武熳钰，朱汝月

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

一、问题的提出

财政补贴是政府或政府授权的公共机构基于某种特定目的，将政府公共财政无偿转移提供给特定企业或个人，特定主体因此可获得直接或间接经济利益的一种政府干预市场行为。财政补贴的形式多样，常见的四种政府补贴是财政拨款、财政贴息、税收返还以及政府无偿划拨非货币性资产。从本质上讲，政府补贴是一种国家干预经济、调节市场失灵的重要手段[1]。财政补贴的效果可从正负外部性两方面分析，正外部性旨在优化产业结构，提升企业实力，减少企业的生产经营成本；负外部性则会模糊价格成本，扭曲市场机制，损害其他经营者利益。同时由于各个地区的财政补贴政策有所差异，企业易涌向财政补贴更多的地区，长此以往则会加剧地区发展不平衡，不利于国内统一大市场的形成[2]。

地方财政补贴文件的内容类型大致分为四类：一是给予本地企业财政补贴，如对新型研发机构和首次购买使用单位（限本地企业）均按照销售价格5%给予最高不超过300万元奖励。二是给予龙头企业财政补贴，如鼓励各地对上市企业给予适当奖补，加大对已上市（挂牌）企业依托资本市场实施并购重组、再融资的支持力度。三是给予贫困企业的财政补贴，如对贫困县符合条件的肉牛奶牛标准化规模养殖场优先支持。四是给予达标型企业补贴，即对符合某些条件、获得荣誉的企业给予财政补贴作为奖励，如对主营业务收入首次突破100亿元、50亿元的制造业企业由所在地政府给予一次性奖励。众多的补贴文件将财政补贴的负外部性进行放大，同时各类补贴文件的公平竞争审查判断在利益权衡时多有为难之处。可以说该领域公平竞争审查在审查数量以及审查难度上都对我国当下的审查模式提出了挑战，解决这类特殊性问题对于优化我国的公平竞争审查制度具有重要意义。

二、地方政府财政补贴的法律规定简析

我国对于地方政府财政补贴的合法性判断在《反垄断法》第37条最先体现，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。但该条并未明确将财政补贴违法性情形予以列出，而是笼统地以是否含有排除、限制竞争内容为标准作为划分合法与非法的界限。正因其笼统性在实践中难于判断，实践中也并无以此为依据作为财政补贴违法的案例。

近几年较为完备的法律法规日渐为财政补贴的违法性判断提供更为明确与具体的依据，主要为2016年发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）以及国家发展改革委、财政部等五部门于2021年6月29日联合印发的《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《细则》）。其中《意见》所涉商品和要素自由流动标准以及影响生产经营成本标准简单规定，将地方政府补贴行为纳入公平竞争审查；《细则》中的第14条第1项、第15条第1项相较于之前的暂行细则更为完善。

此外也可依据《细则》得出较为清晰的审查步骤。地方政府补贴公平竞争审查实施步骤为三次判断：第一次筛选目的在于框定范围，主要解决是否应当进行公平竞争审查的问题，即是否涉及市场主体经济活动。第二次是对是否违规的判断，即是否违反相关标准的审查，就地方政府补贴行为进行判断时，除符合上位法前置条件的前提外，是否具备强针对性以及长期性是重点考虑的因素。第三次是能否实施的判断，对应《细则》的第17条例外规定。此项判断为内容上的筛查，对于违反第14条、第15条标准的文件若符合特殊目的如环保、扶贫开发等，则可继续实施。

三、地方政府财政补贴的公平竞争审查困境

目前虽有具体步骤用于操作，审查实践有一定成效，但审查文件对要素的有限陈列、审查主体的中立性专业性欠缺、审查标准在实践审查中暴露应对无能等缺陷，都影响和制约了科学高效充分审查结果的取得。

（一）审查文件规范性不足使得审查主体无法有效判断

上位法依据以及补贴特定性是地方政府财政补贴政策违规性判断的两个重要参考，但实践中该领域文件在以上两方面缺乏有效陈述，直接影响了审查主体判断的有效性。

1.补贴依据含糊表述有碍于审查主体上位法搜寻。在众多文件中大部分的财政补贴政策文件仅列名了法律，但法律的规定一般属于原则性，即使在回应是否应当补贴的问题上尚且有说服力，但在回应怎么补的问题上就略显吃力。除此之外也存在一些文件做了法律名称的列举，但是缺乏具体条款之指引，在政府补贴的合法性说理方面存在空白。

2.补贴结果遴选程序存疑以及异议程序形式化有碍于特定性判断。大量文件表明，补贴文件多数是对于受补贴对象的直接公示，特定性判断为一个相对概念，需要参考确定受补贴经营者以及参选受补贴经营者，实践中缺乏对于确定受补贴经营者的数量公示与受补贴经营者的原因分析，致使特定性无从可考。

（二）审查主体主动性、专业性欠缺导致审查主体无法全面判断

自我审查具备高效便捷、成本低、可行性强的优点，但同时也存在专业性差、双重角色公正性难以保障的弊端；外部审查具备科学性、公正性的特点，但同时面临组建成本高、运行成本高的难题。在地方政府财政补贴公平竞争审查的问题上，自我审查与外部审查均陷入困境。

1.自我审查惰性强。首先政策起草单位在制定文件时基于政绩考核、当地经济发展等利己主义心理可能有寻租行为，审查无异于自揭其短。其次地方政府进行自我审查的成本由其自身承担，而公平竞争审查产生的积极效果落脚于社会，而对应的公平竞争审查激励制度尚不成熟，这也导致其不会穷尽审查。最后各地地方政府本质上处于相互竞争市场资源的情况，要求地方政府以全国统一市场为视角审查补贴政策，若一地懈怠审查反而助益其获得其余各地的市场资源，将各地政府陷于“囚徒困境”，同时这种全国性的大局观视角也难付诸行动。

2.外部审查的羸弱。基于我国审查文件数量众多，自我审查的高效便捷优势明显，因此自我审查占据主导地位，外部审查仅作为不足时备用，前期的发展空间有限，依赖性较强。政府自身的权威性以及民众对于政府的拥护使得外部审查有所顾忌，而持宽松审查态度。

3.自我审查与外部审查均面临大数量与高质量的检验。首先需要审查的文件基数大。我国的地方财政补贴政策由四级行政主体即省级、市级、县级、乡级政府及其政府部门发布，在三方评估中财政补贴类型文件所占比例高达61.36%，文件数量可谓浩如烟海，现有的审查步骤对于审查主体的审查质量还提出了更高要求。以环保为例，验证例外规定的适用穷尽诸多环保法律、法规规章，若查找结果属于三层级上位法，则判断的结果为文件不违反标准；若超过三层级界限，则判断的结果变更成为文件违反标准但适用例外规定，该判断逻辑对审查主体的法律掌握情况提出了极高要求，而现实中正是因为掌握水平参差不齐，才导致审查的结果差异性也较大。

（三）审查标准偏形式化、模糊性导致审查主体无法科学判断

1.形式化缘于审查标准为列举性禁止性规定，此种设置在一定程度上保证了实践运用的可操作性，但便于审查的同时也便于规避，若长此以往隐形的违规补贴会日益增多，因此审查标准的实质性评估标准需要进一步完善。除了隐形风险外，形式化法在应对类似地方财政补贴其既有积极效果也有消极效果的政策性文件时略显吃力，“基于形式的法”适用于消极效果显著大于积极效果的情形，实践中情形更是多样，因此此时应当选择“基于效果的法”[3]。

2.模糊性则为概念的解释空间大。诸如对“给予特定经营者财政奖励和补贴”中“特定”的理解，怎样的数量范围是《细则》所指的特定？又如对例外规定中的社会公共利益的理解，新冠肺炎疫情期间各地政府为疫情防控或复工复产实行的大规模的财政补贴，是否有补贴泛化的嫌疑？

具体来说《实施细则》仅在第14条第1款、第15条中规定的涉嫌违反公平竞争审查标准的几种政府补贴行为仍需确立专门具体的评估方法予以判断，并需专业机关在必要时给予判断准据。

四、地方政府财政补贴公平竞争审查的优化

地方政府财政补贴公平竞争审查涉及一个核心、两个主体，一个核心为审查标准，两个主体则为审查主体与政策制定主体，地方政府财政补贴公平竞争审查优化也以此为依据展开。

（一）针对审查文件的不足：明确文件要素涵盖以强化规范性

具备判断的要素是进行有效判断的前提，文件的规范性则对于政策制定机关提供判断的素材作出了要求。结合该领域审查的特殊考虑因素，从以下两方面予以细化：

1.充分披露上位法依据。如前所述上位法依据是进行充分判断的必备要素，其既是政策制定机关进行财政补贴时的有效自证，同时也是审查主体进行高效判断的重要指示。因此政策制定机关可对于上位法依据进行充分披露，细化到完整的文件名称与条目指引。

2.充分遴选参选经营者。对于受补贴的企业在遴选条件上的论证应当充分全面，对于参选企业的市场主体也进行披露，确保数量上的遴选充分。在其论证中可细化征求利害关系人、社会公众以及法律顾问三方意见的程序以确保质量上的充分，并将细化意见作为附件置于正文之后一同公示[4]。

（二）针对审查主体的不足：积极探寻多种辅助保障程序

1.探索异地审查，强化自我审查激励。异地审查源自于法院在贪污受贿案件上的新司法尝试，笔者认为该制度可充分借鉴用于克服自我审查的不足，初步构想省级跨省由临近省进行审查，市级、县级、乡镇级可在省内同级别进行交叉审查。此外进一步落实审查主体的正向激励，目前正面激励尚无专门的财政基金予以支持，政府可由本级别财政部门划定专门基金用以对认真执行审查任务的单位部门予以奖励，同时取消改正前置的处罚设置，逐步提升惩处力度。

2.逐步过渡外部审查，根本克服自我审查偏向性。随着各地公平竞争审查的不断摸索以及经验总结，2021年深圳市建立了独立的公平竞争审查机构，试点实施独立的审查制度，得到了上级政府的肯定与支持。此外各省建立的公平竞争审查联席会议也切实履行了外部审查职能，其本质上与外部审查制度并无明显差异，据此由自我审查向外部审查的过渡条件已逐渐成熟，深圳市的审查经验具备推行普适性。

3.引入智能审查，为高效审查和科学审查提供引擎。2021年南京市、丽水市相继推出了公平竞争审查监测评估系统，通过智能搜索、科学考核、及时预警等功能，将科技力注入公平竞争审查，取得显著效果，不仅能提升审查效率，而且审查的中立性也为审查的客观性提供了保障。同时借助科技力量对于涉及行业奖补（如先进制造业）以及某一行为奖补（如环保）进行法条目录梳理可保障结果更加准确，但目前尚无相关实操，鉴于此笔者结合有限审查经验及北大法宝公开资源做了有限梳理，结果如表1所示。

表1 合法的地方政府补贴情形与法律依据

（三）针对审查标准的不足：向客观性、科学性、可操作性方向优化

1.理顺竞争政策与产业政策关系，以比例原则为核心打造评估工具

我国学术界在理论研究中出现了产业政策优先论、竞争政策优先论、竞争友好型产业政策论等观点，不同的观点结合的是不同的时代背景：2000年初我国各行业发展相对处于颓势，各行各业的竞争者较少，因此产业政策优先，以期培育竞争主体；2010年大量的竞争主体出现又急需秩序上的管理以及质量上的筛选，此时竞争政策优先，有助于管理竞争乱象；如今产业发展与竞争秩序经历了新一轮的锤炼，二者形成相互协调、共同促进经济社会发展的关系，当下财税补贴政策要充分尊重市场机制与市场规律，结合行业特点与市场经济效果合理设计产业政策，避免产业政策功能异化。

要清楚地界定竞争政策与产业政策的关系需运用比例原则，对此可参考澳大利亚及OECD的做法。澳大利亚在对某一政策措施进行评估时主要考虑是否涉及特定的公共利益、是否有合适的替代方法、若实施其收益是否大于成本这三项要素；OECD与澳大利亚一样也有补贴政策的必要性考虑，同时主张对于补贴政策的市场效果分析进行“一事一议”，运用比例原则时从目的、手段分别进行权衡，具体表现为四个方面：（1）政府补贴是否限制市场竞争主体的数量；（2）政府补贴是否限制竞争主体的竞争能力；（3）政府补贴是否影响竞争主体参与竞争的积极性；（4）政府补贴是否影响消费者的选择，限制了消费者的选择范围。

2.发布地方政府补贴公平竞争审查指导性案例，发挥联席会议回应功能

市场监督管理总局有必要结合科学的实质评估工具尽快推出指导性案例，以协调各地、各部门的参差不齐、快慢不一的公平竞争审查方式、方法，为各地进行具体的审查实操提供指引与案例支持[5]。鉴于实践中的联席会议组成人员与行政部门领导人员的身份竞合情况，可完善联席会议人员配备，强化其专业性，可加强财政部门在该领域的探索，引入高校专业评估机构，以此来完善地方政府补贴的具体问题。