龚红卫

一、问题的提出

经过一个多世纪的演变,隐私权的权利属性已经从“民事权利”上升至每个自然人都应享有的“基本权利”。加强对未成年人的隐私保护已经成为多个国家和国际组织的工作重点之一。在我国,未成年社区矫正对象的隐私权保护已成为共识。2020年7月1日起施行的《社区矫正法》确立了对未成年社区矫正对象实行有别于成年矫正对象的专门矫正。司法实践中,一方面未成年人社区矫正执行中存在适用比例不高、(1)从全国性的相关数据统计来看,有研究根据《中国少年司法》中最高人民法院发布的2013年至2018年人民法院审理未成年人犯罪情况,从中析出2013-2018年生效判决中未成年犯罪人适用非监禁刑适用比例在22.33%-40.46之间。因为以缓刑、假释为代表的社区矫正制度是非监禁执行的重要方式,非监禁刑适用的多寡直接影响未成年犯罪人中社区矫正适用的多少。由此推定在未成年人犯罪刑罚处遇之中未成年社区矫正适用比例不高。转引自张凯:《我国未成年人社区矫正工作的执行现状及推进路径》,载《长白学刊》2021年第6期。2019年相关统计中,未成年社区矫正对象在所有适用社区矫正对象中的占比仅为1.04%。参见吴宗宪:《社区矫正导论》,中国人民大学出版社2020年版,第196页。从地方区域性的相关调研数据来看,以重庆市S区为调研对象,其中2017年至2022年间该区未成年犯罪人社区矫正工作中适用社区矫正的只有34名。参见张红良、杨柳青、曹忠鲁:《未成年人社区矫正检察监督问题与对策》,载《中国检察官》2023年第11期。这虽然不具有全国数据上的统计学意义,也不能从适用比例上进行科学分析,但是至少可以从地方区域数据体量上说明该区近六年间未成年犯罪人社区矫正适用数量上的有限性。区分程度不够、矫正措施不精等问题,导致未成年人社区矫正中非监禁化的司法保护原则未能有效贯彻、专业性矫正项目缺少、专业化工作队伍缺乏等困境。(2)参见张凯:《我国未成年人社区矫正工作的执行现状及推进路径——以我国社区矫正法相关规定为切入》,载《长白学刊》2021年第6期。另一方面,当前实践中对被执行社区矫正的未成年人隐私权的保护,主要是通过不公开宣告社区矫正的执行、保密封存未成年人的社区矫正档案来进行,因其缺乏能细化到工作中的实际制度规范,可能会侵犯未成年人的隐私权或产生其他负面效应。有学者在对未成年社区矫正对象调查时,发现被调查对象在回答“身边有哪些人知道你在接受社区矫正”时,家人、朋友、同事、同学、邻居作否定回答的分别占比20.1%、47.7%、83.9%、79.9%、90.6%,对这一结果做多面解读便能发现其负面效应居多。另外,对未成年社区矫正对象的监管中使用指纹与面部识别签到的占比75.8%,(3)参见龚红卫:《未成年人社区矫正中的现实问题与化解——基于T市未成年人犯罪调查的相关数据分析》,载《中国监狱学刊》2021年第3期。可见其私密信息等隐私权保护存在风险。有学者在社区矫正法颁布之前就主张要强化社区矫正中对未成年人隐私的保护,(4)参见匡敦校:《中国未成年人社区矫正中的问题及对策》,载《中国青年社会科学》2015年第1期。有学者针对此提出了具体的建设性对策建议,如在对未成年犯罪人进行社区矫正的过程中,可以将未成年社区矫正对象的身份信息向协助开展社区矫正工作的相关人员公开,但是需对这些人员的知情权予以一定限制;另外,针对多名未成年社区矫正对象同时开展社区矫正工作的,应当采取相应措施防止身份信息在未成年社区矫正对象之间相互泄露。(5)参见吴宗宪、王力达:《未成年社区服刑人员身份信息保护问题探讨》,载《山东警察学院学报》2017年第5期。

在保护立场上,虽然立法界、实务界和理论界对未成年社区矫正对象的隐私权保护是一致的,但是在保护的一些具体问题上仍存有争议。一是对未成年社区矫正对象的隐私权保护体现的是社区矫正中保护与惩罚的博弈,但实际执行中是否存在保护有余而惩罚不足的问题?如在社区矫正中,学校或朋友对其涉矫信息知之甚少,这是保护意义的彰显还是惩罚不足的体现?二是隐私权的界限是什么;未成年社区矫正对象在被矫正过程中的相关信息是否属于隐私权范畴;如何与《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》中的相关规定进行协调和衡平?三是为了在实现未成年人保护的同时兼顾社会公众的利益,除监护人、司法机关对未成年社区矫正对象与犯罪有关的个人信息等个人隐私享有知情权之外,还应赋予哪些机构和自然人相关知情权?具体来说,未成年人拟转入的学校以及原就读的学校是否有权知晓?以上都是司法实践中出现的疑难问题,亟需理论界对此予以清晰界定以指导实践。

二、未成年社区矫正对象隐私权保护的界定

隐私权作为人格权的一种,我国宪法对其并未直接予以规定,而是在第38条、第39条、第40条以具体列举包含的方式从人格尊严、住宅安宁、通信自由和通信秘密三个方面将其作为公民的基本权利予以明确规定。《民法典》则是直接出现“隐私权”字眼通过六条予以具体规定,将隐私界定为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。在未成年人社区矫正中,其隐私权的范畴该如何界定?如何协调私密信息中的未成年矫正对象的主观“不愿”与《社区矫正法》中社区矫正机构以及其他机关主体和个人主体的知情权?如何实现对未成年犯罪人社区矫正的最大权益保护与教育帮扶、惩罚的衡平?这些问题解决的原点在于对其隐私权保护的边界限定。

(一)隐私权与个人信息权的关系

概念外延间的关系有五种:全同、交叉、种属、属种、全异。(6)金岳霖主编:《形式逻辑》,人民出版社2006年版,第53-59页。我国《民法典》第四编第六章专门规定“隐私权和个人信息保护”,可见从国家立法设计上看隐私权与个人信息权不可能是全同关系。那么,隐私权与个人信息权这两个概念间的外延关系可以有交叉、种属、属种、全异关系四种,其中种属和属种关系可以合并为从属关系。对此,学界都有相应的观点予以支持,下文将予以考察并一一评述。

1.全异关系。有观点认为个人信息权与隐私权是相互独立的,不存在包含关系,即属于全异关系。这种全异关系具体体现在:隐私权是一项具体人格权,具有绝对性和对世效力;个人信息权不是绝对权和支配权,在特定情况下可以合理使用个人信息。具体论据则是以现有立法为由,即《民法典》是将个人信息保护与隐私权合并规定在人格权编当中的,这就已经非常清楚地表明了隐私权与个人信息权益是两类并列的人格权益。它们虽然在个人信息的私密信息部分存在重叠交叉,但作为独立的两项权利既不能相互替代,也无法相互包含。一种代表性观点认为,个人信息上的隐私利益、私人生活安宁的利益等被隐私权所保护。个人信息中的私密信息既涉及隐私权,也涉及个人信息权益。但是个人信息权与隐私权是相互独立的,二者谁也不能完全包含谁。(7)参见韩旭至:《个人信息与个人隐私的区分》,载《网络法律评论》2016年第2期;程潇、王苑:《〈民法典〉与〈个人信息保护法〉中的个人信息权益》,载《中国社会科学报》2022年7月6日,第4版。同时,还有学者通过梳理隐私权与个人信息权在法律保护上的强弱关系和隐私权规则与个人信息保护规则的适用关系,发现并不能得出法律对隐私权保护的强度大于个人信息权的结论。(8)参见程啸:《论个人信息权益与隐私权的关系》,载《当代法学》2022年第4期。早在2013年,就有学者提出个人信息这一概念超出了隐私权范畴,主张应将个人信息权单独规定于民法典之中,而非附属于隐私权之下,最终将个人信息权作为一种具体的人格权加以保护,单独进行立法。(9)参见王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,载《现代法学》2013年第4期。也即个人信息权是一项需要通过《个人信息保护法》确立的新型公法权利,不能与隐私权在传统的民事权利话语体系下强行并列。(10)参见周汉华:《个人信息保护的法律定位》,载《法商研究》2020年第3期。相关现行立法已有2021年颁布的《个人信息保护法》,《民法典》亦是将隐私权与个人信息权并列规定于第四编之中,可见立法是将隐私权与个人信息权独立规定的,但其中是否具有包容关系或交叉关系则需进一步考察,而且这种独立的立法保护模式是否能说明隐私权与个人信息权的外延关系就是全异的也值得进一步斟酌和推敲。

2.交叉关系。有观点认为隐私权与个人信息权交叉重叠,前者强调私密性,权利人可以自行决定是否公开其私人活动;后者强调可识别性,权利主体可以授权许可他人合理使用。(11)参见王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,载《现代法学》2013年第4期;任颖:《数字时代隐私权保护的法理构造与规则重塑》,载《东方法学》2022年第2期。隐私权是自然人在私生活领域内对其私人信息、私生活安宁以及私人事务自主决定和控制的人格权。(12)参见马特、袁雪石:《人权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第285页。隐私权强调的除了对私密信息具有决定公开与否的自主权,还享有即使被公开之后的控制权。也就是说,公民个人可以自由地决定在何时、用何种方式、以何种程度向他人传递与自己有关的信息。(13)参见[日]奥平康弘:《知情权》,东京株式会社岩波书店出版社1981年版,第384-385页。我们对隐私权与个人信息权的权利客体进行分析发现,隐私与个人信息在客体上存在交叉,个人信息分为私密信息和非私密信息,私密信息同时适用隐私权的保护。立法者对隐私权给予了位阶更高的具体人格权保护,相较于个人信息保护,隐私权保护对权利人的“同意”程度和要求更为严格。因为隐私信息具有识别性、秘密性和私人性特征,收集私密信息和一般个人信息对权利人“同意”的程度要求不同,前者的同意需要达到“明确”程度,后者只需一般同意即可。如此,一般个人信息很难纳入隐私权保护范畴,而私密信息仅靠个人信息权保护又会出现疏漏。所以,如果想依赖隐私权保护模式来实现对个人信息的全面保护是具有局限性的,其局限性主要集中在价值取向上,隐私权强调维护私人生活安宁,是一种更高层面的人格权,个人信息权则更注重对个人信息这一具体对象的自主支配和处分。(14)参见谢远扬:《信息论视角下个人信息的价值——兼对隐私权保护模式的检讨》,载《清华法学》2015年第3期。因此,隐私权与个人信息权应该是互有交叉,交叉部分则体现在私密信息的权利归属上。据此,如何具体设置两大权利的保护模式,学界也出现了不同见解。一种观点认为,虽承认隐私权与个人信息权的二分法,在划分上需要相互独立,但是主张对个人信息权的立体式法律保障,将隐私权纳入其中,就是变相承认隐私权归属于个人信息权。(15)参见裴炜:《个人信息权的建构和立体式法律保障——由隐私权保护的范式困境展开》,载《北大法律评论》2017年第2辑。这相当于在概念外延上承认隐私权从属于个人信息权,二者为种属关系。另一种观点认为,隐私权与个人信息保护交叉重叠,需要在区分隐私信息与一般个人信息的基础上,建立权益保护的二元准则。(16)参见任颖:《数字时代隐私权保护的法理构造与规则重塑》,载《东方法学》2022年第2期。整体而言,承认隐私权与个人信息权二者概念外延具有交叉关系,据此建立两项权利的二元保护模式是共识,但以此为根基在二元保护模式的具体建构上则出现了交叉或从属或独立的分歧。笔者认为从客体概念外延来看,隐私权与个人信息权是交叉关系。但是以此为基础对两大权利类型进行保护的立法模式设计,笔者赞成走独立的二元模式,同时在各自独立保护的立体式法律保障中,允许有竞合和交叉,这并不等同于承认隐私权归属于个人信息权或是个人信息权归属于隐私权,因为保护模式的具体设计与概念的外延并不是一个层面的问题。当存在法律竞合时,适用法律竞合的相关处理规则即可。

3.从属关系。有一类观点认为个人信息权属于广义隐私权,这为美国法所主张,美国法相关规定中将个人自主、隐私信息、家庭自主和生育自主作为隐私权保护对象的四大部分。(17)参见王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第187、209页。这其实是将隐私信息(私密信息)归属于隐私权,即个人信息权与隐私权是种属关系。还有一种观点认为个人信息权包含隐私权,即二者是一种属种关系。(18)参见商希雪:《个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期;李媛:《大数据时代个人信息保护研究》,西南政法大学2016年博士学位论文。还有一种与之本质相同的表述,认为个人信息权是一种具体人格权,隐私权是一种一般人格权,个人信息权与隐私权保护是一般与特别的关系,个人信息权大于隐私权范畴。(19)参见陈淇华:《个人信息权与隐私权的关系——论个人信息包含说的科学性》,载《上海法学研究》2021年第14卷。不论这两个概念谁是种概念谁是属概念,总之认为二者具有从属关系。早在20世纪末张新宝教授将隐私权定义为:“自然人享有的私生活安宁以及私人信息依法被保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。(20)参见张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社1997年版,第60页。当前我国隐私权的保护模式主要以秘密说理论为指导,强调对私密信息的非公开性,认为信息一旦公开则不再受隐私权的保护。但这种传统隐私权保护模式受到了信息社会的巨大挑战,公开的信息有时也可能会给权利人带来无尽的困扰,隐私权保护是否需要加入控制性属性,这是值得省思的。因此,有学者主张在隐私权保护模式的秘密说理论中加入控制说理论,即个人信息不仅关涉个人利益,还具有公共性和社会性,因而传统的建立在个人主义观念下的个人信息个人控制理论不能适应大数据时代个人信息利用的新环境和新方式,对其保护应从个人控制走向社会控制。(21)参见高富平:《个人信息保护:从个人控制到社会控制》,载《法学研究》2018年第3期。那么,在隐私权中的秘密性丧失之后,还可否对其进行保护?答案是肯定的,即公开的个人信息虽不受隐私权保护,但受《个人信息保护法》的保护。(22)参见程啸:《论公开的个人信息处理的法律规制》,载《中国法学》2022年第3期。法律上创制的个人信息权也是一种独立的人格权权利类型,这种权利类型独立存在有着法哲学上的基础。有观点主张,《民法典》应以独立人格权的形式对个人信息尤其是私密信息加以保护,而制定《个人信息保护法》并出台相关的司法解释是落实对个人信息权保护的有效路径。(23)参见郑维炜:《个人信息权的权利属性、法理基础与保护路径》,载《法制与社会发展》2020年第6期。从这样的逻辑来看,个人信息权中的客体分为私密信息和公开信息,私密信息权的保护可以归为隐私权保护,公开信息的保护可以归为个人信息权的保护。如此看来,在该立论的逻辑前提下并不能得出个人信息权从属于广义的隐私权的结论,除非个人信息权只包括对隐私信息(私密信息)的保护,不包括对公开信息的保护。因此,认为隐私权与个人信息权具有属种的从属关系其实是不成立的,其概念外延之间还是一种交叉关系,在保护模式上各有独立,独立的前提之中又互有竞合,尤其是在信息社会中这种竞合情形会更有必要和更显必然。

(二)未成年社区矫正对象隐私权的内涵界定

前文着重厘清隐私权与个人信息权的外延关系,明晰了二者外延上具有交叉关系。尤其是在个人私密信息与非私密信息进行保护所涉权属的问题上,进行了深入论证。在此基础上,我们在对未成年社区矫正对象隐私权的外延进行充分界分的前提下,进一步探讨其本质和内涵。关于未成年社区矫正对象隐私权的内涵界定应该从两个方面加以明确:一是未成年社区矫正对象隐私权的客体范围;二是未成年社区矫正对象隐私权的权利内涵范畴。

第一,根据《欧洲社区制裁与措施规则》第23条的规定,社区矫正对象的隐私权至少包括通信自由、住宅隐私、身份隐私等几个方面。(24)参见王平:《社区矫正制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第299页。那么,对于未成年社区矫正对象的隐私权的客体应该从两个方面加以界定:一是对社区矫正对象私人空间与活动的保护;二是对社区矫正对象纯粹私人信息的保护。有关通信自由、住宅隐私的保护应该属于对未成年社区矫正对象私人空间与活动的保护;而有关涉案具体情况以及身份隐私等保护则属于对未成年社区矫正对象纯粹私人信息的保护。前者是隐私权的一般保护客体,不做权利主体区分;后者因涉及主体是未成年社区矫正对象,具有特殊性,需要兼顾社区矫正的目的、社区居民的知情权和社区舆论监督。此外,隐私权本身属于一般人格权,具有不确定性,并且将随着人类文化及社会经济的发展而不断扩大其内涵。(25)参见王立志:《隐私权刑法保护之困境及因应》,载《法学》2009年第8期。首先,对涉案具体情况的隐私权肯定是要予以保护的,只能向办案人员以及社区矫正机构工作人员等部分人员公开,且要受相关保密制度的制约;其次,关于未成年社区矫正对象的身份信息是否属于隐私权客体,本文赞成张新宝教授的观点,认为国家对隐私权保护适用的是“公共利益”规则:凡不涉及公共利益的个人隐私,受到保护;凡涉及公共利益的隐私,或者不予保护,或者受到限制。(26)参见张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期。所以,未成年社区矫正对象的身份信息属于隐私权的客体,只是在对其保护的过程中因受到公共利益的限制而有所让渡,这种让渡并不是说不给予法律上的保护,只是保护的依据、性质以及范围将有所调整,毕竟身份信息也属于一种广义上的个人信息,未成年社区矫正对象既是罪犯,又不同于成年罪犯,且不同于需要羁押的罪犯,将其身份信息在一定范围内向特定主体公开,是为了保障公共利益和部分主体知情权的实现;同时,任何权利的实现都附带对应的义务负担,相应的知情权主体对于所获取的身份信息负有对应的保密义务。

第二,关于未成年社区矫正对象隐私权的权利内涵范畴,笔者认为应该主要包含对隐私权客体的支配权、利用限制权、受保护权三大版块。其中未成年社区矫正对象对自身隐私权的支配权主要包括对其通信自由、居住隐私的绝对权和对世效力;未成年社区矫正对象对自身隐私权的利用限制权主要包括对身份隐私的保护,这里的利用限制权具有一般性和相对性,如社区矫正宣告不公开进行,只能在一定范围内对社区矫正机构、检法机构等公开,其矫正档案应当保密。在实践中,对未成年人的社区矫正应当与成年人分开进行,其隐私权享有受保护权体现为在分开专门矫正过程中,既不公开宣告未成年人社区矫正的执行,也要对未成年社区矫正档案予以封存。同时,“未成年社区矫正对象”的身份也需要对社区居民“掩饰”一下,以排斥他人的不合理关注或干预,如未成年社区矫正对象可以“义工”的身份回答社区居民对其身份的疑问;未成年社区矫正对象所服务的对象需要予以特定,如可以选择在稍微封闭的养老院作为未成年社区矫正对象提供服务的场所,为养老院老人们服务对其身份保密是有益的。

综上,未成年社区矫正对象隐私权的内涵主要是指未成年社区矫正对象享有对其私人空间与活动以及私人信息等隐私客体的支配权、利用限制权和受保护权。前述已对未成年社区矫正对象隐私权客体的支配权、利用限制权作了详细探讨,其受保护权则是包括对私人空间与活动以及私密信息的受法律保护权,当其隐私权遭受侵害时,享有寻求法律保护和法律救济的权利。目前,我国对其保护主要还是分散于社会法《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国社区矫正法》以及刑法、刑事诉讼法等多部法律之中。对未成年社区矫正对象隐私权的内涵界定和外延界分之时,既要把握未成年社区矫正对象与一般未成年人的区别,更要把握未成年社区矫正对象与成年犯罪主体的身心特点上的不同。

三、未成年社区矫正对象隐私权保护的正当性

从性质上看,社区矫正属于非监禁性刑罚执行方式,所针对的是有罪之人。具体来说,未成年社区矫正对象主要包括被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行的未成年犯罪人。全社会都负有保护未成年人合法权益的义务,那么未成年社区矫正对象是否属于被保护的范畴?如果属于,义务内容是否及于未成年社区矫正对象的隐私权,也即对其隐私权保护是否具有正当性?下文将从国家顶层设计的理念、原则等方面阐述其正当性的法理基础。

(一)隐私权保护回归并兼顾了社区矫正的理念初衷

在对未成年犯罪人进行社区矫正的过程中,应当考虑该群体的生理、心理特征实际,在惩罚中兼顾保护,在保护中落实惩罚,也即惩罚与保护相结合。适用于未成年社区矫正对象适用的社区矫正理念与矫正措施应当区别于成年社区矫正对象,需兼顾社会关护与规制惩罚的双重属性。(27)参见王耀彬:《社会关护与规制惩罚:未成年人社区矫正的双重属性及多元展开》,载《刑法论丛》2018年第4卷。一方面,未成年社区矫正对象本质上还是属于社区服刑人员,只是尚未达到法定成年年龄。有学者在称谓上将其界定为“未成年社区服刑人员”,(28)吴宗宪:《社区矫正导论》,中国人民大学出版社2011年版,第258页。可见,社区矫正本质上是一种刑罚执行方式,所针对的还是服刑的犯罪人员,不能回避其惩罚规制的功能。另一方面,未成年社区矫正对象之所以要与成年犯罪人分开矫正,就是要重视其身心特点和可塑性特征,侧重于对其的教育帮扶与保护。

成年社区矫正对象在一定范畴内享有隐私权,未成年社区矫正对象的隐私权保护涉及的外延面较前者更为广泛和复杂。社区矫正中有关未成年社区矫正对象的身份信息和个人隐私需要兼顾主客观特征,一方面要保证公众的合理知情权,提升社区矫正的功能效果;另一方面要兼顾少年司法制度的理念初衷。而对于其隐私权的保护既没有回避社区矫正制度的惩罚功能,又体现出了对未成年社区矫正对象的合理保护理念。可以说,强调对未成年社区矫正对象的隐私权保护很好地回归并兼顾了社区矫正的理念初衷。

在未成年人社区矫正的过程中,强调其隐私权保护也是受多元价值观影响的结果之一。社区矫正制度的惩罚功能只有在与社会规范相协调的情况下(比如对个人隐私的保护)才能很好地实现其预期功能。但是,有关未成年社区矫正对象的隐私权保护程度以及对其隐私知晓者范围的界定在理论上尚存争议。一种观点认为,未成年社区矫正对象的隐私权应该得到最大程度的保护,这就意味着其隐私知晓者的范围应尽可能地缩小,即仅限于公检法的直接办案人员以及矫正小组成员;另一种观点认为,不能过于强调对未成年社区矫正对象的隐私保护而将其隐私知晓者的范围刻意缩小至仅限于前述范围圈,应该扩大到其所在学校、社区等,毕竟社区矫正对象仍旧是犯罪人,让其所在学校知晓其相关信息,对于那些仅因一般违反校规或一般违法行为而可能面临被学校开除后果的学生来说也更为公平。对此,有一种折衷的观点更具说服力,即要视情况对隐私权的保护程度加以限定。应该借鉴美国颁布的“梅根法”,对于那些因犯有严重危害性(如对周围人群的人身安全存在巨大潜在威胁的)且主观上故意的犯罪行为,(如杀人、强奸、贩卖毒品等)而被社区矫正的,应当适当弱化对这些矫正对象的隐私权保护。(29)参见匡敦校:《中国未成年人社区矫正中的问题及对策》,载《中国青年社会科学》2015年第1期。笔者便持此观点,本观点由大量的调研和访谈得出,其中也不乏涉及惩罚与保护的价值衡平的实例。如,其他未成年社区矫正对象只要不属于义务教育阶段,案发后要想在原来所在的学校继续学习,原学校对其情况知悉后很难做到对其他同学和家长保密,其他学生家长和校方很难配合社区矫正机构使其继续在原校求学,大部分矫正对象会被校方劝退。此时,未成年社区矫正对象的隐私权、受教育权与其他公民的知情权发生了冲突,未成年人社区矫正中蕴含的惩罚与保护、规制与教育理念的衡平问题在这一组权益冲突中显现出来,如何平衡双方利益、实现这些价值理念的相互关照,正是对司法实践智慧的考验。此时纠结的不再是要不要对其隐私权予以保护的问题,而是怎么保护、怎么进行利益和价值衡平的问题。这也正好回归了未成年人社区矫正的理念初衷,即惩罚与保护兼顾,教育为主,惩罚为辅,实现监督管理与教育帮扶两大核心任务。

(二)隐私权保护与国家公共利益保护并非对立关系

未成年社区矫正对象隐私权保护的宗旨是实现对其帮扶教育的初衷,帮助未成年犯罪人再社会化。对其解释最有力的理论是“标签理论”,一方面防止社区因其“犯罪人”的标签而态度格外严厉,另一方面防止社区对其严厉态度产生持久的、毁灭性的影响。但是,对此要有更理性和客观中立的评价。

首先,隐私权并不禁止公开涉及公共利益或普遍利益的事项。(30)[美]路易斯·D.布兰代斯等:《隐私权》,宦盛奎译,北京大学出版社2014年版,第28页。社区矫正作为一种非监禁性刑罚执行措施,本身就是对未成年犯罪人的一种保护,体现了国家层面与《联合国少年司法最低限度标准规则》《儿童权利公约》等国际法律文件中对未成年人的诉讼权利保护的接轨。除此之外,国家立法层面特别规定的未成年犯罪人身份信息保密制度、审判不公开制度、前科记录限制与消灭制度都是对未成年犯罪人隐私权保护的制度体现。这一方面体现了与国家层面公共利益保护的一致性,另一方面当未成年犯罪人的隐私牵涉到国家重大利益或者被认为会危及其他公民时,《刑事诉讼法》专设第五编“特别程序”,《预防未成年人犯罪法》专设第五章“对重新犯罪的预防”,《社区矫正法》专设第七章“未成年人社区矫正特别规定”中都留有“但书”或“除外”规定,即“但司法机关因办案需要或者有关单位根据国家有关规定进行查询的除外”或“除司法机关办案需要或者有关单位根据国家规定查询外”,这其实就说明我国规定并非是一刀切的,而是依据具体情况而论且留有余地,这也说明我国对未成年社区矫正对象的隐私权保护与国家公共利益保护并非对立关系,而是互有融合,以达到相互平衡的最优组合状态。

其次,从语词修辞来看,国家公共利益保护与未成年人权益保护并非对立关系。从现有的话语建构来看,未成年人是“国家的花朵”或是“祖国的未来”这一表述一直在强化和深入,说明重视未成年人权益保护与国家利益在顶层设计层面是高度一致和自洽的,并非对立而是统一的。另外,从现实表现来看,社区矫正注重未成年社区矫正对象回归社会的效果,注重对其世界观、人生观、价值观的矫正与重塑,这是对未成年社区矫正对象权利的最大保障,也是对整个社会和谐安宁的最大保障,从这个角度而言,对未成年社区矫正对象的隐私权保护是对其权利保护的一部分,它与国家公共利益保护是一致且融合的。

最后,不可否认,标签理论作为西方少年犯罪理论中有很强说服力的一组理论,以该理论为基础提出的正当程序、非机构化等政策建议应当得到采纳并落实。(31)吴宗宪:《西方少年犯罪理论》,商务印书馆2021年版,第433-436页。可见,在未成年社区矫正对象的隐私权保护中,从其理论渊源来看,是有相应的政策建议能够落实的基础,如社区矫正机构对其非监禁化就是非机构化的体现,在社区矫正中遵循相应的正当程序也是防止其隐私不当泄露的合理制度。最终,这些政策建议的落实需要国家层面的顶层设计,并通过相应制度予以落实,从这一层面而言,未成年社区矫正对象的隐私权保护与国家公共利益保护又是相互融合,并非对立的。

(三)未成年社区矫正对象隐私权保护契合未成年人最大利益原则

儿童权益的“最大利益原则”最早于1959年《儿童权利宣言》中提出,随后《联合国少年司法最低限度标准规则》《儿童权利公约》都肯定和回应了这一根本原则。当前学界对于最大利益原则的概念界定虽然较为模糊,但衡量该原则的一些标准,如优先性、特殊性和本位性标准已经得到学界的广泛认同。

作为刑事诉讼执行措施之一的社区矫正,其执行过程中对涉罪未成年人的隐私权保护充分体现了儿童最大利益原则,既体现了对未成年人的特殊、优先保护,也体现了对未成年人身心发展的尊重。同时,未成年社区矫正对象身份信息保密制度也扩展了未成年犯罪人隐私权保护的范围,这是《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则和我国《未成年人保护法》所规定的未成年人特别、优先保护原则的体现,也是一种基于未成年人犯罪刑事政策角度的考虑。(32)参见姚建龙:《论披露未成年犯罪人身份信息之法律禁止》,载《华东政法大学学报》2007年第6期。未成年社区矫正对象的隐私权保护注重对涉罪未成年人权益的全面保护,其具体落实不仅需要社区矫正机构的发力和主动作为,还需要社区其他主体对某些权利的让渡。所以,“祖国的花朵”“明天的太阳”这些话语建构是需要社会力量共同参与和介入的,这不单是国家司法矫正机关的责任和义务,亦是全社会的共同责任和义务。最终,在社会力量的共同作用下,实现未成年人利益保护的最大化。

四、未成年社区矫正对象隐私权法律保护方式及路径选择

《欧洲社区制裁与措施规则》第23条规定:“社区矫正和措施的执行活动的内容和办法,不应危害犯罪人及其家庭的隐私或者尊严,也不应导致对他们的骚扰。不应损害自尊、家庭关系、与社区的联系和在社会上生活的能力。应采取措施保护犯罪人免受侮辱、不适当的好奇心的干扰或者宣传。”(33)参见刘强主编:《各国(地区)社区矫正法规选编及评价》,中国人民公安大学出版社2004年版,第756-757页。通过考察域外国家相关情况发现,他们通常都尝试设置了一套独立于成年犯罪人的隐私权保护体系。这些探索的可贵之处在于契合了国际社会司法准则中关于保护涉案未成年人的有关规定和精神,更加关注未成年人的群体特征和社会效果,真正体现区别对待原则和“教育、感化、挽救”的方针。未成年社区矫正对象作为未成年犯罪人中客观危险性和主观恶性较小的群体,更应贯彻社区矫正对其教育帮扶为主、惩罚为辅的精神和目的,所以未成年社区矫正对象的隐私权应值得尊重。在平衡公众知情权与未成年犯罪人隐私权的过程中,除了进一步完善不公开审理制度、公开宣判制度与犯罪记录封存制度,加深对刑事司法活动中未成年人隐私权保护的理解,推动未成年人权益保护的发展,还要有顶层设计的思维,而不能拘泥于对热点事件疲于回应式的零敲碎补。(34)参见姚建龙:《法学的童真:孩子的法律视界》,上海三联书店2015年版,第4页。针对未成年社区矫正对象的隐私权保护,除了这些一般性的刑事司法活动的制度保护,还需要有特别的顶层设计思维加持,以法律形式确立刚性的制度对其予以保护。

(一)未成年社区矫正对象隐私权法律保护方式

通过考察借鉴国内外未成年人隐私权法律保护模式,将未成年社区矫正对象隐私权法律保护模式分为单行式的独立保护模式和分散式的附属保护模式。

1.单行式的独立保护模式。在未成年人隐私权的保护上,美国确立了未成年人司法保护制度,伊利诺伊州还于1899年制定了《安置生活不能自理、被遗弃和违法儿童条例》以及《少年法院法》,建立了世界上第一个少年法院,开启了少年司法制度的先河。(35)参见[美]玛格丽特·K.罗森海姆等编:《少年司法的一个世纪》,高维俭译,商务印书馆2008年版,第143页。美国治理少年犯罪的实践中采用调解会议、少年法庭等恢复性司法措施,降低了罪错少年的再犯率及犯罪程度。这种独立的少年司法体系对于未成年犯罪人隐私权的保护可以视作一种独立的单行式保护模式。针对未成年社区矫正对象隐私权的法律保护,我国学界亦有不少学者主张采取系统性的单行式独立保护模式。如有学者认为,为便于当前诉讼资源的有效整合,应当扩大现有未成年人矫正体系的矫正范围,建立起违法—犯罪行为一体化的未成年人矫正体系。(36)参见苏明月、金日鑫:《构建“少年社区矫正”的独立话语权——以整合现有资源角度为出发点》,载《中国青年研究》2016年第3期。该观点的本质是建构一套独立的少年司法体系,对未成年人的犯罪行为和触法行为实施专门的矫正和矫治。针对未成年人隐私权保护,将个人信息与隐私进行区分,能够更好地界定哪些个人信息为隐私权保护的范畴。有观点认为,我国《民法典》侧重对个人信息权益被侵害后的保护与救济,将个人信息分为私密信息和非私密信息;《个人信息保护法》侧重对个人信息处理活动的全方位规范,既有事后救济,也有事前预防,将个人信息划分为敏感的个人信息与非敏感的个人信息。(37)参见程啸:《论〈民法典〉与〈个人信息保护法〉的关系》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第3期。而现行《民法典》关于私密信息的法条竞合模式未能厘清二者的本质及功能差异,应该强调个人信息的特别法属性及优先适用地位,将隐私权中的私密信息限定为身份识别信息之外的其他信息,并通过法解释技术来实现符合立法目的的司法适用。(38)参见石佳友:《隐私权与个人信息关系的再思考》,载《上海政法学院学报》2021年第5期。而这种通过法解释技术对私密信息、身份信息进行划分的方法终归不能很好地厘清隐私权与个人信息权的客体,真正的单行式独立保护模式应当是如美国一样建立起独立的少年司法体系。还如日本,设立了主管未成年人刑事案件的专门机构,如办理未成年人案件的检察厅、家庭法院以及少年所,最大限度地保护了刑事案件中未成年人的各项权利,形成了完善的未成年人隐私权保护体系。从立案开始到执行终结,主管未成年人刑事案件的专门机构全程都对涉案未成年人的信息进行了专门保护。司法实践中,这些针对未成年人隐私权的系统保护模式值得我们学习,而如何从条文法走向实践法,还需要在国际层面与本土层面找到最佳平衡点。

2.分散式的附属保护模式。未成年人的隐私权关系到其身心健康尤其是心理健康,曼德拉曾说过:“一个社会对待孩子的态度最能折射出这个社会的核心价值追求”,所以未成年人的隐私权必须受到法律上的尊重。未成年社区矫正对象的身份特殊,不论是从未成年人角度,还是从犯罪人角度,其身心发展都亟待社会的引导帮扶和教育,对其隐私权的保护彰显了一个社会的最大善意和智慧。我国对未成年社区矫正对象的隐私权保护是典型的分散式附属保护模式,体现为以一般性条文规定于《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》及各省市的保护和预防条例,以及刑法、诉讼法等部门法,还有《社区矫正法》和《民法典》之中。这些分散式的规定附属于特定法之中,缺乏系统性的相关规定,散见于三个方面的法律规定和司法解释之中:一是带有社会法性质的专门立法,如两部未成年人法律;二是《刑法》《刑事诉讼法》等法律中关于未成年人的特殊规定;三是最高人民法院、最高人民检察院等部门在总结相关实践经验的基础上制定的专门司法解释。(39)参见高维俭:《少年法学》,商务印书馆2021年版,第154页。还有些对未成年社区矫正对象隐私权的保护分散规定在《社区矫正法》中,多从刑事司法制度的分案处理制度、不公开审理制度、法律援助制度、犯罪记录封存制度、前科消灭制度等方面着手,尚未摆脱传统刑事司法的束缚。《民法典》也是笼统地提及了隐私权保护,并未专门针对未成年人,更未对涉罪未成年人予以专门性规定。那么实践中未成年社区矫正对象的隐私权保护很难从民事法的角度对相关社区矫正工作人员进行保密义务的具体设置,这可能会出现实践中因为欠缺这种责任义务意识而无意识地泄露未成年犯罪人的身份信息,最终造成一种客观上“恶”的后果,这对未成年社区矫正对象而言危害甚大,最终可能影响社区矫正的教育帮扶与惩罚双重目的的有效实现。相较之,在分散式的附属保护模式中,构建以宪法为基础、民法为核心、刑罚为辅助、国家赔偿为保障的法律保护模式其实是更为权宜的,更能促进实现对未成年社区矫正对象“主教育、轻惩罚”的目的。

(二)未成年社区矫正对象隐私权保护的路径选择

国外的未成年人社区矫正实践证明,为了增强社区预防效果和矫正犯罪能力,一个重要的途径就是在矫正过程中对未成年犯罪人给予切实的关怀与帮助。以美国为例,其有独立的少年司法体系和专门化的未成年人社区矫正项目,还拥有完备的未成年人社区矫正配套机制,通过专门的少年司法机构、专业的少年司法人员、广泛的专业社会力量参与使得未成年人社区矫正工作兼具专门性和多元性。这样,才能最大限度发挥出社区矫正对未成年犯罪人的教育帮扶和惩罚的目的,有助于其不被打上“罪犯”的标签,更好地回归社会,防止再犯。未成年社区矫正对象身上兼具“应惩罚”和“可宽恕”的因素,所以他们应被视为“特殊弱势群体”。(40)参见郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社2004年版,第337-338页。毕竟,未成年人犯罪有些是家庭境遇与社会结构的问题,不能简单、完全归咎于未成年人,要治理未成年人犯罪,首先要治好“社会病”。同时,未成年社区矫正对象兼具“未成年犯罪人”和“社区矫正对象”双重身份,其既是犯罪人,同时又是不需要施以监禁刑的未成年犯罪人,要加强对其可塑性再造,在对其社区矫正的过程中,要注重保障其合法权益,把握教育帮扶为主的价值理念,实现惩罚与教育间的衡平。因此,对于未成年社区矫正对象的隐私权保护不但能有助于实现社区矫正的目的,实现国家执法权和公共利益,也有助于贯彻落实未成年人最大利益原则。

未成年社区矫正对象隐私权保护的核心内容是隐私信息,未成年社区矫正对象隐私权的界限或者说范围则是对隐私权的限制,这种限制来自公共利益、执法权和社会参与。而未成年社区矫正对象隐私权的内涵是对隐私权客体的支配权、利用限制权、以及其应受保护的权利,具体包括参与社会活动的自由限度、对隐私信息具体内容的支配与受保护、对个人隐私信息的使用限制三个方面内容。关于未成年社区矫正对象隐私权的保护路径,笔者认为应该走单行式的独立保护模式。

首先,从对隐私权保护的一般意义来说,散见于多个部门法之中容易导致实践中出现衔接与竞合难题。通过考察隐私权与个人信息权的关系以及我国对这两大权利的保护实践与立法尝试,有学者认为,我国立法实践中将隐私权保护归属于私法领域,个人信息权的保护则因其危害性更大因而被置于公法领域,这样就形成了将公民个人信息权和隐私权分置于《刑法》与《治安管理处罚法》的平行保护适用体系。(41)参见周汉华:《平行还是交叉:个人信息保护与隐私权的关系》,载《中外法学》2021年第5期。同时,相较于民法和行政法对隐私权由间接到直接的保护趋势,刑法对隐私权的保护还是依托其他客体对其进行间接保护,这样容易导致部门法之间的衔接断层,因而有必要在刑法领域对隐私权的独立客体地位予以明确并新设直接保护条款(如非法获取、披露公民隐私罪)。(42)参见柳佳炜:《专门保护趋势下隐私权的刑法保护》,载《上海法学研究》2021年第2卷。因隐私带有私权属性,所以有学者认为隐私无法被定义,只能被描述,通过法律规定隐私的内涵也只能搭建起一个框架,内容待现实和法官根据个案予以裁量加以补充。(43)参见朱庆育:《权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运》,载《比较法研究》2001年第3期。既然如此,加上立法实践中衔接难,对未成年人的隐私权保护亦是难题,对未成年社区矫正对象的隐私权保护更是难上加难。当前,应当以隐私权入宪的宏观构建,确立系统、精密的立法思路来消解未成年人隐私权保护条款分布零散所带来的法律条款冲突或是衔接断层等问题,让未成年人隐私权保护具有实操性的法律依据。同时,有了系统的顶层设计,就能依据和遵循在专门的少年法中设置专章对隐私权分层级进行系统性、程序性的保护建构。

其次,从现行相关法律对于涉罪未成年人隐私权保护的规定来看,不作独立性保护很难将其落到实处,实践中也很难操作。如《社区矫正法》第54条规定了未成年社区矫正对象的身份信息应享受被保密权;第55条规定了未成年社区矫正对象享有接受义务教育的权利,《预防未成年人犯罪法》对分级预防中的义务教育问题也做了更为细致的规定。(44)我国《预防未成年人犯罪法》第47条规定:“专门学校应当对接受专门教育的未成年人分级分类进行教育和矫治,有针对性地开展道德教育、法治教育、心理健康教育,并根据实际情况进行职业教育;对没有完成义务教育的未成年人,应当保证其继续接受义务教育。专门学校的未成年学生的学籍保留在原学校,符合毕业条件的,原学校应当颁发毕业证书”;第53条规定,对于被拘留、逮捕以及未成年犯管教所执行刑罚、接受社区矫正且没有完成义务教育的未成年人,公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政部门应当与教育行政部门相互配合,保证其继续接受义务教育。但在实践中,未成年社区矫正对象属于被判刑的未成年犯罪人,相关案件信息很难在所就读的学校完全保密。其执行刑罚期间,原所在学校应保证其接受教育的权利,不得自行开除,但依据《预防未成年人犯罪法》第6条、第43条、第44条的规定,专门学校主要针对有严重不良行为的未成年人,而不是需要施以刑罚处罚的未成年犯罪人。这样,就会面临两个问题:一是如果该未成年人还处于义务教育阶段,按照现行法律规定这样的行为主体不能送到专门学校接受义务教育,应继续在原所在学校学习,但因涉嫌犯罪其原所在学校老师和同学对其相关信息肯定难以做到保密,其没有隐私权可言,且其他同学和家长出于自身的利益考虑也很难从心理上接受其继续留在该校学习,实践中要找到其他义务教育阶段的学校接收该未成年人是很有难度的;二是未成年社区矫正对象是指被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行的未成年犯罪人,其中被判处管制、宣告缓刑所触犯的都是轻罪,从逻辑上推演不可能是未满16周岁的未成年人,故其超过了义务教育的年龄阶段,此时可以由原所在学校向教育行政部门提出报告,经教育行政部门同意可以取消其学籍。后续在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。但是如果是裁定假释、暂予监外执行的未成年犯罪人,其在人民法院判决生效以前的年龄则有多种可能,也可能是接受义务教育的年龄,此时所面临的难题则是既不能将其送至专门学校学习,也不能取消学籍留待服刑期满后复学,还很难继续留在原来学校接受义务教育。那么,这一部分未成年人的矫治工作将成为难题,其隐私权保护和受教育权也将面临诸多挑战。

最后,如何构建对未成年社区矫正对象的单行式独立保护模式,这涉及一个远景目标的问题。如何实现对未成年犯罪人的社区矫正目标,在与成年犯罪人分开社区矫正的前提下,如何实现对其社区矫正的专门化和多元化,这需要一个远景规划和系统性设计。远景规划就是要有单行的少年法典、独立的少年司法体系、专业化的未成年社区矫正项目、完备的未成年社区矫正配套机制;系统性设计则是在单行的少年法典中整合对未成年人保护、犯罪预防、犯罪矫治等问题,形成独立的《少年法典》,其中应设有独立的《少年司法法》篇章,因为未成年人保护问题既涉及福利问题,也涉及犯罪预防与犯罪矫治中的权益保护问题,彼此存在很多交叉性的规定,故具体设计仍需要进一步论证。如隐私权保护问题究竟是放在未成年人保护篇章中还是其他各篇章都有涉及,或者是按程序进行有顺序的闭环设计,以及如何进行前后衔接,这都是需要专门论证和设计的。对此,本文不做系统性的深入探讨,仅从宏观和观念层面做路径分析。同时,本文要对未成年人社区矫正过程中的一些细节或具体问题做如下说明:一是要设立专门的未成年人社区矫正体制。现有立法已经明确规定未成年人社区矫正要与成年人社区矫正分开进行,但对其专门化问题没有明确规定。对此,笔者建议可以借鉴美国未成年人社区矫正体系,探索专门的社区矫正项目,完善专门的未成年人社区矫正程序,入矫前通过专业的社区矫正机构工作人员对其进行综合评估后按评估结论进行分类矫正,社区矫正执行完毕后进行动态评估,加强其就业、复学与升学方面的衔接,引导和促进其回归社会。二是要完善社区矫正过程中的保密措施,并应当对未成年社区矫正对象隐私权保护的范围有所侧重。笔者认为,在社区矫正中,应当侧重防止泄露未成年社区矫正对象的犯罪记录,对于涉及所判罪名、所适用刑期等与未成年社区矫正对象有关的判决内容应设置专门保密措施予以必要保护,这就需要在少年法典中的犯罪矫治篇章中与《刑事诉讼法》规定相衔接。三是完善相应的未成年人社区矫正配套机制。一方面,应整合现有资源,优化未成年人社区矫正运行机制。如有学者指出,应整合已有的制度资源,充分发挥庭前社会调查、禁止令等制度的作用,以解决一部分对社区矫正制度教育、感化、保护、惩罚等的应然期待与实践制度供给不足的矛盾。(45)参见崔会如:《未成年人社区矫正运行机制优化研究》,载《青少年犯罪问题》2019年第1期。另一方面,应建立起未成年人社区矫正隐私权特殊保护制度。由于未成年人社区矫正具有社会性特征,要对社会参与力量和知情者做相应的保密要求,应以立法的形式对保密的内容、范围、法律责任予以明确规定。

结 语

法治中国,既要有宏大的叙事,也要有细节的雕琢。未成年人犯罪作为全球三大社会问题之一,治理未成年人犯罪最智慧的做法应该就是建立起独立的少年司法制度,更进一步说是要建立起独立的少年司法法,这样以少年司法专业化的疏导方式而不是以堵截的方式治理和规制未成年人越轨行为,既能实现国家公共利益,也能体现国家法治建设中的温度和广度。未成年社区矫正对象的隐私权保护问题虽是一个小众话题,但如果能够重视起来,一定能够让我国的未成年人社区矫正制度发展到一个新的高度,也能让未成年人保护和未成年人犯罪预防问题落到实处,最大限度地实现未成年人最大利益保护原则。客观而言,要想打破现有的立法体系和模式,改变其对未成年社区矫正对象的隐私权保护方式,是有很大难度的。但是,本文所倡导的专门的“少年司法法”对其作专章独立式规定,仍旧可期。就如同我国刑法对死刑的态度一样,虽不能一蹴而就地直接予以废除,但至少在走一条“少杀慎杀”之路,待将来某一天时机成熟之际终将予以实现。“少年司法法”的独立篇章法的出台将标志着我国少年司法制度和青少年犯罪治理的文明和理性程度到达一定高度,这同样值得期待。当然,能将少年法学作为一门独立的学科,颁布单行的“少年法典”,对当前我国零散的少年法规定进行学科化、法典化和机制化改革,于最大程度全方位保护青少年而言则是终极理想和目标。(46)对此,高维俭教授著有《少年法学》,并草拟“少年法典草案”,主张将少年法学独立成为一门部门法学学科。参见高维俭:《少年法学》,商务印书馆2021年版,第5-6页。少年法学势必将从独立的法学学科研究方向转向一门独立的学科,它将犯罪学、教育学、心理学、管理学、社会学等学科研究成果和方法融合起来,逐步发展成为一门以学科交叉、法学交叉为显著特征的综合性新学科。