王成荣

山东鲁信律师事务所

随着市场经济的增长，建设领域的管理法律也逐步在施工管理中顺利普及。而建设市场的进一步创新发展也极大地推动了社会的发展进步，并且为人类打造出更舒适、美丽的环境。然而，随之却频繁出现很多工程纠纷现象，主要就是施工管理法律中内容繁多，牵涉到很复杂的法律关系，进而诱发出较多的纠纷。为了大力规范建设市场发展秩序、及时化解矛盾，并且建立起和谐社会，便有逐步完善与市场规律相符的法规法律及司法解释内容。

一、建设施工管理法律的价值作用

在当前的建设工程中，通过有效的施工管理法律，能够让法律在施工环节真正起到强制性、规范性价值作用。在不同的施工环节中，如果有施工问题出现，便可结合法律规定予以妥善处理，并大力规范施工项目申报流程（见图1），让有关施工人员个参考法律规定展开各项作。同时，还可以强制、规范工程建设人员的行为，让建设作业得以顺利展开。此外，通过合理的管理和科学的法律使用，还可以有效缓解各种利益冲突，提升利益双方的整体合作效率。在处理利益双方的矛盾问题时，从法律方面往往会经由司法、立法来有效消除冲突。在实施立法控制时，则宜做到公平立法，并完善利益分配制，赋予利益分配过程更显著的准确性、有效性，以全方位协商、真正分配好利益，防止多种利益出现冲突。而针对司法控制而言，则宜从公正司法角度出发，创建起正当的利益救济及保护制度，并以此来抑制打击非法的行为及利益，真正合法分配利益。此外，还应从某种程度上适当包容法外利益，以处理好利益冲突。同时，在管理施工法律时，还应规范管理方式，以进一步发挥法律的功能。而在具体使用施工管理法律中，一般会发挥指导、指引、预测、教育、强制功用，以有效促进工程建设行业的进一步发展，大幅提升建筑事业的综合效益。

图1 工程申报流程

二、建设施工管理常见法律问题

自从中国共产党在十五大明确规定“依法治国”为我党领导人民群众治理整个国家的一项基本方略之后，在《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等系列基本法律的正确指导下，建筑工程领域于2014年开始施行五方责任主体追究项目负责人质量暂行终身责任的办法，并在规范整个房建施工管理领域获得了质的提高；《城乡规划法》于2008 年颁布，并在2015 年予以修正，其中规定了城建工程需要做好长期、中期、短期方面的规划，并且可以有效确保贯彻落实执行，让城市发展的整个布局合理化，城市资源开发有序展开，并高效利用土地的作用、最优化使用各种资源，留给城市进一步可持续发展的空间。然而，与西方发达国家相比而言，国内在施工管理方面还暴露出一些突出的法律问题。

(一)非法挂靠和转包

在建设工程中，普遍存在胡乱挂靠、各种非法转包以及违法分包等不良行为。在国内颁发的有关法律中便有对转包行为提出明确的界定，并就转包行为提出了以下定义：工程转包往往就是承包单位成功承接下来工程后，违背合同要求，忽视基本的义务、责任，而是把承接的所有建设工程直接转给他人，又或先肢解所承接的一切工程后，再分包依次转给他人加以承包。在最高人民法院对非法转包、挂靠，明确规定有关的合同无效。也就是说，承包人对旗下的建设工程，违法分包、胡乱非法转包或资质欠缺的施工方从有对应的资质单位那里借其名义来成功和别人直接签合同操作应被视为无效。然而，在当前的工程实践中，在利益的诱惑驱使和管理工作不到位的情形下，施工单位普遍选择对资质欠缺单位实施非法转包自己承接下来的项目，或承揽方欠缺资质而随意挂靠到有相应资质的单位名下着手施工事宜，则无疑会产生不良的质量隐患。

(二)依法招投标环节薄弱

在建设工程行业，“逐层转包、逐层扒皮”现已成为一种公开的“潜规则”。这样除了增大了让施工管理无法顺利展开外，还让施工安全质量备受影响。而从招投标过程中，却往往不易查处有关职务犯罪方面的线索。我国从《刑法》条例中，有规定建设串通投标罪会通过公安机关直接管辖并立案。但我国公安部门就各种有关线索，往往需要经历接收、调查、侦查的一系列过程，通常侦查机关就查证取证工作往往都会无功而返。

(三)各方主体薄弱的责任意识

在具体的施工中，对技术人员培训制度形式化、建设单位的施工管理太依赖承建单位、承建逐层转包过程简单致使责任模糊、管理约束不当等现象，提出的法律约束相对薄弱。一些分包单位甚或并不了解延误赔偿的基础概念，在施工环节由于一些分包项目无法按时顺利完工而随意拖延工程交工工期，而难以做到统筹协调。这样既延误了实际交付工程并投入使用的时间，又提升了施工成本投入，甚至还会大幅影响到建设工程投资综合效益。

(四)绿色生态环保法律保障有缺陷

为了全方位实行依法治国，则应强化侧重点领域上的立法。当前的工程法学已经进一步延伸至诸多相关的领域，如环境、资源、人权、社会进步等。所以，便逐步发展成为直接关乎着社会民生方面的重点领域。真可谓“被忽略、搁置的重点”，当前的法律法规一般都没有展现出生态文明系列下的法律理念。例如，怎样处理建筑垃圾便属于工程领域中的一个很重大的难题。同时，在海绵城市方面的法律机制保障系统也不够完善，相应的城乡一体化建设进程中，也面叶法律机制上的保障。

(五)违法查处不力

在建设工程中，存在很普遍的施工单位违背技术指标标准要求胡乱随意施工情形。其中，呈现出“违法施工成本低、遵纪守法成本高”的现状。因为技术规范较为复杂，所以施工控制系统还有待完善。虽然在工程项目中，可以经由监理、监管部，来动态监督管理整个施工过程中所涉及到的关键施工技术，但是，普遍还是并未做到严厉打击各种违法行为，尤其是行政管理还会受不良的侥幸心理而更难遏制住建设工程领域的各种违法行为。

三、建设施工管理解决法律问题的对策

我们国家在短短的几十年便走完了西方发达国家延续几百年的发展历程，自改革开放以来，历经了全球历史上规模最大、历时最短的城镇化进程，并且获得了让全球瞩目的成就。然而，国内在建设施工管理方面的法治建设上，则尚需与时俱进地解决实践问题。以下从建设工程领域的实际情况出发，针对施工管理中暴露出来的法律薄弱问题，提出了一些行之有效的解决对策，以呼吁现代城市在建设立法上做到细致完善，并为结合精细化管理等，全面提高管理效能，为自身的可持续稳健发展提供强大的基础保障。

(一)遵纪守法避免非法违反现象

在建设工程中，施工单位需要不断强化法律意识。在承揽内、外部的建设工程时，均需要注意严格遵守我国、各地提出的建设施工管理领域的法律法规。结合单位规章制度及各项合规管理需要，履行好合同要求，顺利按要求完成整个工程，防止违法分包、非法转包、出借资质给其他个人或单位挂靠并承接项目。工程建设单位需要在施工合同中，清楚地提出能够分包的程序、项目。就违法分包、非法转包、胡乱挂靠等，充分明确违约后实际需要付的责任。如果出现这些情况，则承包人便要被迫基于总工程价的某比例来提供违约金。倘若还酿成案件或形成不良后果，则相应的承包人也必须额外赔偿。

(二)促进各方主体人员提升综合素质

在建设工程中，应注重道德立法，让职业道德也拥有法律效力，并面向技术人员形成对应的信用档案，在法律的约束限制下，强化职业道德体系建设工作。一方面，创建长效的激励制度，促进施工、设计、监理等各方工作人员不断提升专业水平、增强道德素质，并正确树立起来施工安全责任意识。另一方面，安监局、政府质监局、质监站等单位的监管人员也应注意积极提高自己的素质，并进一步明确各主体的职责。从具体问题出发，让城市不断提高管理效能，让有关的执法部门间可以通力协调配合、紧密衔接在一起，以归除掉由于执法衔接中存在的管理缺陷漏洞而让执法效率无法得到保障的现象，防止发生“要管就什么都管，要就是都不管”、“形式上走完监管流程”等不良现象。

(三)提升公众参与度，做到精细化管理

在国内城市内部精细化管理中，为了进一步提升管理专业水平、系统服务质量，则应充分关注法治在管理、服务城市中所起的作用。同时，创建完善的城市管理有关法律法规系统，做到依法管理发展城市，严格执法，依法规范各项服务，并建立起市内精细化管理、服务的规章制度系统、分项标准系统，以规范管理施工过程，如图2中的施工准备过程管理便十分规范。基于法律法规，来大力推进、展现城市管理体系的标准化、规范化、精细化特色，进而让法律法规可以在建设、管理、服务城市上发挥引领、规范、保障作用，并极力提升政府公信力，保护好社会发展秩序。就城市公众咨询、加入环境事务中，也需要明确提出法律法规规定，进而增强整个社会的整体自我管理水平、能力。

图2 建设工程施工管理流程框图

(四)法制化处置建筑垃圾

伴随城市建设的持续深入发展，建设过程中也产生了越来越多的垃圾。这样除了会带来大量的浪费外，还埋下了安全、污染隐患。所以，可以考虑借鉴国外法律关于“若生产存在工业废弃物，要求自行处理好，避免擅自倾卸”方面的规定。基于颁布下来的该办法，可以彻底限制、下调建设垃圾总量，迫使建设单位积极自主摸索对自身建筑垃圾实施资源再利用的方法手段。同时，还需就大量的建设废弃物，出具《再生促进法》。针对各种施工废弃的金属、渣土、木材、块体等垃圾物质，均应送向再资源化基础设施加以处理，以循环再利用的有关建筑垃圾。

(五)深化执行绿色生态与海绵城市细则

面向国内建设工程活动，国内以《建筑法》对各种新建料、现代节能型建筑等，仅予以“支持”或“鼓励”，而欠缺必要的强制性、严控要求类型的规章制度，很多法律条文均欠缺清楚明白的参考依据。同时，在当前《节约能源法》中的一些条款项目中，尽管有规定一些有关的节能工作内容，但却并未统一明确在违法后需从法律角度负起的实际责任。所以，就违规违法操作行为，缺少清楚明白的具体处罚举措，而极易带来违规措施缺少明确惩罚依据现象，而削弱实施效果、力度。这样一来，便需要大幅提升政策法规上的支持以及经济激励的水平，并颁发出来一部关乎着生态文明方面的一整套综合性法律，以便尽快促进城市实现生态建设目标。

(六)强化违法处罚并提升违法成本

现阶段，伴随国内城市化水平的稳步提升，出于经济利益等方面的驱动，在工程建设领域普遍存在各种违法现象，如逐层转包、没有依法备案申报、野蛮施工、无证上岗、乱搭乱建等。同时，法律法规也未完善处罚规定、执法也不力，所以建设单位普遍投机取巧、各种违规。所以，宜有针对性地完善、健全有关法律法规的标准，提出高标准要求的法律处罚方法，以得出监察追溯的有效管控系统，并从严厉处罚举措出发来达到震慑监理、施工等各方目的。

四、结语

综上所述，伴随工程建设行业的如火如荼，各种施工纠纷也大量呈现，相应的管理法律风险也越来越大。在这样的环境下，施工管理法律在现代化建设中，起到了很重要的功用。但是，在当前的施工管理法律中，却存在一定的问题，急需采取行之有效的对策来加以妥善处理，以便法律可以在建设施工中起到约束作用，并以此来有效促进国内建筑事业的稳健发展。