林昕

摘要：现行法律、法规、司法解释及相关指导性文件中关于证券服务机构应承担的虚假陈述共同侵权责任形态存在争议，2022年1月22日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）将加剧司法适用的不统一性。对证券服务机构在证券市场中的虚假陈述共同侵权责任形态之厘定，应当以《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条至第一千一百七十一条确定的一般划分标准——是否存在虚假陈述共同侵权的意思联络为基本分类标准类型化分析证券服务机构应承担的责任形态，同时还需依据证券市场运行的特性，对证券服务机构承担虚假陈述共同侵权责任的过错认定及其应当承担的责任形态进行特殊调整，从而根据不同情况确定证券服务机构承担连带责任或按份责任。

关键词：证券服务机构；证券市场虚假陈述；共同侵权；连带责任；按份责任

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.22.072

1问题的提出

律所事务所、会计师事务所等证券服务机构对证券发行、交易中需披露的信息承担了审核、验证的职责，对其在证券市场虚假陈述侵权民事责任的承担，已经失效的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）（以下称法释[2003]2号）第二十四、二十七条区分故意与过失情形下责任承担范围，而2022年1月22日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）（以下称法释[2022]2号）尽管是在法释[2003]2号的基础上进行修订，但不作区分，结合《证券法》第一百六十三条之规定，证券服务机构与委托人共同承担连带责任，且采过错推定的归责原则。但是，最高人民法院于2020年发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（法[2020]185号）》第三十一条明确，需要区分证券服务机构的故意、过失等不同情形，分别确定其应当承担的责任。且《民法典》中分别规定了针对共同侵权行为的不同情形责任人承担按份责任、连带责任的不同责任形态。法释[2022]2号对过错的认定及责任主体有关条文的修订，尽管规范意旨是严厲打击帮凶，保障投资者合法权益，同时也不会过分加重证券服务机构的责任。但这将会愈加导致司法适用的混乱，使审判人员在审理过程中产生：一是证券服务机构是否在任何时候均需要与委托人共同承担侵权责任；二是若证券服务机构与委托人需要承担虚假陈述共同侵权责任，证券服务机构是否均需与委托人承担连带责任，抑或是承担按份责任等其他共同责任形态的不同认识。

基于以上问题，需要区分证券服务机构在虚假陈述侵权民事行为中的责任边界，明晰证券服务机构在虚假陈述侵权行为中的行为类型，从而确定证券服务机构在虚假陈述侵权民事责任中的责任形态类型。由于证券服务机构属于对信息披露文件进行审核、验证的看门人，是发行人的外部人，所以在虚假陈述侵权民事责任中，证券服务机构通常与委托人等承担共同侵权责任，司法实践中的争议也主要在于证券服务机构承担的共同侵权责任形态，因此下文仅讨论证券服务机构虚假陈述共同侵权民事责任形态。

2证券服务机构虚假陈述共同侵权责任形态的类型化分析

我国民法上的共同侵权理论基本形成了有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为作为共同侵权行为的基本分类标准。所以，下文将按照这一基本分类标准，结合《民法典》等有关基本规定对证券服务机构与委托人之间有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为导致的证券服务机构的责任承担形态进行符合侵权责任一般理论的类型化分析。

2.1证券服务机构与委托人间有意思联络的共同侵权行为

根据《民法典》等有关法律、法规、司法解释规定及证券市场实际中出现的情况，证券服务机构与委托人之间可能存在证券服务机构与委托人合谋共同故意实施虚假陈述侵权行为、证券服务机构教唆或帮助委托人实施虚假陈述侵权行为等情形。

2.1.1证券服务机构与委托人共同故意实施虚假陈述侵权行为

在证券发行与交易过程中，一般而言，证券服务机构的职责是为发行人披露的信息的文件进行审核、验证，是发行人之外的外部人、看门人，但实践中也会存在证券服务机构与发行人合谋故意实施虚假陈述行为损害投资者利益的情形。如证券服务机构与发行人串通故意提供虚假的审计报告、法律意见书等。总之，在此种情形中，证券服务机构与委托人有共同协力实施《证券法》及法释[2022]2号等法律、法规、司法解释规定的虚假陈述行为并希望因此将导致投资者的损害的共同故意，典型特点是证券服务机构是虚假、误导性陈述信息的共同制造者，故意遗漏需要披露的信息，在此类情形下，证券服务机构应当与委托人共同承担连带责任，且证券服务机构与委托人就投资者的全部损失承担连带责任。

2.1.2证券服务机构教唆或帮助委托人实施虚假陈述侵权行为

在证券服务市场信息披露活动中，证券服务机构通过对话开导、说服、怂恿委托人实施虚假陈述行为，就属于证券服务机构教唆委托人实施虚假陈述行为。关于证券服务机构实施为委托人实施虚假陈述侵权行为的帮助行为，因为证券服务机构通常在证券发行、交易市场发挥对需要披露的文件、信息进行审核的看门人作用，因此该帮助行为与证券服务机构与委托人共同故意实施侵权行为难以完全明确进行区分。由于教唆、帮助行为被视为共同侵权行为，与共同侵权行为相同，教唆、帮助者均需要与侵权行为人共同承担连带责任。只是关于该连带责任的承担范围，理论上存在争议。笔者认为，帮助者的主观状态也应当为故意，若主观状态为过失，虽然客观结果上为行为提供了帮助，但这不符合上述帮助行为的定义，即帮助行为必须具有提供帮助、促使侵权行为及损害结果发生的主观积极状态，因此，帮助行为人主观也应被认定为故意，那么行为人需要就全部损害共同承担连带责任，从而实现提高违法成本、震慑侵权行为的发生的作用。另外需要注意的是，证券服务机构的教唆、帮助行为必须与委托人虚假陈述侵权行为的发生、损害结果的发生有因果关系，否则证券服务机构实际并未起到教唆、帮助的作用，不用与委托人共同承担连带责任。

2.2证券服务机构与委托人间无意思联络的共同侵权行为

根据《民法典》等有关法律、法规、司法解释规定及证券市场实际中出现的情况，在证券市场发行、交易活动中出现的证券服务机构与委托人等之间的无意思联络的虚假陈述共同侵权行为，包含两种情形，一是证券服务机构单独實施的虚假陈述侵权行为，足以导致投资者同一全部损害的发生；二是证券服务机构单独实施的虚假陈述侵权行为，并不能足以导致投资者同一全部损害的发生，而是与委托人等的其他主体单独实施的虚假陈述侵权行为共同结合才足以导致投资者同一全部损害的发生。对这两种情形，根据《民法典》规定可得，证券服务机构在两种情形下承担的责任形态、范围存在区别，因此需要明确二者的区别。

首先，在主观方面，证券服务机构与委托人等无意思联络的共同侵权行为要求证券服务机构与委托人等无共同故意、无教唆、帮助的故意。但证券服务机构本身有无故意、过失在所不问，只要其与发行人等无共同侵权的故意、教唆帮助侵权的故意就不构成有意思联络的虚假陈述共同侵权行为。其次，在各自的行为与同一损害结果之发生的作用上，二者的核心区分标准即证券服务机构、委托人等的单独侵权行为是否足以导致投资者同一全部损害的发生。其一，要求足以导致并不意味着实际导致，但是这种足以导致也要求证券服务机构、委托人等的虚假陈述侵权行为与同一全部的损害后果之间的因果关系是非常明确的，不足以导致也同样要求证券服务机构与委托人等的各自的虚假陈述侵权行为只有结合起来才能共同导致同一损害结果的因果关系也是明确的；其二，从举证责任上看，承担举证责任的主体如果能够证明证券服务机构与委托人等的单独虚假陈述侵权行为都足以导致同一损害结果的发生，证券服务机构就需要与委托人等承担连带责任，否则证券服务机构就与委托人等承担按份责任。其三，在责任承担范围上，若证券服务机构的单独虚假陈述侵权行为足以导致投资者全部损害的发生，那么证券服务机构就应与委托人等就全部的损害承担赔偿责任，否则，证券服务机构就仅就其责任的大小承担相应的责任，如果难以确定责任大小的，与发行人等责任承担者平均承担赔偿责任。

3证券服务机构承担虚假陈述共同侵权责任的特殊之处

证券虚假陈述共同侵权责任是民法上侵权责任的一种，原则上应当符合民法侵权责任一般理论，但是证券市场具有特殊性，就如因为《证券法》的特殊规定，发行人有欺诈发行的虚假陈述侵权行为时，尽管发行人与投资者之间有合同关系，投资者亦不能依据《民法典》关于一方被欺诈时可以行使撤销权的规定撤销合同。所以，也应根据证券发行、交易市场的特点，结合《证券法》等特别法的规范意旨，适时调整证券服务机构承担的虚假陈述共同侵权责任形态，以更好保护投资者的合法权益，同时不至于加重一些责任主体的责任，维护资本市场的稳定。

3.1证券服务机构在证券市场中的职责定位具有特殊性

最高人民法院法官认为，证券服务机构属于对信息披露的文件进行审核、验证的看门人，属于发行人的外部人。因此，总体而言，《证券法》等有关法律、法规、司法解释本意规范的是证券服务机构在证券发行、交易市场信息披露中尽职履行看门人职责，这也是由证券发行、交易市场的特点决定的，由于证券发行关系到资本市场的安全和稳定，也关系到投资者的利益，各国对证券发行都设定了严格的条件，因此面对大量的信息、文件，投资者必须依靠专业机构的力量为其提供出具更专业的资信评级报告、资产评估报告、法律意见书等证券服务，这就是证券服务机构在证券发行、交易市场的主要职责。

3.2证券服务机构的过错认定具有特殊性

《证券法》第一百六十三条规定，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的与委托人承担连带责任，且采过错推定的归责原则。法释[2022]2号第十八条进一步明确了过错的认定标准，即证券服务机构的责任仅限于其工作范围和专业领域，且履行职责达到勤勉尽责的标准。那么，该勤勉尽责标准如何理解，判定证券服务机构具有过错的标准除证券服务机构主观具有实施虚假陈述侵权行为的故意外，是否包括过失？笔者认为，首先，实际上证券服务机构在证券市场承担的是专业人士的责任，即投资者基于对其专业能力的信赖而委托其承担职责，因此，以勤勉尽责为其履行职责的核心。其次，证券服务机构提供证券服务中的瑕疵一般也难以单独直接导致损害的发生，同时，为了避免证券服务机构因一般过失从而承担较重的民事赔偿责任，加重发行人的外部人承担过重的责任可能会引发信息披露的寒蝉效应。因此，应当将证券服务机构的过错限于故意和重大过失。

3.3受规范的证券服务机构的虚假陈述共同侵权行为具有特殊性

基于上述证券服务机构在证券市场信息披露中的角色定位，证券服务机构承担虚假陈述共同侵权责任之过错的认定，以及实践中证券服务机构大多因为没能尽到勤勉义务的过失导致投资人损害的发生的事实，《证券法》等特别法律、法规、司法解释应重点明确对证券服务机构与委托人等无意思联络的虚假陈述共同侵权行为及其责任形态的规定。在这种情形下，其一，在主观方面，要求证券服务机构与委托人等无共同的意思联络，无共同的意思联络主要是指双方无实施虚假陈述侵权行为的共同故意。另外，笔者认为，无须考虑证券服务机构及委托人等各自的过错形态，既可能存在双方各自都有故意但无共同故意的情形，也可能存在一方有过失一方有故意等其他情形。其二，关于共同责任形态，第一，证券服务机构在某些情形下能否承担不真正连带责任，笔者认为，尽管不真正连带责任实质并未加重证券服务机构的责任，同时也更有利于充分实现对投资者的保护，符合不真正连带责任的制度意旨。但因为不真正连带责任是由于数个债务人自己不同的原因竞合导致，实质上是数个不同的债，在有意思联络的虚假陈述共同侵权责任中，因为责任人之间存在意思联络，因此产生的债务为一个债务；在无意思联络的虚假陈述共同侵权责任中，若每个行为人的行为只有结合在一起才能导致一个损害后果，此时产生的债务实际也是一债。需考虑若每个人的行为都足以导致同一损害发生的情形，此时由于各个债务人对损害发生都有过错，所以不存在最终责任人，每个债务人都是最终责任人。因此，证券服务机构承担的责任不能是不真正连带责任。第二，证券服务机构在某些情形下能否承担补充责任，由于补充责任的制度基础为安全保障义务，而证券服务机构在证券市场并无安全保障义务，所以证券服务机构承担的责任不能是补充责任。

4结论

《证券法》将证券服务机构的虚假陈述共同侵权民事责任形态一律规定为连带责任，尽管法释[2022]2号第二十三条增加了连带责任人内部责任分担适用《民法典》第一百七十八条，但，不分主次的连带责任可能会不合理加重证券服务机构的责任，不利于实现证券发行交易市场的公平公正。因此，建议分别确定不同情形下证券服务机构应承担的虚假陈述共同侵权责任形态，鉴于《证券法》及法释[2022]2号存在漏洞，建议司法实践中：第一，若证券服务机构与委托人有共同意思联络，包括证券服务机构教唆、帮助委托人实施虚假陈述侵权行为，可依据《民法典》第一千一百六十八条、第一千一百六十九条、《证券法》第一百六十三条、法释[2022]2号第十三条、第十八条、第二十二条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构与委托人等就全部损害承担连带责任。第二，若证券服务机构与委托人无共同意思联络，但证券服务机构或委托人等的单方虚假陈述侵权行为都足以导致同一全部损害结果的發生，法院可依据《民法典》第一千一百七十一条、《证券法》第一百六十三条、法释[2022]2号第十三条、第十八条、第二十三条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构与委托人等就全部损害承担连带责任。第三，若证券服务机构与委托人无共同意思联络，但证券服务机构的单方虚假陈述侵权行为不足以导致全部损害结果的发生，需要与委托人等的其他虚假陈述侵权行为结合才能导致同一损害结果的发生，法院可依据《民法典》第一千一百七十二条、法释[2022]2号第十三条、第十八条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构就其责任大小承担相应的按份责任。

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