摘      要：《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条对注册商标的权利范围从“行”与“禁”两个方面进行了规定。商标的权利范围是相对的，具有模糊性、可变性、延展性及受限性的特点。在实践中，商标权利范围的大小取决于经营者对商标的使用情况以及由此形成的显著性和知名度的大小。混淆理论及其背后蕴含的竞争政策是理论和实践中把握商标权利范围的核心理论。在商标注册制度改革中，商标权利范围的界定和把握应体现尊重使用、鼓励注册的保护政策，对不同商标视其是否注册、是否驰名以及影响力大小推行有区分的保护。

关  键  词： 商标权利范围;混淆理论;商标注册制;商标法

中图分类号：D923.43        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2023）05-0095-13

收稿日期：2023-03-14

作者简介：罗晓霞，湖南农业大学公共管理与法学学院教授，法学博士，硕士研究生导师，研究方向为知识产权法、知识产权公共政策。

基金项目：本文系湖南省哲学社科基金项目“公平与效率视角下商标注册制度改革研究”的阶段性成果，项目编号：19YBA187。

商标权利范围既是一个理论问题，也是一个实践问题，具体到个案，它关涉一个商标应该受到何种程度的保护。商标权从产生发展至今，保护公众免受混淆的利益与保护商标经营者的投资利益始终是贯穿商标权利范围界定的两条主线，这两种利益的保护是实现国家竞争政策的需要。2023年1月，国家知识产权局向社会公布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《商标法修订草案（征求意见稿）》）。值此《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五次修订之际，本文试图基于对我国商标权利范围相关法律规定的梳理，探讨商标权利范围的特点，反思制度存在的不足并提出完善的建议，以期为《商标法》修改提供参考。

一、从《商标法》相关规定解读商标权利范围的特点

商标权利范围的相关规定主要体现在《商标法》第十三条、第四十九条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十四条①。通过梳理上述规定发现，《商标法》关于商标权利范围的规定是建立在商标注册制度基础上并以注册商标为核心而形成的，呈现如下特点：

（一） 模糊性

《商标法》第五十六条、第五十七条从“行”与“禁”两个方面对注册商标的权利范围进行了界定。其中“行”的范围及于“核准注册的商标与核定使用的商品”，“禁”的范围及于未经商标注册人的许可，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为以及“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的行为。显然，注册商标权利范围中“禁”的范围要宽过“行”的范围。2020年修正的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷案件解释》）第九条、第十一条对商标权利范围确定中涉及的一些关键词如“商标相同”“商标近似”“类似商品”等以混淆为要件进行了相应的解释。上述概念本身表述的模糊性，加之相关法律在混淆可能性上界定标准的非确定性以及司法实践中对于“相关公众”把握上存在较大的自由裁量性，导致商标权利范围中的禁止权范围存在较大的模糊性。

（二）可变性

《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”该条款说明注册商标权利范围具有可变性。注册商标的权利范围可能因注册商标长期不使用或不恰当使用被撤销而丧失。这是由于商标权利范围的大小是由其识别能力所决定的，而商标的识别能力取决于商标的显著性。换言之，商标权利范围与商标的显著性密切相关，显著性越强的商标，其权利范围越大;显著性越弱的商标，其权利范围越小。对于商标权利范围与显著性的关系，有学者作了一个十分贴切的比喻，即商标的权利范围好比电筒的光照范围，而商标的显著性和知名度就如同电池的强度和电筒的高度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越大，商标的权利范围也应当越强和越大。[1]显著性成为商标获得保护的基本条件甚至决定商标权利范围的大小，这充分体现了《商标法》促进公平有效竞争的法理：一个缺乏显著性的标识因无法将此商品与彼商品区分开来而缺乏法律将其作为商标加以保护的意义存在;而强显著性意味着强识别性，对于强显著性的商标给予宽范围的保护，对商标权人而言是对其长期投入的合理回报，对消费者而言，强显著性的商标吸引着更多的“搭便车”行为，通过打击仿冒者，给予强显著性的商标更强的保护能净化购物环境，有利于消费者排除干扰，认牌购物。

最高人民法院的规范性文件也体现了显著性在司法实践中对商标保护的重要意义。如《商标民事纠纷案件解释》第十条规定，人民法院依据《商标法》第五十七条第二项的规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定，认定商品类似或商标近似要考虑请求保护的注冊商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标应给予范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争。上述意见充分体现了在商标权利范围确定中所蕴含的深厚的竞争法理和《商标法》激励竞争的功能。结合商标显著性来确定商标权利范围以及应提供何种程度的保护亦体现在一些法院判决思路中。如在“悦跑”商标案①中，法院认为：“鉴于第13090706号‘悦跑商标的显著性不足，市场知名度不高，原告作为商标权人，其排他性使用的效力和范围相应的受到影响，法律对其保护力度亦会进行相应的调整。”

商标的生命在于使用，商标显著性与权利范围的关系恰好折射出使用对于商标权利范围的意义。作为衡量商标识别能力之标志的显著性，其形成非一日之功，一旦形成亦非一劳永逸。显著性对于商标而言永远是一个变量，而在这个变量中，商标的使用是决定其显著性大小的重要因素。商标权利范围的可变性体现在以下几个方面：根据《商标法》第十一条之规定，不具有显著性的叙述性标志可能由于长期使用而获得显著性，从而形成与其识别力相当的权利范围，如“五粮液”“两面针”等商标;根据《商标法》第十三条之规定，不具有太大显著性的任意商标可能由于长期使用成为驰名商标，从而拥有比一般商标更大的权利范围，如中国粮油集团公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司“长城”商标纠纷案②中的涉案商标“长城”即为适例;根据《商标法》第四十九条之规定，设计独特、立意新颖的商标可能由于长期闲置未形成识别力而缺乏法律保护的基础，这样的商标即便获得注册也并未形成事实上的权利范围;《商标法》第四十九条之规定还说明，本身具有显著性的商标由于使用不当可能导致显著性变弱，其权利范围不断萎缩甚至逐渐消失，如“阿斯匹林”“富强粉”等。可见，商标的权利范围并非一成不变，而是随着商标显著性和识别力的强弱变化而悄然变化，在这种变化中商标的使用起到了至关重要的作用。

（三）延展性

商标权利范围的延展性体现在《商标法》第十三条、第五十八条以及《商标民事纠纷案件解释》第一条之规定中。商标权利范围开放式的立法设计在某种意义上是公共政策，确切地说是竞争政策的需要。在现代社会，伴随竞争手段的日益复杂化，利用驰名商标而进行的各种不正当竞争行为的日趋多样化，商标权利范围不断延展是一个必然趋势。依据混淆理论，判断商标禁用权范围的关键性因素在于他人对商标的使用是否构成商品来源的混淆。因此，为保护商标基本功能——识别功能的发挥，商标禁用权的范围应及于一切具有混淆可能性的商业标识使用行为。商标权利范围的延展性主要表现为以下几个方面：

第一，给予注册驰名商标以更宽范围的跨类保护。《商标法》第十三条第三款是对已注册驰名商标的保护。根据该条“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”之规定，注册驰名商标享有比普通注册商标更宽的禁止权，在满足一定条件下，能够获得跨类保护。第二，商标权利范围由注册商标向未注册驰名商标延展。《商标法》第十三条第二款是对未注册驰名商标保护的规定。根据该条“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”之规定，未注册驰名商标权利人享有相当于普通注册商标权的专用权与禁止权。我国对未注册驰名商标的保护是建立在混淆理论基础上的，是对经营者合法投资利益的保护。第三，商标权的禁止权范围由商标向商号、域名、商品名称、商品装潢等其他商业标识延展。实践证明，《商标法》第五十七条关于商标权“禁”之范围的表述不足以应对利用他人注册商标尤其是驰名商标所进行的形态各异的不正当竞争行为，如将他人驰名商标作为商号、商品装潢、商品名称使用或者将他人的驰名商标作为域名注册使用，这些都可能造成消费者不同程度的混淆、误认，其实质均是借用他人商誉的搭便车行为。鉴于此，《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的標志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《商标民事纠纷案件解释》第一条规定：“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《商标法》第五十七条第七项规定的“给他人注册商标造成其他损害的行为”;该条同时规定，“将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，属于《商标法》第五十七条第七项规定的“给他人注册商标造成损害的行为”。从这些规定来看，注册商标禁用权范围正在向商号、域名、商品名称、商品装潢延展，正是制止混淆、保护消费者不受欺骗以及不受关于商品来源及相关信息蒙蔽之竞争法理使商标权利范围的延展具有充分的正当性。可以预见，在未来社会，随着科技的发展以及更新的侵权手段的出现，商标权利范围还将继续拓展以适应新形势下商标保护的需要。

（四）受限性

《中华人民共和国民法典》第一百三十二条确立了禁止滥用民事权利原则。这项原则在商标法领域则表现为商标权的受限性。为防止商标权人滥用权利及商标权的不适当扩张，对商标权利范围进行限制便成为一种合理的制度安排。《商标法》第五十九条、第六十四条说明商标权利范围具有受限性。商标权利范围的受限性从另一个角度亦印证和诠释了显著性对于商标权利范围的影响。

《商标法》第五十九条第一款、第二款是关于商标合理使用的规定。叙述性标识和功能性标识由于不具有固有显著性，其显著性是通过长期使用产生了原始含义之外的第二含义获得的。因此，这类商标的权利人无权禁止他人在原始含义上对该标志的正当使用。申言之，在商标合理使用的情况下，由于叙述性标识和功能性标识的原始含义属于公共领域，而当其被经营者长期作为指示商品来源的标识使用获得显著性后，其因使用获得的第二含义属于商标权人私权范畴。尽管如此，商标权人选用了弱显著性的商标，其权利受到限制是当然之义。《商标法》第五十九条第三款是针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。在先使用的情形下，在先使用人虽未将商标申请并获得注册，但由于其在较长时间使用该商标并已形成一定影响，事实上该商标已形成了与在先使用人相对应的标识商品来源的意义。因此，在后因注册取得商标专用权的经营者无权对抗在先权利人在原有范围内对该商标的继续使用。《商标法》第六十四条规定是对连续不使用注册商标请求权的限制。该条规定，“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”商标的显著性是从市场中产生的，长期未实际使用的商标没有产生与商品来源相映射的指示性，当然无从产生与其他商品来源标志相区别的显著性，自然也不会有假冒、搭便车等问题，这样的商标权利受限制亦为当然之义。

二、商标权利范围界定的理论基础

（一）混淆理论在商标权利范围界定中的地位

混淆理论是我国注册商标权利范围界定的核心理论。如上文所述，《商标法》第五十六条、第五十七条对注册商标权利范围的规定所存在的“行”“禁”不一、“行”之确定与“禁”之开放的立法设计可以说有悖于财产权的一般逻辑。按照财产权保护的原理，权利人只有在他被赋予的权利范围内才享有排除他人干涉的权利，在本人未被赋予的权利范围内亦不享有排他权。对于这个问题，若从一般财产法的角度去思考较难得到答案，若从竞争政策视角思考或许会有所启发。实际上，法律对商标权利范围的制度设计是由商标功能即标识商品来源的功能所决定。

有观点认为：“商标将其所有人的商品与他人商品区分开来的基本功能决定了，为防止消费者和一般公众被误导，商标所有人必须能够制止混淆性近似的商标的使用。这是商标注册赋予商标所有人专用权的本质。他必须能够禁止第三人在其受保护的商品上对其商标的任何使用行为……而且，由于消费者受免遭混淆的保护，这种保护一般扩展到在类似商品上使用近似商标，如果此种使用足以引起混淆的话。”[2]以上论述揭示了商标权“禁”与“行”范围不一的本质：保护商标权的根本目的在于通过保护商标私权实现制止混淆的竞争政策诉求，而为实现竞争政策目标，就要求法律对商标权利范围的界定必须充分保障商标识别功能的发挥，即在明确界定商标专用权后，再划定一个范围，将可能与商标权人的商标相混淆的商标使用行为排除在外。唯此，才能达到正本清源、制止混淆、打击假冒的效果。而制止混淆、打击假冒正是以整肃市场、规范竞争、保护消费者为主要内容的竞争政策之需要。

（二）淡化理论在商标权利范围界定中的适用

我国《商标法》是否采用了淡化理论，对此学界存有争议。有学者认为我国《商标法》虽未提及“淡化”一词，但实际上已引入淡化理论对驰名商标提供保护，其依据是2001年修订的《商标法》第十三条和2009年发布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理涉及驰名商标保护解释》）第九条之规定。[3-5]也有学者认为，我国并未完全采用淡化理论。从现行立法来看，我国《商标法》没有采用淡化理论，《商标法》及相关法律对驰名商标的保护仍然建立在混淆理论基础上。在混淆概念上，我国采用的是广义的混淆，既包括商品和服务来源的混淆，也包括关联关系的混淆。主要理由是：商标淡化是一种有别于一般商标侵权行为的特殊商标侵权行为，其显著特征是不以双方存在竞争关系以及是否构成混淆为要件，旨在保护商标权人的商标价值不受削弱。我国《商标法》及其相关规定对驰名商标的跨类保护并不符合上述特征。《商标法》第十三条是对驰名商标提供保护的基本依据，该条分两款分别对未注册驰名商标与注册驰名商标作出规定①。在禁止使用的条件上，对于未注册驰名商标是“容易导致混淆”，对于注册驰名商标是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。根据2020年12月修正的《审理涉及驰名商标保护解释》第九条之规定，“容易导致混淆”是指足以使相关公众对使用驰名商标与被诉商标的商品来源发生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标与被诉商标的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系;“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉②。由上述规定可见，我国《商标法》对注册驰名商标的跨类保护是有条件的，其仍然是混淆理论的运用，该解释所采用的是广义混淆的概念。

事实上，商标反淡化保护制度是对驰名商标的一种特殊保护，应当说它是驰名商标保护制度发展的必然趋势，也预示着我国《商标法》未来发展的方向，但从目前的立法现状来看，我国还没有采用这一制度，且现阶段也不宜采用这一制度。竞争政策具有时间性和空间性，不同国家在同一时期具有不同的竞争政策目标，一个国家在不同时期其竞争政策的内涵也会有所不同。源于发达国家的淡化理论是在市场经济高度繁荣，商品竞争日趋激烈，注意力经济高度发展的背景下产生的，淡化理论的目的是保护跨国公司的持续竞争力，是发达国家向其他国家进行经济渗透和扩张的产物，是大集团公司游说立法的结果。现阶段，在我国自主品牌发展尚不充分，国际知名品牌较少的情况下推行驰名商标的反淡化保护，更多将可能是保护了国外驰名商标而形成对我国民族产业发展的掣肘。因此，驰名商标的反淡化保护制度在我国应当缓行。

三、 商标权利范围相关条文体系化的反思

（一）商标侵权判断中混淆标准贯彻的体系化问题

一方面，《商标法》第五十七条商标侵权判断标准不一。如上所述，结合《商标法》及相关司法解释，我国商标权利范围是建立在混淆理论基础之上的。《商标法》第五十七条也明确将混淆可能性作为商标侵权判断的标准，但该条款却体现出在侵权判断标准的贯彻上存在体系性不足的问题。《商标法》第五十七条第一项、第二项从“禁”的角度对商标权利范围进行了规定。从上述规定来看，《商标法》第五十七条第二项规定明确采用了混淆标准，而第一项规定并未明确采用混淆标准。导致的问题是，根据《商标法》第五十七条第二项规定，对于相同商品使用与注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，法院可根据涉诉商标商品是否存在与注册商标权人商品混淆的可能性进行判决，对于不可能构成混淆的涉诉商标商品直接认定不侵权。然而，關于如何适用《商标法》第五十七条第一项规定，即当涉诉商标与注册商标相同且使用于相同商品时应否不论混淆一律认定构成商标侵权，对于这一问题司法实践恐将产生理解上的歧义或司法适用上的两难，这种两难尤其体现在法院对涉外定牌加工侵权案件的审理中。[6]如“PRETUL”案①即为适例。

另一方面，《商标法》第五十七条与第四十九条、第六十四条之间的逻辑自洽性不足。《商标法》第四十九条确立了注册商标三年不使用撤销制度。根据该条规定，注册商标连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该条款对于清理闲置商标具有重要的意义。其合理性在于：⑴长达三年不使用的注册商标闲置了社会资源，干扰了他人的正常使用;⑵长期闲置的商标并未形成与商品的映射性，不具有显著性，仅具有符号的意义;⑶法律对长期闲置的商标进行保护于社会无益，浪费了社会资源。与《商标法》第四十九条相配套，《商标法》第六十四条规定了对于连续三年不使用的注册商标权利人请求权的限制。如上文所述，对于多年闲置不用的商标，因其并未在市场上形成与商品之间的映射，实际上没有起到标识商品来源的作用，对其权利进行限制是自然之义。然而，该条款却只限制了商标权人的赔偿请求权。换言之，对于三年闲置不用的注册商标，被控侵权人仍应承担包括停止使用商标在内的其他侵权责任。对于上述条款的合理性，一些学者提出了质疑。[7][8]从混淆可能性侵权判断标准观之，《商标法》第五十七条与第六十四条在逻辑上存在自相矛盾之虞。《商标法》第六十四条免责抗辩是建立在被控侵权人商标侵权行为成立前提下的，而被控侵权人的行为是否构成侵权应根据《商标法》第五十七条进行判断。众所周知，商标是构建在商品与经营者之间的一道桥梁，指示消费者认牌购物。长期不使用的商标实际上没有形成上述指示功能，未形成值得法律保护的市场利益。他人使用该注册商标不具有混淆的可能性。若贯彻混淆标准，一个未进入市场与商品相结合实际使用的商标不存在与其他商标相混淆的可能。无混淆可能，即无侵权可言。侵权既未发生，侵权责任自然也无从说起。如上文所述，我国现行《商标法》第五十七条并没有完全贯彻混淆标准。因此，对于个案是否构成商标侵权的判断，需要结合《商标法》第五十七条第一项和第二项之规定并根据实际情况具体问题具体分析。

（二）注册商标禁止权范围的体系化问题

《商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项规定了注册商标权“行”与“禁”的范围，为注册商标权利范围的界定提供了基本遵循。如上文所述，结合《商标法》第五十七条第七项与《商标法实施条例》第七十六条、《商标民事纠纷案件解释》第一条之规定，注册商标权利范围中的禁止权在混淆理论的指引下呈现出延展性的特点，即由商标延伸到包括商号、域名、商品名称、商品装潢等商业标识上。通过这种延展，注册商标获得了更为周全的保护。然而，笔者通过梳理《商标法》相关规定却发现其存在体系性不足的问题。具言之，《商标法实施条例》第七十六条与《商标民事纠纷案件解释》第一条规定都是在《商标法》框架下规制将他人注册商标作为商品名称、商品装潢、商号、域名使用，误导公众的行为，将其定性为属于给他人注册商标造成损害的行为。上述规定与《商标法》第五十六条、第五十七条自成体系，共同构成了注册商标专用权“行”与“禁”的范围。然而，《商标法》第五十八条却似有使这一体系性受到影响之虞。该条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该规定实际上将他人注册商标作为企业名称中的字号即商号使用，误导公众的行为，与将他人注册商标作为域名、商品名称、商品装潢使用误导公众的行为进行了行为性质和法律适用上的区分。这种区分似存在逻辑性不足的问题值得商榷：一是从侵犯的权益来说，上述行为都侵犯了注册商标专用权;二是从行为性质来看，将他人注册商标无论作为商号使用还是作为域名、商品装潢、商品名称使用，误导公众，其实质都是借用他人商誉的不正当竞争行为，在有专门法——《商标法》调整的情况下应适用《商标法》;三是这种区分不利于从体系上彰显商标注册制作为《商标法》的基础。

（三）驰名商标权利范围的体系化问题

根据我国《商标法》的规定，经营者享有专用权的商标有两种：一为注册商标，二为未注册驰名商标。注册商标包括普通注册商标和已注册驰名商标。我国《商标法》第十三条对已注册驰名商标提供了跨类保护。换言之，已注册驰名商标的保护范围要宽于普通注册商标，这是驰名商標保护在适应竞争政策基础上的新发展。然而，已注册驰名商标的权利范围却未体现在《商标法》第五十七条关于注册商标禁止权的规定中。也就是说，已注册驰名商标所有人一方面根据《商标法》享有禁止他人跨类使用其商标的权利，另一方面他人未经许可作前述使用的行为又不属于《商标法》第五十七条所明确列举的侵犯注册商标专用权的行为。当然，由于《商标法》第五十七条采取的是不穷尽的列举方式，在司法实践中审理类似案件可依据第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定对相关行为予以认定①。在注册驰名商标的保护上，这种制度安排缺乏前呼后应的逻辑严密性，淡化了驰名商标保护应有的《商标法》地位。

除注册商标外，另一享有专有权的商标是未注册驰名商标。从《商标法》第十三条对未注册驰名商标的保护来看，未注册驰名商标所有权人对该驰名商标享有相当于注册商标的专用权与禁止权，应当说享有商标权的完整权能。然而，《商标法》第五十六条关于商标专用权的规定和第五十七条关于商标侵权行为的规定仅适用于注册商标;《商标法》第六十三条、第六十四条关于侵权赔偿的规定也明确适用于注册商标侵权行为;《商标民事纠纷案件解释》第二条规定：“依据商标法第十三条第二款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”上述规定给司法实践留下两个问题：⑴侵害未注册驰名商标应否承担“停止侵害”以外的其他民事法律责任？⑵承担这些民事法律责任的依据是什么？这种对未注册驰名商标保护权责不明的状况导致法院审理此类案件陷入两难：一旦认定侵权行为成立，若判赔，在法律适用上缺乏充分的法律依据;不判赔，对受害人没有实现充分救济。[9]如在“新华字典”案②中，法院判决认定被告构成“新华字典”未注册驰名商标的侵犯并判赔300万元。这是国内为数不多的支持未注册驰名商标权利人赔偿请求的案例，原告合法权益在该案中得到有效维护。然而，该案判决在赔偿计算的法律依据上只能参照《商标法》第六十三条侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的计算方法。鉴于上述情况，期待《商标法》在未来的修改中，加强驰名商标保护相关条文的梳理和体系化。此外，在立法设计上，未注册驰名商标的保护是置于《商标法》还是《反不正当竞争法》框架下进行制度安排更为合适，也是值得深入研究的问题。

（四）商标权限制制度的体系化问题

赋权与限权是一项完整权利不可或缺的两个方面，没有限制的权利会令权利误入歧途，成为限制他人自由的枷锁。商标权利范围同样由赋权与限权两方面的内容共同构成其完整的内涵。商标权限制制度是商标权人与公众利益的平衡器，它通过对商标权滥用行为的有效矫正，使商标法律制度朝着激励商标使用、鼓励诚信经营和公平竞争的方向健康发展。商标权的限制可分为广义和狭义两层含义：广义的商标权限制指他人未经商标权人许可，基于正当目的使用权利人的商标，而不必支付对价的合法行为，广义的商标权限制包括商业使用行为和非商业使用行为;狭义的商标权限制仅限于商业性行为，即在不损害商标权人利益，消费者利益以及公众利益的前提下，他人不经商标权人许可而在生产经营活动中正当、善意地使用商标权人的商标。[10]商标权的限制一般包括商标合理使用、非商业性使用、先用权人的使用、权利穷竭等内容。我国关于商标权限制的法律依据主要体现在《商标法》第五十九条，内容仅涉及商标合理使用和先用权人的使用，商标权限制的其他方面还处于立法空白，这种状况使得实践中对于注册商标权人滥用权利的不正当竞争行为规制不足。在司法实践中出现了一系列恶意注册人滥用商标权利，利用闲置注册商标投机取巧，向使用者索取高额转让费或赔偿费的案件，如“歌力思”案①、“优衣库”案②、“奥普”案③等。上述案件的判决均体现了商标权不得滥用的司法精神。这些案件也折射出我国商标立法在规制商标权滥用方面的不足，商标注册制度改革亟需加强商标权限制立法的完善，以防止注册商标权利的绝对化。值得关注的是，《商标法修订草案（征求意见稿）》第九条在《商标法》第七条“诚实信用原则”基础上进行了完善，规定了“诚实信用和禁止权利滥用原则”，商标立法的这一动向令人期待。

四、关于商标权利范围界定和把握的几点建议

对于商标权利范围的界定和把握应避免陷入两种误区：一是将注册商标符号化，过于强调商标财产权的绝对化，而忽略商标权的竞争政策功能;二是漠视商标权人在商标经营过程中的大量投入和已经形成的市场声誉和影响力，出于管理成本的考虑，对未注册商标权人的利益不给予足够重视。前者将导致商标权利范围可能在漠视商业伦理和商标法竞争政策内涵的情况下发生注册商标符号垄断的异化倾向，后者将导致未注册商标的权利范围得不到承认和法律保护，有悖竞争政策宗旨。我国在商标权利范围的界定和把握上应体现鼓励注册、尊重使用，对不同商标视其是否注册、是否驰名以及影响力大小推行区分保护政策。

（一）贯彻混淆理论，加强条文的体系化

在我国审理的一些商标侵权案件中，存在对商标权利范围把握形式化的问题。这在一定程度上与《商标法》第五十七條没有全面贯彻混淆可能性作为侵权判断的标准存在较大关系。因此，《商标法》第五次修改应进一步明确混淆理论在商标法中的基础地位，以制止混淆作为确立商标权利范围的依据，在不存在混淆的情况下，即使商标相同或近似，商品相同或类似也不应认定构成侵权。同时，按照混淆标准，对《商标法》第五十七条与第四十九条、第六十四条进行体系化改造，遵循注册商标无使用无混淆原则，对于法定期间不使用的注册商标直接认定被控侵权人的使用行为不构成侵权。对于驰名商标权利范围的把握同样应以混淆理论为基础，防止对注册驰名商标无条件地跨类保护。注册驰名商标的跨类保护应以是否“误导公众，致使该驰名商标的利益可能受到损害”为保护的先决条件，防止注册驰名商标的泛财产化倾向。同时，为克服上述在商标禁止权的规定上《商标法》第五十八条规定与《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》第七十六条、《商标民事纠纷案件解释》第一条之规定不相协调的问题，建议删掉《商标法》第五十八条，以加强商标禁止权相关规定的体系性。

（二）商标权利范围的确立应在尊重使用的基础上突出注册的意义

我国是一个注册制国家，历史证明注册制有利于维护商标交易的安全和商标权的稳定性，有利于提高商标行政管理的效率。然而，单一注册制的缺陷已为一些国家的商标立法及司法实践所证实。因此，使用制度与注册制度的融合是现代各国商标立法发展的共同趋势。我国在商标权利范围的界定上，应在维护商标注册制度权威以鼓励商标经营者积极注册的同时，尊重商标权的道德基础在于使用，结合商标的注册情况、使用情况、知名度等因素来合理把握商标权利范围的边界，对已注册驰名商标、未注册驰名商标、普通注册商标、有一定影响的未注册商标等不同类型的商标区分层次提供保护。一是对驰名商标的保护应视其注册与否确立不同的权利范围。有学者认为，驰名商标不应区别注册与否在权利范围上给予不同的待遇，而应当仿效一些国家，如美国，对未注册驰名商标与注册驰名商标提供同等保护。[11]赋予注册驰名商标宽于未注册驰名商标的权利范围恰恰是我国商标立法的明智选择，也是商标注册制度改革中所应坚持的。的确，美国1996年修订的《联邦商标反淡化法》对于驰名商标的特殊保护不因其是否注册而有所差异。美国之所以采取这样一种保护政策有其深厚根源。美国是一个以使用取得为传统的国家，即使在引入注册制后，其商标取得制度的实质仍然是使用取得，注册只起到权利宣示的作用。使用的理念在商标经营者、司法者、立法者的心中根深蒂固，基于这样一种法律传统和价值取向，美国对于驰名商标的保护不论注册与否给予同等保护。而我国是一个以注册取得为传统且实行商标制度时间不长的国家，通过维护注册制度的权威加固经营者商标使用的理念是有必要的，通过区分注册与否对驰名商标提供程度不同的保护有利于在制度上形成对商标经营者行为的引导，激励其尽早注册。二是对普通注册商标与有一定影响的未注册商标应区分保护。对有一定影响的未注册商标应在明确其先用权的基础上，进一步通过立法明确其权利范围及其地域效力，确立有一定影响的未注册商标在其原影响力所及的地域拥有专用权与有限的禁止权①。在处理在先使用并有一定影响的未注册商标与注册商标的争议中，若注册商标所有权人不存在《商标法》第三十二条所称“以不正当手段抢先注册”的情形，亦不存在《商标法》第六十四条三年未实际使用的情形，应优先保护注册商标。这是注册制度下在先使用者应当承担的可预见的风险，这种风险的适度存在能够激励使用者尽早申请商标注册。

（三）商标权利范围的把握应在维护注册制的同时突出使用的价值

商标的价值源于使用。商标分为形式意义的商标与实质意义的商标，形式意义的商标虽经注册登记但并未实际使用，只具有符号价值，实质意义的商标是通过使用而产生的，不是通过注册产生的。[12]因此，使用是考量商标权利范围的重要因素。沿着上述对商标所进行的形式意义和实质意义区分的思路，可将《商标法》第五十六条、第五十七条对注册商标权利范围的界定称为形式意义上的权利范围，注册人所享有的仅仅是在这一范围内排除他人再做同样联系之可能性。如果这一商标并未实际使用，那么商标本身与商品之间的联系尚未形成，对消费者所具有的指示商品来源的作用尚未建立，这样的商标没有形成实质上得以对抗他人使用的权利范围。正是基于这一理由，《商标法》第四十九条作出“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销”之规定。在司法实践中，对商标权利范围的把握应结合注册商标的使用情况加以综合考量。对此，一方面，对于他人已在先使用，而注册商标权人在在先使用者被诉侵权时一直尚未使用该注册商标，可直接认定在先使用者不构成商标侵权，无需等商标局或商标评审委员会撤销该注册商标。另一方面，当在先使用商标与注册商标发生冲突纠纷时，注册商标已经使用并不存在《商标法》第三十二条所称“以不正当手段抢先注册”的情况，应视在先使用商标使用的广度、深度判断其影响力，对于已经形成一定影响的在先使用商标，宜实事求是地根据其影响力界定商标权利范围的地域效力，在其影响力所及的范围内使用不构成侵权，但应要求其贴附区分标志，使消费者不致混淆。

（四）構建完整的商标权限制制度以制约注册商标权利范围的失序扩张

没有限制的权利是不完整的权利，知识产权是一种以大众义务为保障的小众权利。就商标权而言，法律之所以赋予商标经营者以垄断权，不仅因为这种垄断权符合商标权人竞争利益的需要，更因为这种垄断权的赋予符合大众竞争利益和国家竞争政策的需要。确保《商标法》的发展符合国家竞争政策目标，需要通过制度的完善对商标权的泛财产化倾向进行规制。故着力构建完善的商标权限制制度是商标注册制度改革的题中应有之义。商标权与商标权的限制是平衡商标权人利益与公众利益的两翼，我国应尽快确立商标权滥用规制、商标权穷竭、非商业性使用等制度，避免商标注册制度语境下可能产生的注册商标权利异化倾向，使商标法制建设服务于国家竞争政策目标实现的大局。

【参考文献】

[1]黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2004：129.

[2]WIPO.Intellectual Property Reading Materials，2ed，1998，p.78.

[3][11]王太平.论我国未注册驰名商标的反淡化保护[J].法学，2021（5）：132-145.

[4]姚鹤徽.消费者心理认知视角下商标反淡化保护的反思与完善[J].政法论坛，2020（7）：48-60.

[5]刘维.我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思[J].知识产权，2015（9）：19-25.

[6]罗晓霞.涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨——兼评《商标法》第57条[J].法学杂志，2019（5）：66-76.

[7]彭学龙.论连续不使用之注册商标请求权限制[J].法学评论，2018（6）：103-115.

[8]张玉敏.注册商标三年不使用撤销制度体系化解读[J].中国法学，2015（1）：224-238。

[9]张玲玲.论未注册驰名商标的司法认定和保护——兼评《商标法》第十三条及《反不正当竞争法》第六条第一项的适用[J].法律适用，2019（11）：119-128.

[10]冯晓青.商标权的限制研究[J].学海，2006（4）：137-146.

[12]范晓波.商标侵权损害赔偿问题研究—对“家家”商标侵权纠纷案的思考[J].电子知识产权，2006（6）：55-57.

（责任编辑：刘  涵）

Abstract：Article 56 and 57 of the Trademark Law of the People's Republic of Chinastipulate the scope of rights of a registered trademark from two aspects：“use”and“prohibition of use”.The scope of trademark rights is relative，showing the characteristics of fuzziness，variability，extensibility and limitation.In practice， the scope of trademark rights depends on the use of trademarks by trademark operators and the degree of distinctiveness and brand awareness.The confusion theory and the competition policy behind it is the core theory to define the scope of trademark rights in theory and practice.In the reform of the trademark registration system，the scope of trademark rights should be defined around the trademark registration system，reflecting the protection policies of encouraging trademark registration and respecting the use of trademark，and different protection levels，protection intensity and protection areas should be carried out for different trademarks depending on whether they are registered，well-known or influential.

Key words：trademark rights scope;confusion theory;trademark registration system;the Trademark Law