罪主体本身,是以犯罪主体为分析对象的直接要素,而结果要素则是通过因果关系与犯罪主体发生关联。换言之,三要素除同属一个分则条文之外,还具有与犯罪主体直接关联的共性特征,结果要素则不然。二是结果要素在分则条文的设定上也具有相对独立性,故划出结果要素另组要件的构想看似割裂式地分析条文,实则却并没有破坏条文的完整性。众所周知,在我国的司法实践中,存在通过司法解释将结果犯解释为行为犯的情况,如污染环境罪,罪状描述的行为是“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”,而司法解释则将另一种行为“重点排污单位、实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”界定为该罪状中的结果要素“严重污染环境”,(45)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释〔2023〕7号。即司法解释将原客观行为之外的另一种行为,直接作为独立的构成要件进行考量。这也从另一个角度说明,罪状中的结果要素是具有相对独立地位的。如果将结果要素与其他三要素并列为一个要件,则会因此产生进一步辨析结果要素和客观行为要素界分的必要。但如果将结果要素划出,则司法解释对结果要素的规范,都可以理解为是对构想中的社会危害性要件中程度要素的调整,也有利于刑事违法性要件的稳定性。事实上,从整体性看,以犯罪构成的全部条件考虑,所有要素均在同一个整体中,在此范围内进行调整分布并不形成对原有格局的根本性突破。

2.刑事违法性要件与阻却要素的区分。笔者认为,构想中的刑事违法性要件的三要素,是指以构成犯罪为目标的正向结构性要素,而反向结构性要素属于笔者后文所述之应受惩罚性要件中的阻却要素。故构想中的主体要素是指自然人、单位、国家工作人员、军人等主体身份,不包含责任年龄等阻却要素;主观要素是指故意、过失等罪过犯意,但不包含事实认识错误等阻却要素;客观要素是指犯罪主体的具体行为,但不包含正当防卫等阻却要素。需要说明的是,阻却要素和构想中的刑事违法性要件中各要素之间并非完全是对应关系,阻却要素是针对构想中的社会危害性和刑事违法性两个要件,并非仅以刑事违法性为阻却对象,笔者将在后文详述。

(三)应受惩罚性要件的充实

“三特征说”中的应受惩罚性是指“犯罪行为应当承担的法律后果”,(46)赵长青主编:《刑法学》,法律出版社2000年版,第76页。但这一特征内涵的具体界定并不十分清晰,很多教科书中对其阐释也是通过社会危害性来完成的,认为应受惩罚性是对行为社会危害性的刑法评价,而围绕犯罪论、犯罪概念的学术研究中,对这一特征也涉及不多,致使“四要件”中应受惩罚性的内涵相对单薄,司法实践也对其存在简单化认识,直接理解为刑法分则条文的具体罚则。此种理解容易造成刑事违法性和应受惩罚性的界限模糊,因为没有罚则的罪状是没有立法意义的,有刑事违法性就必然有应受惩罚性,从而使应受惩罚性在判断罪与非罪方面的作用被虚置。故构想中的应受惩罚性要件包含两个要素:一是将刑法分则条文的具体罚则降格为刑罚要素,保持原有概念特征的稳定性和延续性;二是立足《刑法》的立法规范,并借鉴“三阶层”中“有责性”的部分内容,充实阻却要素。需要进一步廓清的问题如下:

1.应受惩罚性要件的充实借鉴。对阻却要素的充实包括两个方面。一是厘清《刑法》中已有的阻却要素并归入犯罪构成的整体性框架。在对“四要件”的诸多批判中,关于正当防卫、紧急避险等正当事由的要件归属一直是痛点之一。虽然有观点认为其是包含在犯罪客观要件中的,(47)参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第193页。也有观点认为是在“四要件”之外的独立评价,被称为“刑法上的正当行为”。(48)赵长青主编:《刑法学》,法律出版社2000年版,第104页。但笔者认为,两者都值得商榷。如果认为被包含在客观要件中,则与“四要件”的通说概念似有矛盾。如果认为是独立评价,那么就等于认为“四要件”不是完整的犯罪构成。构想阻却要素后,正当防卫、紧急避险、责任年龄和能力、因果关系等我国刑法立法和传统刑法理论认可的阻却犯罪构成的情形,便有归属可依。此外,笔者认为97《刑法》第十三条但书中的“危害不大”也应属于构想中的阻却要素,如此便可区分“无社会危害性”和“社会危害性不大”的定位差异。以盗窃罪为例,盗窃他人财物未达起刑数额要求的,即属于刑法意义上的“无社会危害性”,在第一层次即可判断不构成刑事犯罪。而盗窃他人财物虽然达到了起刑数额要求,但该“他人”却是行为人的近亲属,则可以认为本案虽具有社会危害性但“危害不大”,在第三层次通过应受惩罚性阻却犯罪成立。即可以包含“有责性”中的期待可能性、事实认识错误、被害人承诺等诸多阻却要素,但之所以是部分内容而非全部,是因为不包括“有责性”所包含的故意、过失等主观要素。笔者认为,在中文语境、逻辑,以及我国的立法和司法这际情况下,“有责性”中包含主观的故意、过失存在水土不服的情形。例如,“三阶层”认为,“该当性”是指构成要件是《刑法》明文规定的,如此按照我国的刑事立法,则故意和过失应该是“该当性”,而非“有责性”,因为故意杀人罪的罪状明确表述为“故意杀人的”。又如,我国司法实践的一般经验是围绕主观和客观同时取证,如果将故意和过失归入“有责性”,指导司法实践在最后一个层次再判断主观,那么恐怕进入刑事诉讼程序的案件以及公众对司法的诟病都会大幅增长。需要说明的是,构想中的阻却要素是开放的,并不局限于现有的经典阻却事由,因为理论和社会实践的发展,必然会有新的阻却事由的出现。给阻却事由以专门归属,也可以使犯罪构成在整体框架稳定的前提下,对社会的发展变化保持开放的态度。

2.应受惩罚性要件的定位厘清。通说理解,成立犯罪并非当然应受惩罚,司法实践中的免于刑事处罚和相对不起诉即是典型例证。但笔者对“三性”犯罪论构想的定位是成立犯罪的全部条件,故构想中的应受惩罚性要件与一般理解下的“不予惩罚”并不等同。换言之,缺乏构想中的应受惩罚性要件并不能成立犯罪,而不是成立犯罪后对惩罚方式的考量。在此定位下,97《刑法》条文所述之“犯某某罪,不负刑事责任”,是构想的阻却要素的表述,即按法律中的不负刑事责任是指不具有成立犯罪的全部条件。而条文所述之“免除处罚”以及相关法律文书中作出的免于刑事处罚和相对不起诉等决定,则是指具备成立犯罪的全部条件,但在处罚上予以免除。由此,从犯、胁从犯、自首、立功、预备、中止均是适用刑罚的情节,而与犯罪成立的条件无涉。

结 语

“三性”犯罪论,虽是笔者的构想,但绝非空想,以之为方法论判断犯罪构成不仅是笔者的理论思考,也有对自身经验总结。在判断一些经典教学案例和现实案例时,也能发挥应有作用。例如,11岁的A杀人时指使16岁的B望风。以“三性”犯罪论解析,本案符合社会危害性要件进入刑事诉讼视野,在分析刑事违法性要件时AB两人显然适用共犯理论,但在应受惩罚性要件中,A因刑事责任年龄的阻却要素而不构成犯罪。故最终的判断是A不构成犯罪,而B则构成故意杀人罪的从犯,至于在A和B之间如何体现处断的平衡以及实现本案“三个效果”统一,则是他论。又如,罗克辛教授列举“飞机失事杀人案”,(49)参见陈兴良:《犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察》,载《中外法学》2010年第1期。弟弟为杀哥哥而为哥哥的旅行选择事故率较高的航班,最终飞机果然失事导致哥哥死亡。以“三性”犯罪论解析,本案具有社会危害性,需要进入刑事诉讼的视野,但取证的重点并不在于弟弟的主观故意,而在于弟弟的行为,如果旅行本就是哥哥的意愿,而弟弟只是购买了机票,则该行为不符合刑事违法性要件中的客观要素,且存在被害人自我答责等阻却要素,弟弟不构成犯罪。再如,王力军非法经营案,因不具备非法经营罪所要求的“严重扰乱市场秩序”的程度,缺失“三性”犯罪论中的第一个要件社会危害性,故该案从最初就不应进入刑事诉讼的视野。还如,在笔者办理的一些非法捕捞案件中,行为人因行政执法机关对国家法律的不当解读、宣讲和执行而违反法律规定,使用国家法律规定的禁用工具捕捞大量水产品后被查获。以“三性”犯罪论解析,本案符合社会危害性和刑事违法性要件,但在应受惩罚性要件中,由于行政误导的存在,基于行为人对行政执法机关的当然信任,不具备应知违法的期待可能性而具有阻却要素,因而不应作为犯罪处理。

此外,“三性”犯罪论的构想也是出于理论与实践互洽的需要。长久以来,因话语体系、思维方式和价值诉求等方面的客观差异,注释刑法学与司法实践之间存在明显的交流障碍,特别是因语境差异而造成的误解不一而足。故笔者自忖,在本文中也难免出现语境差异下的达意不周。笔者不是“四要件”的拥护者,也不是“三阶层”的反对者,在笔者看来,新时代需要新理论,但新理论应当也必然从传统中来、到实践中去,这也是理论为实践指引方向的基础。正如希尔根多夫认为,法学的变革并不应当废除原有概念,而应当对他们进行检验以及继续拓展,(50)参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第18页。而在解决一定的问题时,如果所引入的理论在实践中完全不能被验证,那么司法实践对这种文字游戏的疏离也便不足为奇。(51)参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第179页。