安文圣

一、问题的提出

犯罪人对自己的犯罪行为依法承担刑事责任是刑法责任主义的必然要求。与此同时,基于保安处分的特殊预防要求,犯罪会对犯罪人产生刑事处罚之外的附随后果。(1)参见彭文华:《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》2022年第6期。在我国,一方面,有关犯罪附随后果的规定不仅散落在法律、行政法规、地方政府法规、经济特区法规、部门规章、地方政府规章以及自治条例和单行条例等之中,还常见于各地方司法性质的规范性文件当中。例如,广东省人民检察院、广东省司法厅关于印发《广东省人民监督员选任管理实施办法》的通知规定受过刑事处罚的,不得担任人民监督员。另一方面,有关犯罪附随后果的非规范性规定在相关社会组织、行业协会以及单位内部被予以规定。其中,不乏有与现行法律法规相抵牾之处。除此之外,犯罪附随后果还存在牵连犯罪人近亲属的问题,即犯罪人的近亲属因犯罪人犯罪可能面临禁止成为国家公务人员(公务员)、禁止成为国家公务的辅助人员(辅警等)、禁止参军以及升学等问题。诚然,刑罚特殊预防的功能在面对我国当前犯罪结构急剧转变的新时代背景之时显得捉襟见肘。2022年6月24日,最高人民检察院在“依法惩治新型毒品犯罪,推进毒品问题综合治理”的新闻发布会中发布了以打击新型毒品犯罪为主题的最高检第三十七批指导性案例。据统计,近三年检察机关起诉涉新型毒品犯罪16万余人,涉案人员累犯、再犯多。(2)最高人民检察院:“依法惩治新型毒品犯罪 推进毒品问题综合治理”新闻发布会,载最高人民检察院网2022年6月24日,https://www.spp.gov.cn/zdgz/202206/t20220624_560886.shtm。基于特殊预防的需要,具有保安处分性质的犯罪附随后果对预防再犯具有相当的现实意义。然而,由于犯罪附随后果在规范层面存在的类型化配置不足等问题,犯罪人在复归社会之后难以理想地在社会中生存。犯罪附随后果当前的配置不考虑犯罪附随后果本身的功能类型,不考虑犯罪和犯罪人的因素,大量不经裁量的、无期限的、刚性剥夺,导致了不良的社会效果,引起了社群的担忧和关注。

本文使用北大法宝数据库网站,分别以“被刑事处罚”“受刑事处罚”“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处”“被依法追究刑事责任”“因犯”为关键词进行检索发现,截止到2022年11月,我国关于犯罪附随后果的相关规定达到700余条。其中,有关犯罪附随后果的法律为49条、行政法规132条、地方性法规157条、部门规章25条、地方政府规章195条、地方司法性质的文件162条,如此繁多冗杂的犯罪附随后果规定与450余条的刑法相比显得尾大不掉。一方面,具有保安处分性质的犯罪附随后果所承担的功能是在行为人被判处刑罚之后或承担完刑事责任之后,仍有对其在保安处分层面特殊预防的需要,此种情形之下,犯罪附随后果的特殊预防功能才具有正当性和合理性。另一方面,纷繁复杂的众多犯罪附随后果不但具体的规定有诸多不合理之处,而且各位阶的规定彼此也难以自洽,尤其是作为司法性质文件的犯罪附随后果类型的规定在对公民做出权利克减的同时,其正当性和合法性十分值得推敲。鉴于此,本文不关注法律之外的犯罪附随后果配置是否应当被法律所吸收的问题,而是立足于当下的现实情况,强调犯罪附随后果类型的法律配置应当进行精细的类型化考量,并分析论证类型化配置实现的前提和路径,拟对我国犯罪附随后果的相关规定进行合理化的类型重置,以期使犯罪附随后果的特殊预防功能发挥合理的功效,进而实现犯罪的末端治理与社会治理的高效统一。

二、现实考察:犯罪附随后果的类型与困境

根据对犯罪人不同权利的限制,犯罪附随后果可以被划分为不同的类型。犯罪附随后果是对依法承担刑事责任的犯罪人,由法律法规、规章所附加的对特定权利、权益和资质的限制、禁止或者剥夺。此种特定权利的禁止指的是犯罪人复归社会之后禁止从事某一行业或某一行业中的职位,即职业禁止和职位禁止;特定资质的禁止指的是对犯罪人相关资格的剥夺,例如,参加法律职业资格考试的资格以及审批通过执业医师证书的资格等;特定权益的禁止是指对犯罪人部分权益的剥夺,例如劳动权益和信用权益等。

(一)犯罪附随后果的类型考察

现有研究对犯罪附随后果的类型已有一定的深入,但是存在描述有余,归纳不足的问题。有学者统计,犯罪附随后果的表现形式主要有承担特定的义务、不得担任国家机关公职职务、从业资格的限制、信誉等级降低、不得享受社会荣誉、丧失社会保障的权利以及定罪量刑方面的不利后果。(3)参见徐安住:《犯罪行为的附随法律责任初探》,载《求索》2008年第1期。王瑞君教授对犯罪附随后果的类型划定为以职业禁止和职位禁止为主,但不限于职业和职位禁止。(4)参见王瑞君:《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》,载《法学》2021年第4期。徐久生教授通过对现有禁止内容的详尽考察,发现从业禁止有以下四种类型:第一,禁止从事公职;第二,禁止从事相关法律职业;第三,禁止从事公司、企业的管理职务;第四,禁止从事其他职业,包括注册会计师、注册建筑师、执业医师、教师、会计、导游等。(5)参见徐久生、师晓东:《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》,载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第6期。可以发现,现有研究一方面对犯罪附随后果的类型归纳过于分散且糅杂,另一方面虽然有学者将犯罪附随后果的类型进行高度的概括,即职业禁止和职位禁止,但是,此种分析仍然不够完备和周延。据笔者统计,在具备规范性质的大量犯罪附随后果规定当中(700余条),关于资格禁止的规定占比达39%(270余条)。同时,现有研究并未说明职业禁止、职位禁止以及资格禁止的关系到底是什么。笔者首先将厘清犯罪附随后果的类型及其相互之间的关系,继而探寻犯罪附随后果不同类型中的配置问题。

1. 职业禁止型犯罪附随后果。犯罪附随后果中的职业禁止是指对依法承担刑事责任的犯罪人,由法律法规、规章所附加的对其从事某一职业的禁止。此种职业禁止既可以由刑法作出规定,例如《刑法》第37条之一关于从业禁止的规定,也可以由刑法之外的其他法律、法规和规章作出。职业,即个人所从事的服务于社会并作为主要生活来源的工作。细化分类有90多个常见职业,其中常见职业名称有:工人、农民、个体商人、公共服务、知识分子、管理、军人。(6)杜勤:《新编职业日语》,人民教育出版社2010年版,第120页。可以发现,职业所涵摄的内容较广,包含社会生活中形形色色的行业,即涉及犯罪人复归社会后再社会化活动的方方面面。据笔者统计,有关职业禁止的规范性文件截至2022年11月共计48条。其中,法律8条、行政法规3条、部门规章6条、地方性法规13条以及地方政府规章18条,所涉及的职业有国家公务员(法官、检察官、人民警察、驻外外交人员等)以及需要进行职业资格考试才能从事相关工作的职业(拍卖师、农产品质检人员)等。在上述职业禁止规定当中,只有以下规范性文件对犯罪的类型作出了相关规定:《拍卖法》《公证法》《人民监督员选任管理办法》《辽宁省学前教育条例》等。例如,《拍卖法》第15条规定:“因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任拍卖师。”在对犯罪的类型作出相关规定的规范性文件中,犯罪的类型区分主要有故意犯罪、过失犯罪、职务犯罪、贪贿犯罪等。由此可见,犯罪附随后果中的职业禁止主要涉及的职业是国家公务员。一方面,因国家公务员代表公民行使国家权力,其掌握着涉及国家和每个公民重大利益事项的制定、执行和分配的权力。所以,对于因犯罪受到刑事处罚的行为人,禁止其从事涉及国家公共利益的职业具备正当性。但是,另一方面,在对犯罪人作出国家公共职业禁止的规定中,大量的国家公职禁止并没有区分犯罪的类型,而是笼统地将犯罪人排除出国家公务员的行列。笔者认为,犯罪是众多社会现象中的一种,应该对其持一种平和的治理理念。随着我国轻罪时代的到来,犯罪人数明显激增。以2021年的具体数据为样本来看,全年有171.49万人被定罪判刑,其中,60岁以上的罪犯仅有5.59万人,不满18周岁的罪犯有 3.46万人,其余罪犯年龄均位于18周岁至60周岁之间,占了总数的94.72%,比 2021年广东省的出生人口(118.31万人)还要多,占到了2021年全国出生人口的15.3%。(7)黄晓亮:《轻刑犯权利禁限问题应对的国家治理现代化路径》,载《北京社会科学》2023年第2期。如此较大规模的犯罪人数若不对其犯罪的类型进行区别,势必使法的公正性受到质疑。况且,这不仅关乎犯罪人本人能否顺利复归和融入社会,犯罪人的子女在参加公务员录取审查之时同样会受到牵连。

2. 职位禁止型犯罪附随后果。职位不同于职业,职位是指在相关职业中执行一定任务的位置,即只要是从事某一职业就有其特定的职位。犯罪附随后果中的职位禁止是指依法承担刑事责任的犯罪人,由法律法规、规章所附加的对其从事某一职业中的职位所作出的禁止性规定。据笔者统计,与职位禁止相关的规范性文件有108条,其中法律规定8条、行政法规和部门规章29条、地方性法规28条、地方政府规章和司法文件37条、其它层级的规范性文件6条。在职位禁止中涉及的职位众多,主要有婚姻介绍机构的负责人;国有及国有控股企业的负责人;国有出资企业的负责人;公章刻制业务单位的法定代表人和经营负责人;公司秘书;股份合作公司的董事、监事和经营管理人员;公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理;食品生产经营企业食品安全管理人员;慈善组织的负责人;集会游行示威的负责人;业主委员会委员、候补委员;公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员;期货公司的董事、监事、高级管理人员;网络安全管理和网络运营关键岗位;旅行社主要负责人、有关管理人员和导游;公司、非公司企业法人的法定代表人;专利代理机构的合伙人、股东;境外企业财务负责人;证券基金经营机构董事、监事和高级管理人员;保险专业代理机构、保险经纪机构高级管理人员;商业银行的独立董事、外部监事等。

犯罪附随后果中的职位禁止主要集中于国有企业和民营企业中的法人和高管等主要负责人员,另外还有其他活动的主要负责人员,例如婚姻介绍机构的负责人和集会游行示威活动的负责人。在有关犯罪附随后果职位禁止的规定中,大量的职位禁止规定都对犯罪类型作出了相关区分,主要的犯罪类型有食品安全犯罪、故意犯罪、职务犯罪、贪污、受贿、侵占财产、挪用财产罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、挪用财产罪、诈骗罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等。值得承认的是,职位禁止的大多相关规定设置较为合理,主要原因是大多职位禁止涉及国有企业和民营企业等国家经济领域,通过对犯罪类型的限缩实现对职位禁止适用的限缩,从而推动经济的持续发展。但是,仍然有部分职位禁止的规定存在不加区分犯罪的类型从而设置职位禁止的现象,或者设置的犯罪类型过于宽泛,进而过度放大的职位禁止的适用空间。例如,《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》(2019修正)第14条规定受到刑事处罚的推选户或者村民小组可以更换村民代表;《江西省实施〈中华人民共和国慈善法〉办法》第8条规定故意犯罪被判处刑罚,自刑罚执行完毕之日起未逾五年的,不得担任慈善组织的负责人。

3. 资格禁止型犯罪附随后果。犯罪附随后果中的资格禁止是指对依法承担刑事责任的犯罪人,由法律法规、规章所附加的对其从事某一职业、承担某一职位以及涉及某一荣誉的资格所做出的限制。笔者统计相关的规范性文件后发现,资格禁止才是犯罪附随后果中所涉行业最广、适用对象最多的一项限制性规定。在我国目前的规范性文件中,有关资格禁止的规定多达274条,其中法律规定有12条、地方性法规50条、行政法规7条、部门规章84条、地方政府规章95条、地方司法性文件26条。主要包括医生资格、会计资格、律师资格、村委会成员资格、收养人资格、获得荣誉资格、司法鉴定人资格、基层法律服务工作者资格、行政执法人员资格、职工代表大会代表资格、业主委员会成员资格、出海船民证资格、新闻记者资格、出海边防证资格、监理工程师注册申请资格、参军资格、驾驶员客运资格证、监理资格、宗教教职人员资格、导游资格、证券、期货投资咨询从业资格、注册建筑师资格、援外项目实施企业资格、金融期货经纪业务资格、专利代理师资格、法律职业资格、麻黄素类易制毒化学品出口核定经营资格、交通运输行政执法人员资格、证券从业人员资格、退役军人、其他优抚对象优待资格、烟草专卖执法资格、注册造价工程师资格、注册会计师资格、注册房地产估价师资格、税务师执业资格、注册监理工程师资格、执业药师注册资格、汽车总经销商和品牌经销商资格、注册核安全工程师执业资格、注册设备监理师执业资格、注册土木工程师(港口与航道工程)执业资格、注册化工工程师执业资格、注册电气工程师执业资格、注册公用设备工程师执业资格、建造师执业资格、国际商务专业人员职业资格、注册消防工程师资格、勘察设计注册工程师资格、环境监察执法资格、申请普通护照资格、保险公估资格、特困人员救助供养资格、医疗救助资格、报考公务员考试资格、人工影响天气作业从业资格、行政执法人员和行政执法辅助人员资格等。可以发现,资格禁止的主要内容一方面是对犯罪人在从事相关职业和职位之前,便前置性地对其进行准入性的资格限制。另一方面,资格禁止还涉及相关荣誉和福利的内容,如犯罪人因犯罪被剥夺荣誉市民、劳模、最低生活保障等相关资格。

资格禁止中的相关规定与犯罪类型的关联程度最低。笔者发现,在上述大量的资格禁止条文之中,所涉及的犯罪类型寥寥无几,大多为只要因犯罪被判处刑罚便需承担上述相关资格禁止的后果。这种不加区分犯罪类型便随意限制犯罪人从业资格的做法,极大程度地增加了犯罪人复归和融入社会的机会成本。以导游资格和出租车从业资格为例,倘若行为人犯轻罪或者过失犯罪,并且犯罪的性质与所从事的导游行业与交通行业并无关联。那么,无期限地剥夺犯罪人从事导游行业和出租车工作的资格便缺乏事实上的关联性,犯罪附随后果的特殊预防功能便会受到极大的质疑,一定程度上加重了犯罪附随后果的负面效果。如果犯罪人始终无法获得权利恢复的机会,一次犯罪意味着终身都要携带犯罪人的印记,在进行择业等活动时都要受到特殊对待,那么无异于对犯罪人宣告,不管其多么努力地进行改造,其永远无法摆脱一次犯罪带来的身份标签,这意味着只要一个公民受过刑事处罚,他将永远无法抹掉这个“污点”。(8)参见程骋:《前科消灭与复权制度在刑罚体系中的定位及逻辑关系解构》,载《江汉论坛》2021年第12期。

4. 权益禁止型犯罪附随后果。除了职业禁止、职位禁止和资格禁止的犯罪附随后果还有权益禁止的犯罪附随后果类型。权益禁止犯罪附随后果的规范性文件共69条,其中法律规定有2条、地方性法规4条、行政法规4条、部门规章7条、地方政府规章29条、地方司法性文件23条。涉及的(1)隐私权益:犯罪人复归社会如实报告的义务;(2)劳动权益:犯罪人因犯罪导致合同被解除或被辞退;(3)信用权益:犯罪人因受到刑事处罚被列入黑名单或者被失信惩戒。例如,《反有组织犯罪法》第19条规定:“对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员,设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起,按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”笔者发现,在权益禁止类型的犯罪附随后果的规定之中,仍然存在较多对犯罪类型不予区分的情况,例如,《大连市事业单位聘用合同规定》(2018修正)第23条规定,受聘人员被判处拘役、有期徒刑以上刑罚或者被劳动教养的,聘用单位可以解除聘用合同,并书面通知受聘人员。

(二)犯罪附随后果类型化的配置困境

1. 区分犯罪类型的法律构建不足。犯罪类型的不同与违法性程度和预防再犯可能性之间存在紧密的关联,即不同的犯罪类型应当适用与之相匹配的犯罪附随后果。在刑法中,类型化思维是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象,从而作出一定归类,进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。(9)参见马荣春:《刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论》,载《法治研究》2013年第12期。按刑罚轻重划分,犯罪可以分为微罪、轻罪和重罪;依据行为人的主观心态,犯罪可以分为故意犯罪和过失犯罪;依照行为人在共同犯罪中的作用大小,行为人可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯和帮助犯;按照刑法分则的罪名体系,犯罪类型可以分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪共计十种具体类型的犯罪。据笔者统计,在犯罪附随后果的各类文件中,规定具体犯罪类型的文件共计107条,其中法律8条、地方性法规27条、行政法规4条、部门规章24条、地方政府规章30条、地方司法性质文件14条。同时,区分了故意犯罪和过失犯罪的规定共计97条,其中法律11条、行政法规和部门规章21条、地方性法规36条、地方司法文件29条。可以发现,一方面,犯罪附随后果在我国的规范性文件中对犯罪类型进行区分的规定占比较小。另一方面,犯罪类型的区分较为单一。在占比较小的规定中对故意犯罪和过失犯罪的区分占比较大,忽视了微罪、轻罪、重罪、主犯、从犯以及刑法分则罪名的类型区分。从我国当前大量的犯罪附随后果规范性文件中看,存在犯罪附随后果类型划分不足且单一的问题。一定程度上说,我国对犯罪附随后果的规定并未触及到体系化的犯罪类型区分,严重影响了犯罪附随后果在保安处分层面特殊预防的合理性和正当性,这也是犯罪附随后果被诟病之处。

犯罪附随后果中对犯罪类型划分缺失的相关规定使犯罪附随后果的正当性受到了极大的挑战。从法律技术层面看,立法的过程就是从立法素材中抽象出核心内容,剥离具体细节,形成法律概念并赋予其法律意义。(10)参见戴津伟:《类型化方法在刑法教学中的应用》,载《法律方法》2013年第14卷。不同犯罪类型的法益侵害程度和应受刑罚大小是不同的,这也是刑罚根据犯罪类型的不同进而制定不同刑事处罚的原因。具体到犯罪附随后果当中,不同的犯罪附随后果的类型应当与不同的犯罪类型之间具备相当的关联性,毕竟作为保安处分性质的犯罪附随后果在一定程度上可以补充刑罚特殊预防功能。很难想象一位出租车司机因犯有与自身承运职责没有关联性的过失犯罪便被终生禁止从事出租车的承运业务。区分重罪与轻罪,不仅有利于节省刑法条文的表述,而且有利于实现刑法的明确性,贯彻罪刑法定原则。(11)参见张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期。任何两个案件都并非是完全相同的,相同的只是某些要素。反观犯罪附随后果的大量规定,其与犯罪类型的联结程度微乎其微,这种笼统的做法不当限缩了犯罪人的权利,阻碍了犯罪人融入社会积极性。诚然,对于故意犯罪、重罪以及危害国家安全、危害公共安全等法益侵害性较高的犯罪,出于保安处分层面特殊预防的需要,犯罪附随后果的设置可以在一定程度上关联较多的犯罪附随后果的类型。

2. 附随后果期限的设定显失均衡。刑罚的目的是预防,包括刑罚层面的一般预防和特殊预防。晚近以来,面对急剧转变的犯罪结构形势,刑罚的特殊预防的效能在一定程度上难以达到预期的社会治理效果,具备保安处分性质的犯罪附随后果便在保安处分层面承担起了特殊预防的功能。然而,犯罪附随后果在其制定之初以及发展演变之中呈现出了一种“罪刑倒挂”的怪相,主要表现为承担较轻刑事责任的犯罪人,反而要承担较重的犯罪附随后果。比如,微罪、轻罪、过失犯罪、防卫过当、避险过当以及从犯等相比重罪、故意犯罪和主犯等的法益侵害程度较低的犯罪,刑罚的严厉程度必然比重罪、故意犯罪和主犯的刑罚设置更低。但是,目前的犯罪附随后果并不加以区分上述犯罪类型,大都对犯罪人施加同等的犯罪附随后果以及相同的期限。在平衡法律法规的独立性和法律体系内部责任的时候,特别是在讨论附随后果这类影响公民重大权益的问题时,要考虑对权利的限制程度是否超过了预防的目的,是否超过了社会防卫的必要,同时法律的权威性、稳定性也应该与保护犯罪人权益保持平衡。(12)参见李若愚、孟令星:《法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建》,载《湖北警官学院学报》2021年第1期。

据笔者统计,规定了明确范围期限的犯罪附随后果的规范性文件共计39条,其中,法律11条、行政法规10条、部门规章6条、地方性法规5条、地方政府规章7条。相比700余条犯罪附随后果的规范性文件,规定了具体范围期限的条文仅仅占比约5%,也就是说95%的犯罪附随后果规定的是对犯罪人相关权利的终生剥夺。犯罪附随后果的无期限设置严重违反了比例原则的要求。对权利禁限进行终身性的设定,要考虑这和特殊犯罪预防的必要性和适当性。既然犯罪后所判的刑罚尚有种类和程度的限制,那么对于犯罪人而言,他们在服刑后还要终身受到从业和其他社会权利的禁限,就超出了特殊犯罪预防的必要性,与罪刑均衡原则之根本意旨——《宪法》上的比例原则中的均衡性原则相左。(13)参见黄晓亮:《轻刑犯权利禁限问题应对的国家治理现代化路径》,载《北京社会科学》2023年第2期。

3.牵连现象违反责任自负原则。存在于封建刑法中的“株连”制度虽然在现代社会中被责任自负原则所严格排除,但是犯罪附随后果中的犯罪人牵连家庭成员问题依然存在。一方面,在现有条文中,仍然存在对犯罪人亲属牵连的不利后果,共计6条,主要由地方政府规章和地方司法文件构成。例如,《兰州市人民检察院2017年公开选调工作人员公告》中规定直系亲属、配偶或对本人有重大影响的旁系血亲被判有期徒刑的,不得报考;《天津市公安机关警务辅助人员管理办法》第16条规定,本人家庭成员或者近亲属被判处刑罚的,不得招聘为警务辅助人员。既然刑罚的裁量要求罪刑相适应、责任自负等原则,那么,具备保安处分性质的犯罪附随后果便没有理由不遵循上述原则。另一方面,犯罪人亲属受到牵连的隐性影响还包括求职、入党、入伍、提干等。有些单位在对轻刑犯近亲属就业、入党、入警、入伍等情况审查时,有比较大的主观性,随意设置各种限制条件,将他们排除在考虑范围之外。但其近亲属毕竟不是轻刑犯相关犯罪之特殊预防的具体对象,这些不具合理性的限制在实质上否定了责任自负原则。

“株连”制度在我国封建社会广泛应用的原因是多方面的:首先,由于封建社会的封建统治和阶级剥削,刑罚的任务主要是用来镇压和统治社群,其严厉的威慑效果背后缺乏人本底色。其次,在我国封建社会时期,以宗族为主的家长主义盛行。为方便管理和统治,当局者将部分刑罚的权利下放至宗族,由宗族的耆老、乡绅负责实施,这在极大程度上使得家庭成员的关系变得十分紧密。最后,封建社会的封闭性导致家庭成员之间的依附性和紧密程度较大,致使家族成员的利益勾连较多。然而,源于封建时期的“株连”制度早已不适用现代社会的法治要求,无论是具有规范性质的文件对犯罪人家庭成员所做出的牵连规定,还是社群生活中对犯罪人家庭成员施加的隐性犯罪附随后果,都难以与现代法治和社会治理的要求相协调。严厉的犯罪附随后果制度在某种程度上可以说打破了预防犯罪与权利保护之间的平衡, 对于轻罪的犯罪人及其关系人来说尤为如此。(14)参见彭文华:《犯罪附随后果制度的体系定位与本土设计》,载《中国刑事法杂志》2023年第4期。尽管从威慑效果上来看, 不少犯罪人表示最担心的不是自己被剥夺自由,而是害怕会影响子女升学就业, 从而选择被迫遵守相关行为规范, 但这不仅违反了责任自负的基本原则, 也侵害了犯罪人家庭成员或近亲属独立的人格及名誉, 与社会治理现代化的要求背道而驰。(15)参见王志远:《犯罪控制策略视野下犯罪附随后果制度的优化研究》,载《清华法学》2023年第5期。希冀通过牵连犯罪人家庭成员的犯罪治理方式实现对犯罪人的特殊预防无异于使权利挣脱被束缚的枷锁,继而颠覆以人为本的现代法治理念。

三、类型化配置的适用原则:比例原则

犯罪附随后果在我国的规范性文件当中规定混乱,一方面是其缺乏类型化的体系配置所致,另一方面则是其忽视了应有的配置原则。经上述分析后,笔者认为首先应当制定犯罪附随后果的配制原则,在配置原则的框架之内对犯罪附随后果的类型作出科学、合理的具体配置,进而发挥犯罪附随后果特殊预防功能的最大成效。

发端于大陆法系的比例原则适用于所有的公法领域,在很多国家已经成为一项宪法的原则。比例原则本质上是对限制公民权利的国家权力的限制,也被称为“权利限制的限制”,人权保障构成其产生的逻辑起点。(16)参见梅扬:《比例原则的立法适用与展开》,载《甘肃政法大学学报》2022年第4期。按照通说,广义的比例原则主要由必要性原则、关联性原则和均衡性原则三个子原则构成,狭义的比例原则指的是以目的和手段的相当性使得国家与个人之间的利益达到衡平状态,即广义比例原则中的均衡性原则。具备公法性质的犯罪附随后果,在制定之时应当严格遵循比例原则中的三个子原则。这三项子原则实际上就是要采用递进的方式对国家公权力的运用作三个阶段的检验,三者互为作用,各自侧重,构成一个有机的整体,缺一不可。(17)参见陈晓明:《刑法上比例原则应用之探讨》,载《法治研究》2012年第9期。

(一)关联性原则

在犯罪附随后果当中,对犯罪人设置相应的附随后果之时,应当与犯罪人的犯罪类型进行关联。关联性原则也可称为适当性原则,它要求手段与目的之间存在实质的关联性。(18)参见刘权:《适当性原则的适用困境与出路》,载《政治与法律》2016年第7期。在犯罪附随后果当中,设置犯罪附随后果的目的是为了实现保安处分层面社会的特殊预防,犯罪附随后果的几种类型便是其实现目的的手段。只要能证明手段与目的之间存在实质的关联性,“哪怕是很小程度上促进目的的手段也是符合要求的”。(19)Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. 57, University of Toronto Law Journal, 2007,p.390.然而,在犯罪附随后果当中,很小程度的关联性并不符合限制公民权利的正当性要求,必须具备相当的关联性才可以对犯罪人设置相应的附随后果。那么,犯罪附随后果中的关联性是什么?或者说设置犯罪附随后果时需要与什么进行关联?经上述分析,犯罪附随后果的类型可以分为职业禁止、职位禁止、资格禁止和权益禁止类型,大都与犯罪人的职业或者利益相关。只有将犯罪人构成的犯罪类型与犯罪附随后果的类型进行关联才符合关联性原则。这是因为犯罪人的犯罪类型表明了在特定场域犯罪人的人身危险性和再犯可能性。当需要在刑罚之外对其施加犯罪附随后果之时,犯罪人的犯罪性质便极大程度地决定了为其设置何种类型的附随后果。犯罪人终将复归社会和再次融入社会,但是其犯罪性质征表了犯罪人可能再次犯罪的场所。根据情境犯罪学理论,不给犯罪提供机会,就是最好的犯罪预防措施。(20)参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第57页。

犯罪附随后果的隔离性直接展现了其特殊预防的功能,但此种隔离属于社会化的隔离措施。部分服刑完毕的犯罪人在复归社会之后,根据其在保安处分层面的人身危险性、再犯可能性以及其犯罪类型,决定适用何种社会化的隔离措施,以最大程度实现犯罪附随后果的特殊预防功能。例如,构成强奸罪的犯罪人在复归社会后,根据其侵犯公民人身权利的犯罪类型,应当禁止其从事教师职业和与女性长期接触的职业,如婚介所员工、护理员等相关行业。诚然,在现代社会,女性在各个行业的身影随处可见,很难说哪个行业没有女性工作人员,这是否就意味着只要有女性出现的场所便都禁止受过刑事处罚的行为人从事相关工作呢?答案是否定的,基于相当性的关联原则,只有在特定场域的女性达到近半数才符合犯罪附随后果的相当性原则。这是因为女性未达半数的工作场所必然存在半数以上的男性工作人员,针对犯罪人来说在某种程度上会对女性形成心理层面的保障。否则,犯罪人便难以在再社会化的过程中生存,社会对犯罪人生存空间的挤压可能会致使犯罪人再次产生犯罪的动机。

(二)必要性原则

实现犯罪附随后果的特殊预防功能是设置犯罪附随后果必要性的体现。犯罪附随后果的必要性原则指的是设置犯罪附随后果是否是必要的,即为什么要规定如此之多的犯罪附随后果,主要存在哪一方面的必要性。刑罚的必要性在于行为人犯罪之后,在刑罚的层面对其值得或必须进行刑事处罚,进而实现刑罚的预防功能。笔者认为,犯罪附随后果的必要性原则主要与犯罪附随后果的功能相一致,即保安处分层面的特殊预防功能。概言之,通过犯罪附随后果实现特殊预防的功能是必要性原则的应有之义。犯罪附随后果中的职业禁止、职位禁止和资格限制等具体措施一定程度上能够消解行为人服刑完毕回归社会之后的再犯可能性。当刑罚在犯罪领域几乎失去威慑作用时,为了实现社会防卫目的,需要适用最有效的“刑罚替代措施”。(21)参见[意] 恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,商务出版社2018年版,第93-95页。一方面,此种社会防卫的目的并非是无边界的,而应依据行为人的人身危险性和预防再犯的必要性进行考察。行为人的人身危险性主要体现在行为人的人格、积极认罪、悔罪的服刑表现以及是否具备再次实施违法犯罪行为的动机。另一方面,通过对行为人人身危险性和再犯可能性的实质判断对其施加相应的犯罪附随后果是保安处分隔离措施的彰显。无论是犯罪附随后果的职业禁止、职位禁止或是资格限制,本质都是对行为人实施部分的社会隔离,从而隔绝了犯罪人在其较为熟悉的犯罪场所实施违法犯罪活动的可能性。由此,对犯罪人设置犯罪附随后果之时,需要考察此种类型的犯罪附随后果是否有对犯罪人施加的必要,即职业禁止、职位禁止和资格禁止等犯罪附随后果是否是预防犯罪人再犯的必要措施。若上述的犯罪附随后果类型与预防犯罪人再犯罪之间并没有必要的关联,那么,便不应对犯罪人施加上述的权利剥夺措施。例如,行为人因过失犯罪导致终身难以从事导游职业的规定,便不符合犯罪附随后果的必要性原则。

(三)均衡性原则

犯罪附随后果的期限设置应当符合均衡性原则。均衡性原则作为比例原则的子原则之一,要求限制公民权利的国家权力给公民权利造成的损害与其所追求的目的应合乎一定比例,不能出现严重失衡。正如要证明刑罚规范的正当性,论证“所保护的利益”是合理的第一步,(22)参见[德]米夏埃尔·库比策尔、[德]托马斯·魏根特:《评价刑法立法的学理标准》,张志钢译,载《南大法学》2023年第2期。犯罪附随后果的正当性在于其在保安处分层面的特殊预防功能。刑罚的均衡体现在罪刑均衡和罪责刑相适应层面,即量刑(刑期、刑种)与罪名相均衡。同理,犯罪附随后果的期限设置亦应符合比例原则中的均衡性原则,即大部分犯罪附随后果的期限应当设置在一个合理区间之内,而不应终身设置,否则便会出现“刑罚轻于附随后果”的现象。正如笔者所述,当前我国有关犯罪附随后果的规范性文件当中,仅仅有约5%的条文设置了明确的附随后果期限。这也就意味着,行为人承担轻罪、微罪、过失犯罪、防卫过当等刑事处罚,在其复归社会之后却要面临大量终身的犯罪附随后果,不仅不符合法的公正性,亦难以被国民所接受。值得强调的是,一方面,笔者并非主张所有的犯罪附随后果都需设置在一个合理的期限范围之内。对于危害国家安全类的犯罪、危害公共安全的犯罪等重罪,禁止其终身从事某一职业或者职位是合理的。例如,行为人实施了危害国家安全的犯罪后,对其作出终生禁止成为国家公务人员的职业禁止规定完全符合比例原则中的关联性原则和均衡性原则。另一方面,满足法律保留原则和比例原则只是刑罚权发动的必要条件而非充分条件,除此之外,刑罚权的发动还必须受到责任主义的限制。(23)参见田宏杰:《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》,载《中国人民大学学报》2019年第4期。责任主义最为重要的原则之一便是责任自负原则,即刑罚的启动是以责任为基础的,无责任则无刑罚。因此,现存的牵连家庭成员的犯罪附随后果应当明确予以废除,其明显违反了现代刑事法治中的责任自负原则。

四、犯罪附随后果类型的具体配置思路

类型化思维其实质就是一种在一定范围内的统一化而非同一化思维,无论是从个别到一般的立法,还是从一般到个别的司法。(24)参见马荣春:《刑法类型化思维的概念与边界》,载《政治与法律》2014年第1期。按我国现行刑法分则中的罪名体系划分,犯罪类型可以分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪共十大类犯罪类型;根据法定刑期的不同又可以分为轻罪和重罪;根据犯罪人的主观心态可以分为故意犯罪和过失犯罪;根据违法性的程度不同可以分为防卫过当和避险过当的犯罪。犯罪附随后果中的类型可分为职业禁止、职位禁止、资格禁止以及权益禁止类型。与此同时,现有犯罪附随后果的规定当中主要涉及国家公务行业、金融行业、服务行业、需要专业知识技能的行业等。犯罪的附随后果虽然在一定意义上说是不可避免的,但不仅刑罚要与犯罪严重程度保持一定的均衡关系,犯罪附随后果也应当与犯罪严重性程度保持一定的均衡关系。(25)参见陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023年第3期。研究指出,公众对有前科者重返社会就业的支持相对较高,这表明社群对人身危险性和再犯可能性较低的犯罪人的宽容度和接受度有所提升,只有完善犯罪附随后果的相关规范,才能真正使犯罪人复归和融入社会。(26)Heather M. Ouellette·Brandon K. Applegate·Mateja Vuk.The Public’s Stance on Prisoner Reentry: Policy Support and Personal Acceptance.42,Am J Crim Just, 2017,p.778.笔者将以比例原则为指导性原则,以犯罪附随后果的类型作为配置的分类,通过犯罪的类型与所涉行业进行初步的配置,以期使犯罪附随后果逐步走向合理化的道路。

(一)职业禁止类型的配置

在设置职业禁止时,应当着重考虑比例原则中的均衡性原则。职业禁止与职位禁止不同,对犯罪人的职业禁止是禁止犯罪人进入某一行业,而职位禁止是虽允许犯罪人进入某一行业,但禁止其担任这一行业中的特定职位。比如,《公务员法》第24条规定,曾因犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员。这意味着凡是受过刑事处罚的行为人,禁止其进入公务员行业。职业禁止所牵涉的是某一庞大的行业,对犯罪人进行职业禁止之时,应当通过合理的期限设定使犯罪人拥有重回该行业的权利。是故,在设置职业禁止之时应当首要关注比例原则中的均衡性原则。

以公务员行业的职业禁止为例。首先,对于国家公务行业的职业禁止主要应当与危害国家安全罪、危害国防利益罪、侵犯财产类犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪共八类犯罪相关联。这是因为从事国家公务的人员代表公民行使国家权利,可以对国民共享的社会资源进行分配,享有巨大的资源分配权、立法权、行政权和司法权。以上八类犯罪要么是直接侵害国家的犯罪类型,要么是涉及财产的犯罪类型,这都极大损害了民众对国家工作人员的信赖。其次,对于侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪类型主要基于比例原则中的必要性原则考虑。一方面,在构成侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪类型中,若相关罪名与公务员职业的关联性较大,亦应当禁止犯罪人从事公务员职业。例如刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法搜查罪等。另一方面,在侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪类型之中,除与公务员职业关联性较大的罪名外,对故意犯罪的、犯有重罪(27)本处的重罪指最低法定刑为3年以上有期徒刑的罪名。的也应当对其设置职业禁止。最后,在过失犯罪当中应当侧重遵循比例原则中的均衡性原则。改过自新的一个方面是成为别人眼中的普通人,使一个人完全获得非罪犯的社会身份。(28)Marieke Liem,Daan Weggemans.Reintegration Among High-Profile Ex-Offenders. 4,Journal of Developmental and Life-Course Criminology,2018,pp.473-490.若行为人因过失犯罪被判处3年以下的刑期,依旧可以对其设置犯罪后的职业禁止措施,但是应当明确相应的禁止期限,而不能对其终生禁止。

(二)职位禁止类型的配置

在设置职位禁止时,应当重点关注比例原则中的关联性原则。犯罪附随后果的职位禁止牵涉行业最广、职位最多。如上所述,在目前职位禁止的规范性文件当中,职位禁止中的相关职位主要涉及到民营企业、国有企业、金融行业以及服务行业中的中高层人员。以民营企业和国有企业中的重要职位设置为例,在108条职位禁止的规范性文件当中,对民营企业和国有企业中相关重要职位的禁止设置的较为合理,大都规定了犯罪人的犯罪类型以及禁止的期限,然而依然存在不完备之处。

在职位禁止当中首先应当区分现有职位禁止规定中不同犯罪类型刑期的轻重。现有职位禁止规定中的不同犯罪类型大致有贪污贿赂犯罪、侵占财产罪、挪用财产罪、破坏社会经济秩序罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等。而对于微罪,即最高法定刑为1年以下的相关犯罪,则不应对其设置职位禁止。这是因为刑期与犯罪的法益侵害性与违法性程度呈正相关的关系,立法规范之所以将部分犯罪的法定最高刑期设置为1年以下有期徒刑,就是因为该类犯罪(微罪)的法益侵害性较低。同理,犯罪人的人身危险性与再犯可能性同轻罪和重罪相比是最低的。因此,对于微罪并没有对其进行特殊预防的必要。其次,对于上述犯罪种类中判处3年以下宣告刑的犯罪人,职位禁止的期限设置应当遵循均衡性原则,将其设置在3年较为合适。我国《刑法》关于从业禁止的期限是3年至5年,那么,今后的其他法律、行政法规等关于职业禁止的规定期限,应考虑都以此为参照标准。(29)参见王瑞君:《我国刑罚附随后果制度的完善》,载《政治与法律》2018年第8期。承担轻刑的犯罪人由于其人身危险性和再犯可能性较低,职位禁止的3年期限符合犯罪附随后果的比例原则。最后,对于上述犯罪种类中判处3年以上宣告刑的犯罪人,在对其设置职位禁止之时应当明确将具体个罪的犯罪性质与所要禁止的职位性质相联结,即比例原则中的关联性原则。公权力在对复归社会的犯罪人作出某种资格限制时,需要有较为充分的事实和理由来说明所犯之罪与特定资格的实际关联性,只有在可能影响职务的正常履行或者可能会借助该职业便利实施新的危害社会行为时,对犯罪人作出的限制才是合理的。(30)参见崔志伟:《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》,载《现代法学》2021年第6期。

(三)资格禁止类型的配置

在设置资格禁止时,应当重点关注比例原则中的必要性原则。资格禁止是犯罪附随后果中规定最多的附随后果类型,涉及的行业最广、职位最多,同时还包括大量的荣誉和待遇资格。资格禁止中包括了职业限制、职位限制和荣誉待遇限制,尤其是部分职业禁止和部分职位禁止的前置化禁止,这是因为部分职业禁止和职位禁止需要进行从业的职业资格考试。无论是想从事检察官、法官或者律师职业,都需要进行国家统一的法律职业资格考试,而对于犯罪人来说,不仅无法从事法官和检察官等公务员职业,连法律职业资格考试的资格都被剥夺。我国《公务员法》第24条规定,曾因犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员;《法官法》第13条规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得担任法官;《检察官法》第13条规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得担任检察官。《国家统一法律职业资格考试实施办法》第10条中规定,因故意犯罪受过刑事处罚的人员,不得报名参加国家统一法律职业资格考试。可以发现,犯罪人受过刑事处罚后不能成为法官和检察官,同时也失去了法律职业资格考试的资格,显然有双重禁止之嫌。这是因为即使不对犯罪人进行法律职业资格考试的限制,根据《公务员法》《法官法》以及《检察官法》的相关规定,受过刑事处罚后的行为人都不能继续从事上述职业。由是之故,此种涉嫌重复禁止类型的资格禁止是否符合比例原则中的必要性原则,笔者认为,应当对此种涉嫌双重禁止的资格禁止形式予以取缔。一方面,行为与责任一致原则要求禁止双重评价,只要职位禁止和职业禁止已经对其作出了规定后,资格禁止便不能再对其做出限制,否则有重复评价之嫌。另一方面,资格禁止作为犯罪附随后果的类型之一,其承载的功能仍然是特殊预防功能,设置如此之多的资格限制是否能实现犯罪附随后果的特殊预防功能值得深思。宪法规定禁止差别对待公民平等的考试权利。立法区分的目的是否正当取决于其是否合宪,而平等权属于无法律保留的基本权利,只能基于宪法规定的理由进行限制。(31)参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期。正如《宪法》第46条规定的我国公民有受教育的权利和义务,受教育权显然包括考试的权利。因此,在对犯罪附随后果中的资格禁止进行设置之时,应当首先论证其设置的必要性,现行规范中,那些没有必要进行限制的都应被废除。

(四)权益禁止类型的配置

权益禁止类型的犯罪附随后果应当在比例原则的框架下,突出比例原则中的关联性原则,主要对故意犯罪和过失犯罪、轻罪和重罪进行类型化的区分。在权益禁止类型的犯罪附随后果中,占比最大的是合同解除和辞退措施,但是其规定并未对犯罪类型进行相应的区分。例如,《深圳市事业单位职员管理办法》第20条规定被判处拘役以上刑罚的,事业单位可以单方解除聘用合同。具体来说,在行为人过失犯罪以及犯微罪、轻罪的情况下,不能恣意对行为人解除合同或者单方辞退,应当考察轻微罪及过失犯罪的犯罪类型和犯罪性质是否与本职业或者职位相关联。在社会管理向社会治理过渡的新阶段,自上而下的政府主导下的社会管理模式已然难以适应社会发展的新需求,难以满足社会治理当中对多元主体的社会引导、治理参与以及社会惩戒的现实要求。犯罪附随后果作为非刑罚处遇措施的治理手段之一,当刑事惩戒完成之后,基于必要的再犯预防要求,其承担起国家刑罚权结束之后的预防再犯的功能。但对于缺乏关联性的权益禁止类型的犯罪附随后果应当明确予以取缔。这种逐步对犯罪附随后果进行规范的进路不仅异议小,可行性强,而且以此为契机,也有助于推进犯罪附随后果制度在我国合理化的完善。(32)参见何荣功:《我国轻罪立法的体系思考》,载《中外法学》2018年第5期。

结 语

在我国,犯罪附随后果内容庞杂,不仅涉及行业众多,而且对公民权利的限制存在诸多不合理之处。无论是职业禁止、职位禁止、资格禁止还是权益禁止,都应当严格遵循比例原则,即必要性原则、关联性原则和均衡性原则。值得注意的是,一方面,比例原则是设置犯罪附随后果时的统摄性原则,三个子原则应当同时兼顾。在同时兼顾必要性原则、关联性原则和均衡性原则之时,对于职业禁止、职位禁止、资格禁止以及权益禁止的设置应各有侧重。关联性原则着重指导犯罪附随后果类型中的职位禁止,必要性原则侧重规范犯罪附随后果类型中的资格禁止,均衡性原则对犯罪附随后果类型中的职业禁止具有特殊意义,权益禁止在结合犯罪类型试着之时应当突出关联性原则。落实比例原则的精神,从制裁手段上讲不应创设过多对曾受刑罚者的基本权利进行妨害和限制的制裁手段,如受教育权、劳动权等,以免使其基本的人权遭受不可逆的损害,演化为更进一步的自暴自弃乃至报复社会的恶果;从制裁力度上讲不应堵死曾受刑罚者的所有希望和出路,应当为其留有回归社会的余地。(33)参见王瑞君:《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》,载《法学》2021年第4期。另一方面,在对犯罪附随后果进行合理化配置之时,应当同时兼顾刑法中的基本原则,如罪刑法定、罪责自负、罪责刑相适应等原则。这是因为比例原则与刑法基本原则具有共通性,(34)参见于改之、吕小红:《比例原则的刑法适用及其展开》,载《现代法学》2018年第4期。比例原则中的必要性原则与罪刑法定原则相呼应,关联性原则则体现了罪责自负的精神意涵,而罪责刑相适应原则则是均衡性原则的实质侧面。通过刑事司法系统对犯罪人施加的不利影响可能会以微妙的方式持续几十年,这些负面影响,例如那些与职业和经济有关的影响,可能会增加犯罪人回归社会的难度,使其难以摆脱再次犯罪的可能。(35)Dzhansarayeva Rima.Maral Akbolatova.Tlepbergenov Orynbasar.Jangabulova Arailym.Kevin M. Beaver.Long-Term Health and Economic Consequences Associated with Being Processed Through the Criminal Justice System for Males.American Journal of Criminal Justice 2022(10).犯罪附随后果的合理配置,不仅仅是我国当前面临的治理难点,也是世界各国需要处理的难题。