吴乘子，刘杨东

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042；上海立信会计金融学院 法学院，上海 201209）

一 问题的提出

近年来，山东聊城于欢故意伤害案、江苏昆山于海明正当防卫案、福建福州赵宇正当防卫案、云南丽江唐雪正当防卫案等一系列涉及正当防卫认定的案件引起社会的广泛关注。2018 年12 月18日，最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，其重点是如何正确认定正当防卫与犯罪。即使各界对于正当防卫的认定十分关注，实践中仍时常存在将正当防卫认定为防卫过当、将正当防卫直接认定为犯罪的司法偏差。虽然正当防卫是刑法赋予公民的权利，公民在正确行使该项权利时，不负刑事责任，但这项权利并非可以任意行使，其行使权利的行为必须在满足正当防卫的成立条件时才属于正当防卫。由此可见，如何认定正当防卫的成立条件具有十分重要的现实意义。毋庸置疑，涉及正当防卫认定的案件通常会引起社会的高度关注，但通过查阅、检索司法实践中的相关案件可知，实质成立正当防卫、宣判无罪的案件较少，正当防卫制度依然在相当程度上沦为“僵尸条款”［1］。因此，在司法实践中，有亟待解决的两大疑难问题：一是正当防卫认定的实然影响因素有哪些？二是正当防卫的认定应当遵循怎样的裁判规则？两大疑难问题前后相继、密切相关，探究并尝试解决这两个问题，不仅具有重要的理论价值，更具有重要的实践价值。

二 数据来源与研究方法

（一）数据来源

本文研究的数据来源于中国裁判文书网。以2017 年1 月1 日至2019 年12 月31 日为裁判区间进行检索，之所以选取三年内的案例，原因在于其具有典型性与代表性。尤其是在2019 年，社会上发生了一些热点案例，最终“两高”将其中的案例作为指导性案例。目标的抽样样本为涉及正当防卫的刑事案件（以下简称“正当防卫案件”），其中存在成立正当防卫、防卫过当、一般犯罪的情形，故在高级检索中以“正当防卫”为理由，“刑事案件”为过滤条件进行检索，得到184 份Z 省“正当防卫案件”的裁判文书。在抽样方法上，若同时选取全国各司法机关日常上传至中国裁判文书网的裁判文书与“两高”公布的指导性案例、优秀裁判文书，或单纯研究指导性案例、优秀裁判文书［2］，这样的研究范围容易因“典型案例”的混入或样本不全面而产生系统偏差。因为指导性案例与优秀裁判文书是从所有涉及正当防卫案件筛选后所得到的“典型案例”，这些具有典型性的裁判文书不能反映司法实践中涉及正当防卫案件的整体处理情况。若只选取成立正当防卫或防卫过当案件作为研究样本［3］，这样的样本由于未考虑从根本上否定防卫前提的案件，而难以通过数据分析筛查出司法实践中影响正当防卫认定的重要情节或因素。故本文的研究在抽样方法上选择Z 省2017—2019 年的裁判文书，以抗辩理由为筛选条件，避免因案例过于片面或缺乏代表性所带来的统计风险，使所选案例对于正当防卫案件的整体司法处理情况具有说服力，以期全面、客观地呈现正当防卫认定的司法裁判规则。在184 份Z 省2017—2019 年涉及正当防卫案件的裁判文书中，9 份为二审并维持原判文书，为防止影响统计模型的科学性，故删除之。因此，本文将Z 省2017—2019 年抗辩事由为正当防卫的175 份裁判文书作为研究样本。

（二）研究方法

由于正当防卫案件情节繁杂，其中涉及较多价值判断，且各地裁判文书措辞标准迥异，裁判文书中事实与理由的呈现并无规律可循，难以直接使用统计软件自动阅读裁判文书、筛查变量，故通过对研究样本的人工阅读、记录数据并展开后续统计分析比较符合统计学逻辑。本文的研究拟基于Z 省2017—2019 年相关判决信息定义相关变量，在R 中建立二项逻辑斯谛回归模型、利用python 构建决策树模型探寻司法实践中影响正当防卫认定的因素，而后分析其中蕴含的司法裁判规则。

在设置模型的变量时，应注意两个方面。其一，输出变量的设置。输出变量初步考虑设为正当防卫成立与否的法律判断。经查阅175 份“正当防卫”裁判文书，仅有一个案件被认定为正当防卫，又鉴于判决实质无罪在我国所面临的特殊困境，法官在实际裁判中会以“情节显著轻微”等理由判决无罪、定罪免刑、缓刑等灵活的方式（未实质入刑），处理可以判决无罪但宣告实质无罪难度太大的涉正当防卫案件。在这类未实质入刑的案件中，法官事实上认可防卫前提，即认可防卫的正当性，但最终作出有罪判决、有罪结果或是出于其他考虑，如抚慰被害人及家属的心情、社会影响等。因此，若输出变量仅限定在认定为正当防卫的案件，统计学意义不大。为准确剖析司法实践的裁判规则，应将未实质入刑案件一并纳入分析。基于此，输出变量被定义为是否实质入刑，其中未实质入刑包括：成立正当防卫、以“情节显著轻微”等理由判决无罪、定罪免刑、适用缓刑。输出变量为Y，将未实质入刑设为0，实质入刑设为1。诚然，上述对于变量的灵活处理与正当防卫成立与否的法律判断并不完全一致，而这必然会在模型建立和数据分析上带来一定的统计风险，对此只能根据各输入变量（影响因素）的不同性质及特点，更谨慎地筛选数据和解读数据，来尽可能地化解该风险。其二，输入变量的设置。输入变量为对认定结果有重大影响的因素，其中包括若干“法外因素”。“法外因素”是指认定正当防卫是否成立时，对认定结果可能具有影响的、除法定要件以外的因素，这些因素并非规定于法律条文中，故本文称之为“法外因素”。本文研究原定筛选出22 个输入变量，其中“被告人存在‘挑拨行为’”与“侵害人系无责任能力人”两个输入变量，175 份裁判文书无一涉及此二因素，故删除之，余下共20 个输入变量（即影响因素）分别为X1～X20（表1）。

三 模型建构与分析：正当防卫认定的实然影响因素

（一）二项逻辑斯谛回归模型

1.模型建立与评估

由于“是否实质入刑”为二元分类变量，遂采用二项逻辑斯谛回归模型分析。以“是否实质入刑”为输出变量，剩余变量（X1～X20）为输入变量，在分析软件R 中建立模型。通过混淆矩阵（表2）得到模型的准确率为87%，该准确率较为理想。从残差图（图1）来看，残差在0 附近分布较为散乱，可认为残差不包含任何可预测的信息，对模型表现较为满意，故运用该模型分析相关输入变量（影响因素）对输出变量（是否实质入刑）的影响具有可行性。

表1 变量定义

表2 混淆矩阵

图1 残差图

表3 方程中的变量

解读模型数据，重点在于分析显著性（p 值）、回归系数（β）。p 值是指比较的两者之间其差别是由机遇所致的可能性大小，p 值越小，越有理由认为对比事物间存在差异。一般认为p＜0．05 时差异具有统计意义，即输入变量对输出变量具有显著影响。回归系数（β）表示输入变量X 增加一个单位时输出变量Y 的平均增加值，可以从回归系数的正负号来判断输入变量与输出变量相关的方向（表3）。

关于影响正当防卫定罪具有显著性的因素。X1p=0．0370（＜0．05），说明在控制其他因素的情况下，“侵害行为系危险行为”即侵害行为未造成实际损害对正当防卫的认定具有显著影响；β=1．1777，说明“侵害行为系危险行为”与判决实质入刑为正相关关系。同理可得出：“被告人先动手”“事先存在纠纷”“防卫手段强度的超出”“取得被害人谅解”对正当防卫的认定均具有显著影响。其中，“事先存在纠纷”“取得被害人谅解”与判决实质入刑为负相关关系，其余因素为正相关关系。

关于影响正当防卫定罪不具有显著性的因素。X5p=0．9898（＞0．05）（表3），说明在控制其他因素的情况下，“存在单方聚众斗殴”对正当防卫的认定不具有显著影响，“存在单方聚众斗殴”与被判决实质入刑并不显著高于或低于不存在单方聚众斗殴的情形。同理可得出：“侵害人倒地”“被告人存在加害意思”“被告人存在起因过错”“双方存在互殴行为”“存在死伤结果”“被告人能回避而未回避”对正当防卫的认定均不具有显著影响。

（二）决策树模型

因本文采用数据集的特征均为属性变量，且研究问题为一个二类分类问题，故采用python 建立决策树模型（图2）并利用其特征重要性排序来进一步探究影响司法裁判结果的因素，也能够为二项逻辑斯谛回归模型的结论提供一定的支持与补充说明。

图2 决策树的可视化输出

1．模型结果与评估

通过模型分类水平指标（表4）评估模型的表现。本文侧重分析对未实质入刑有显著影响的输入变量（影响因素），探究倾向得到正当防卫结果的因素。而本模型得到输出变量为0（未实质入刑）召回率为76%，精确率为84%，精确率反映的是“查得准”，召回率反映的是“查得全”，两个衡量模型性能的指标在80%左右，说明模型有较好的表现。另外，从召回率指标的表现来看，此模型也可在有新样本的情况下，用来预测是否实质入刑，即在结合案件中各影响因素的情况下判断判决走向。

表4 模型分类水平指标

2．结果论证与分析

通过决策树模型得出变量重要性排序（表5），“防卫手段强度的超出”“是否取得被害人谅解”“被告人能回避而未回避”“事先存在纠纷”“侵害行为系危险行为”的重要性评分明显高于其他因素，即这些因素对判决结果具有重要影响。

“防卫手段强度的超出”在裁判文书中通常体现为“防卫限度的超出”，该因素在模型中被认为对裁判结果有最重要影响与学界对实务中通常以双方使用工具的强弱为防卫限度考量标准的判断一致。“是否取得被害人谅解”的重要性仅次于“防卫手段强度的超出”，印证了法官在处理案件纠纷时倾向于最大限度地达成各方满意的实效的判断。“被告人能回避而未回避（存在退让可能）”重要性排名靠前体现司法实务附加“退让义务”的一贯做法。“事先存在纠纷”表示被告人并非“绝对的无辜者”，该因素对是否实质入刑有一定的影响，也是以往司法经验的反馈。“侵害行为系危险行为”指的是侵害是否造成实际后果，该因素对裁判结果具有一定的影响也与司法实务通常在事后机械地比较侵害人与被告人损失来判断防卫的正当性以及防卫限度是否超出的做法一致。因此，将以上因素纳入影响是否实质入刑的范畴具有合理性。

表5 输入变量重要性排序

（三）基于数据的基本发现

综合以上两个模型得出的结果，有理由认为“防卫手段强度的超出”“是否取得被害人谅解”“事先存在纠纷”“侵害行为系危险行为”为重要影响因素，即其对司法实践中判断是否实质入刑有显著影响。而对于“被告人能回避而未回避”与“被告人先动手”，将谨慎地探讨其是否使司法处理有所偏向。

1.正当防卫司法裁判的整体状况

通过统计样本得知，在175 份涉正当防卫案件裁判文书中，仅存在1 例被认定为正当防卫的案件，2 例定罪免刑案件，47 例适用缓刑案件，即成立正当防卫的只占0.6%，加上定罪免刑的案件，实际无罪率为1.7%，正当防卫条款的适用在我国依然存在相当程度的困境。但若将占比26.9%以缓刑处理的案件考虑在内，正当防卫案件中未实质入刑的案件比例实则为28.6%。此处由于采用四舍五入计数保留法，因此各分项（成立正当防卫、定罪免刑等案件的比例）之和不等于对应总计数（未实质入刑案件的比例）。与绝大多数过失、职务犯罪以外的暴力性普通刑事犯罪相比，这个比例其实并不低。从这个角度看，似乎有理由得出涉正当防卫案件存在无罪率较低，但未实质入刑的案件比例并不低的司法处理结论。该数据印证了部分法官在一些访谈中的说法：“正当防卫案件作无罪判决确实存在各种现实困难，例如来自公诉方、被害方、社会等方面的压力，法官原则上倾向作出有罪判决；在控辩双方辩论激烈、合议庭内部分歧较大、法官心证倾向于成立正当防卫的案件中，法官通常灵活使用定罪免刑、使用缓刑等未处以实刑的方式处理相关案件。”［4］

相当部分涉正当防卫案件中，正当防卫依然沦为“僵尸条款”。在判决有罪的案件中，绝大多数裁判文书的裁判理由部分仅围绕（故意伤害罪）犯罪构成要件展开论述，论述的目标是作出有罪判决，对于正当防卫的抗辩事由的反驳仅仅一笔带过，甚至避而不谈，而未作出积极的正面回应。“被告人与被害人在扭打过程中均有伤害对方的故意，故被告人的行为不属于正当防卫。”［5］“被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，对于辩护人提出的被告人对被害人造成轻伤的行为属于正当防卫的意见不予采纳”［6］“被告人与被害人因琐事引发争执并互殴，不属于正当防卫”［7］是最常见的否认存在防卫前提的判决理由。然而，正当防卫本身就具有符合犯罪构成要件的表观，若裁判目标具有偏向性，其重点在于积极肯定防卫行为犯罪构成要件符合性，即大书特书行为如何满足故意伤害罪、故意杀人罪等罪名的构成要件，却避而不谈行为过程中可能存在的违法阻却性事由，这种倾向将不当地限缩正当防卫成立的范围，进而导致正当防卫条款被搁置的司法现状。另外，在相关采访资料中，一些法官表示：“一般会在正当防卫抗辩较难反驳的情况下，采取成立犯罪构成要件的裁判文书写作方式”，［8］而这往往是有可能存在违法阻却事由的情形。由此可见，这种与正当防卫立法精神相悖的司法逻辑是使正当防卫条款遭到悬置的原因之一。

2.正当防卫司法裁判的“法内因素”

（1）防卫手段强度的超出对裁判结果的实际影响力远超其他法定情节。通过查阅裁判文书可知，以防卫手段强度的超出为理由来否认防卫前提的存在，主要是指进攻工具的不对等。例如，侵害人使用徒手攻击，而被告人使用木棍、刀具等工具，或在侵害人使用杯子、凳子等较弱工具时，被告人使用匕首、砍刀等利器来进攻。“防卫手段强度的超出”在二项逻辑斯谛回归模型中的p 值为0.0109，远小于0.05；在决策树模型中的重要性评分为0.278703，居于第一，被告人是否使用更强的防卫手段对正当防卫案件裁判结果的影响显著。因此，其对裁判结果的实际影响力远超其他法定情节。

（2）侵害行为是否造成实际损害是司法裁判的重要内容。侵害行为是否造成实际损害即“侵害行为系危险行为”，该因素在二项逻辑斯谛回归模型中的p 值为0.0370，小于0.05；在决策树模型中的重要性评分为0.058116，位居第五，结合两个模型综合判断得出“侵害行为系危险行为”对裁判结果存在重要影响。通过查阅175 份裁判文书的内容，涉及侵害行为未造成实际损害的情形，通常难以得出正当防卫的甚至是免于以实刑论处的结果。可以理解为，司法处理时并非考量事发当时双方的处境，而是倾向于站在事后角度，在审判时客观评价被告人和侵害人各自的损失，作出最后的判断。建模分析的结论也与学界对正当防卫案件的司法处理“唯结果论”的判断保持一致。

3.正当防卫司法裁判的“法外因素”

“法外因素”影响正当防卫的判断在司法实践中较为常见。通过模型分析，“是否取得被害人谅解”“事先存在纠纷”“被告人先动手”“被告人能回避而未回避”对输出变量（是否实质入刑）具有一定影响，而这些影响司法机关立场、影响判决走向的因素并未规定在法律条文中，也与传统刑法理论以及刑法教义学理论相去甚远。总言之，这些“法外因素”影响正当防卫的判断同样是形成法律规则与司法实践之间差异的原因之一。

（1）能否取得被害方谅解是司法处理首先考虑的重要因素。“是否取得被害人谅解”在二项逻辑斯谛回归模型中的p 值为3．39×10-6，为所有因素中最低；在决策树模型中的重要性评分为0．196269，居于第二。因此，这是一个对输出变量作用力极强的因素。学界目前有两种观点支持被害人态度对正当防卫案件的裁判走向具有相当程度上的影响。有学者认为，我国刑事诉讼法赋予被害人诉讼当事人的地位，似在尽力抚慰被害人、保障其权益，实则是不当地强化了控方力量，造成了检方、被害人共同对抗被告人的局面，这样不平等的控辩关系将施加给法官更大的压力。［9］在这种情势下，被告人不能通过积极赔偿获取被害方谅解，法官很难“心态不受任何影响地作出正当防卫的判断”［10］。还有学者认为，我国司法机关在处理案件时主要考虑的是解决纠纷，而忽略通过个案判决带来的确认规则的意义。因此，法官在判决案件时，往往只考虑得到各方满意的效果，以解决纠纷为重，而轻案件本身的是非曲直以及被告人防卫的正当性。［11］值得注意的是，本文研究关于“是否取得被害人谅解”的数据支持了这两种观点。由此可见，这是法官在被告人未能取得被害人谅解时，为尽力解决矛盾，通过否认成立正当防卫、实质入刑的途径来平抚被害人心情、平息纠纷。

（2）事先存在纠纷对实质入刑产生相反作用。“事先存在纠纷”在二项逻辑斯谛回归模型中的p值为0．0265，小于0．05，β 是负数，与“实质入刑”的结果呈负相关关系。在决策树模型中的重要性评分为0．105278，位居前列，说明“事先存在纠纷”对裁判结果存在重要影响。值得注意的是，以往研究通常认为司法机关对正当防卫的认定存在“道德洁癖”，即“当不法理论偏重于将行为的反伦理性视为违法性的本质要素，进而以社会道德违反性为根据扩张不法成立的范围时，人们自然也会倾向于以行为人在道德方面存在瑕疵为由限缩正当防卫成立的范围”［12］，但该理论未获得本文研究数据的支持。是否可以理解为近年来司法机关在有意回避“道德洁癖”？更注重考虑案件的整体情况，缓解因“事先纠纷”的出现便全盘否定防卫前提。结合研究数据与裁判文书的文字部分，可以得出在被害人存在较大过错时，法官倾向于扩大不法侵害的认定范围，从而提高被告人免于实质入刑甚至成立正当防卫的可能性。此外，一些存在婚姻纠纷、家庭矛盾的案件，在损害后果不严重（通常是轻伤、轻微伤）的情况下，判决缓刑的概率并不低，这或许是出于考虑社会影响而得出的裁判结论。

（3）退让可能性要件对裁判结果存在一定的影响。退让可能性要件即“被告人能回避而未回避”，该因素虽然在二项逻辑斯谛回归模型中的p 值大于0．05；但在决策树模型中的重要性评分为0．124152，位居第三，且重要性评分远大于其后的因素。为规避机器学习模型缺乏解释性、单纯使用二项逻辑斯谛回归模型存在局限性以及决策树模型评估的满意程度，故将该因素也考虑在内。本文研究关于“被告人能回避而未回避”这一影响因素的讨论关键在于探究被告人能回避而未回避的事实对是否实质入刑有无实质影响，故在统计过程中，判断该影响因素的标准并非直接借鉴裁判文书中的裁判理由，而是基于裁判文书的证据部分及相关事实，通过分析事发当时的具体情况而得出是否存在退让可能性的客观判断。这一部分数据反映了司法机关对防卫人提出额外的退让义务的做法依然普遍存在，并实际影响了案件的裁判结果。

（4）被告人是否先动手为司法裁判考虑的内容之一。“被告人先动手”在二项逻辑斯谛回归模型中的p 值为0．0208，小于0．05；决策树模型中的重要性评分为0．027733，并未远大于其他因素，但结合二项逻辑斯谛回归模型的结论，能够体现该因素对裁判结果有一定的影响力，也是司法裁判考虑的内容之一，故将该因素考虑在内。诚然，正当防卫的认定包括是否存在防卫前提、是否超出防卫限度等多方面的判断，但谁先动手无疑是影响法官最初判断以及贯穿案件分析始终的关键情节之一。不论是基于朴素的正义观或是司法经验，对暴力行为（除互殴行为）的否定往往昭示着不法侵害人为率先动手之人。防卫人对正在进行的不法侵害采取反击行为，若未明显超过必要限度造成重大损害，成立正当防卫并无问题［13］，故被告人是否先动手对于涉正当防卫案件走向的判断极为重要，但决策树模型得出该因素的重要性评分并未明显大于其他因素（表5 重要性排序得出的结论）。换言之，被告人是否先动手在现实中并非法官断案的重点。进一步比照“被告人先动手”“侵害行为系危险行为”“侵害人倒地”“侵害人受伤”“侵害人未使用工具”的重要性评分可知，更影响法官认定正当防卫的不是被告人先动手这类判断是否存在防卫前提的应然因素，而是侵害行为与防卫行为造成的是否是伤亡的后果，侵害人在防卫过程中是否受伤、倒地，侵害人与防卫人使用工具对比这些防卫过程中的实然因素，从事后角度考量这些情节，对防卫人提出过于严苛的要求。并且法官通常会采用一些解释技巧对裁判理由进行修饰，以达到裁判逻辑从形式上切合法律规定的效果，从而削弱被害人率先使用暴力对于证明防卫行为正当性的应然价值。譬如，限制解释不法侵害从而缩小其存在的范围；通过“侵害行为系危险行为”来排除防卫前提，认为只有侵害进行到相当激烈的程度时才能反击，从而推迟正当防卫时间条件的到达；以“侵害人倒地”“侵害人受伤”情形出现为由，中断正当防卫时间条件的成立，或通过排除防卫必要性来否认正当防卫成立的意思条件。

四 反思与结论：正当防卫认定的应然裁判规则

（一）防卫手段强度的超出并非当然认定为防卫过当

基本适应说强调，防卫手段的强度应该和不法侵害的强度相适应，若防卫手段的强度远大于不法侵害的强度时便可以认定为不符合正当防卫的限度条件，不成立正当防卫，即要求防卫手段的强度与不法侵害的强度必须相近或者只能略有超过。问题在于，这是否对防卫人提出了过高的要求？从正当防卫制度的立法意图来看，该制度设立的初衷是当公力救济不及时的情形下，鼓励人们进行防卫，及时制止不法侵害，故不能苛刻地要求防卫人冒着防卫失败或者使用给自身增加危险的方法来进行防卫。换言之，当降低防卫手段的强度会产生防卫人防卫失败的结果或增加防卫人的危险时，防卫手段的强度不用必须等于或略小于不法侵害的强度。在考量正当防卫成立限度条件的标准时，需要强调优先保护防卫人的立法精神，避免唯结果论的认定。判断是否超过防卫限度的关键在于考量防卫人的反击行为对于制止不法侵害是否有效，而不能仅仅依据防卫手段的强度超过不法侵害的强度的客观事实就当然认定为防卫过当。而数据分析显示，被告人是否使用更强的防卫手段对正当防卫案件裁判结果的影响显著，说明司法实践中被告人是否使用更强的防卫手段仍作为阻却正当防卫成立的理由并广泛存在，这样的司法逻辑与正当防卫立法精神相悖。

（二）事先存在纠纷不能当然否定防卫意图的存在

在以往的司法实践中，司法人员在处理涉正当防卫的案件时，若双方事前存在合法活动或非法活动引起的纠纷，司法人员通常会认定双方为互殴行为，通过“互殴无防卫”来否定防卫意识的存在，以此认为不能认定正当防卫的成立。［14］笔者认为，不能仅因为事先存在纠纷便当然否定正当防卫的成立，即把事先存在纠纷认定为正当防卫成立意思条件的否定因素，这样的认定，其合理性有待商榷。在分析双方之间事先存在的纠纷涉正当防卫的案件时，应考量事件发生的整个过程，查明包括事先纠纷在内的各项客观事实的前因后果，并根据已查清的事实，应当依法作出正当防卫是否存在的认定。不能因为不法侵害和防卫行为发生时先前的矛盾还没有化解、造成死伤结果等因素便立即否定正当防卫的成立。

其一，存在合法活动或正常生活行为中的纠纷。此时先行纠纷对于不法侵害和正当防卫的过程完全不造成任何影响，因为纠纷并不意味着代表双方都有互相伤害的故意以及容忍对方对自己造成伤害的承诺。因此，对于一方先行开展的不法侵害，另一方完全可以存在阻止对方继续进行侵害的防卫意图，当然可以实施防卫行为。简言之，当纠纷属于正常的生活行为或合法活动时，先前纠纷的存在不能否定防卫人的防卫权，也不能由此便否认防卫意图的存在。

其二，存在非法活动中的纠纷。判断正当防卫的条件是否存在，关键在于分辨先前纠纷中涉及的权益与其后受到侵害的合法权益的性质。若二者性质相同，则可认定防卫意图不存在，不构成正当防卫；若二者性质不同，事前纠纷与防卫过程产生割裂，非法活动中相应权利不受正当防卫条款的保护不能当然延续至防卫过程，即防卫人被侵害的其他权利（除先前非法活动中相应权利）仍具有法律保护性。

从上述建模分析来看，近几年司法实践对“事先存在纠纷”的态度有所转变，“事先存在纠纷”反而成为影响不判处实刑的因素之一，这样的司法处理有助于实现正当防卫条款的作用并彰显正当防卫的立法精神。

（三）不法侵害行为包括实害行为与危险行为

不法侵害行为表现形式多种多样、形态各异，判断不法侵害的标准不能机械地参照对故意犯罪停止形态中的“着手”与“既遂”的判断。因为“着手”与“既遂”解决的是侵害人可罚性的行为阶段（时间发展）问题，而正当防卫中不法侵害行为的判断解决的是防卫人利益保护的问题。所以，在认定不法侵害时不能仅承认已经实现的侵害行为，对于已经造成了现实紧迫的危险的侵害行为，以及已经既遂但侵害行为尚未实施终了的侵害行为，都应当认定为存在正在进行的不法侵害，即满足正当防卫成立起因条件。换言之，正当防卫中的不法侵害不仅包含已经造成危害结果的实害行为，而且包括尚未造成危害结果的危险行为。

正当防卫起因条件中的不法侵害行为不仅包括实害行为，也包括危险行为，因此对于危险行为同样可以实施正当防卫，即可以进行人身反击行为。在对不法侵害的防卫限度认定中，“不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人所死伤的结果进行抽象、机械的比较。”［15］根据数据分析得到的结论，侵害行为是否造成实际损害仍是司法裁判规则的内容，这种判断要求防卫人得到侵害人的暴力侵害产生一定的现实损害结果才能实施防卫，不仅对正当防卫的成立范围作了过于严格的限缩，同时也对防卫人提出了苛刻的要求，不利于及时制止犯罪的防卫需要。

（四）额外添加“回避性”要件是对正当防卫范围的限缩

“回避可能性”要件要求防卫人尽量采取躲避的方式或者采取更轻的防卫手段，这种判断通常是基于法官审判案件时了解案情后得出的事后判断，说明一忍百安、以和为贵这样的退让观念依然在相当程度上被司法机关接受，司法机关自行建构的限缩正当防卫成立范围的“回避性”要素导致法官产生否定防卫前提、认定防卫行为明显超过必要限度的倾向性判断，从而一定程度上造成单向司法裁判规则的重构。

司法机关在考量防卫行为是否明显超过必要限度时，不能根据造成的结果、在事后运用常识进行分析，更不能添加更严苛的“回避性”要件，而应当站在一般人的立场上，根据不法侵害正在进行、防卫人实施防卫行为当时的情况，进行整体分析，应考虑到防卫人遭受不法侵害时的紧张状态以及防卫人主观上的心理活动。一般人在面对突如其来的不法侵害，在惊恐的情况下实施反击行为，不可能像理性人一样能够精准地把握防卫限度。要求防卫人在孤立无援、情绪紧张的情况下实施程度刚好、能够制止不法侵害的防卫行为，显然不仅违背常理常情，更是违背基本法理。［16］因此，认定正当防卫成立的限度条件不能站在事后的角度，不能将防卫人设定为一个完全理性人，以结果为导向对防卫限度进行判断，法律不强人所难，这样的认定显然是对防卫人提出过于苛求的要求，并且有违正当防卫制度的价值设定。在正当防卫理论方面，大陆法系一般采取“不躲避原则”［17］，我国通常认为，纵然公民具有回避不法侵害的其他方法或可能求援于公力救济，其仍可实施防卫行为，［18］司法秩序原则同样强调在此种情况下正义不必屈从于非正义。而上述数据分析表明，司法处理方法不仅与刑法理论、法秩序原则存在反差，更与考量防卫人的“情境”的正当防卫立法精神不一致。在“回避性”方面，司法机关的立场与法律规定大不相同，其自行增加了防卫人的退让义务，导致正当防卫范围被限缩，而这一义务在司法实务中自身的适用时却无太多限制。［19］

（五）时间条件的认定应站在整体立场

不法侵害“正在进行”是一个过程，而不是一个时间点，在遭遇不法侵害而实施人身反击的过程中，由于情况危急，行为人出于紧张、恐慌的情绪，而作出在一般理性人看来可能是反常的行为。因此，在判断不法侵害是否处于“正在进行”时，仅仅站在一般情况、一般人的角度，对防卫人提出过于理性的要求或提出对所有情况都普遍适用的标准显然是不合理的。应当具体情况具体分析，站在防卫人行为时的角度，全面综合地考虑整个不法侵害与防卫行为实施的过程。考量正当防卫的时间条件时，应考虑不法侵害发生的整个过程，不应该添加“现实紧迫性”的额外要求。换言之，不能仅仅把暴力侵害发生的一瞬间认定为不法侵害“正在进行”。在许多现实案例中，大多数防卫行为都是由防卫人在不法侵害对其造成实际损害前实施的，在这种情形下，认为正当防卫的时间条件仅在不法侵害实施的一瞬间或不法侵害已经实施才能成立是不合理的。［20］若侵害行为正在实施，例如正处于侵害人举刀向防卫人进攻、手起刀落的一瞬间，此时才能实施反击行为，防卫时间未免过于短暂。若侵害结果已经发生，此时再实施反击行为已经达不到制止不法侵害的效果。因此，这种情况应认定防卫人的行为具有防卫性质，不能对不法侵害“正在进行”进行局部的、片面的理解。而对于时间条件的认定过于苛刻的司法处理会导致上述数据分析揭示的“被告人先动手”对裁判结果具有显著影响，即从整体来看系被害人先动手，若对时间限制过于苛刻，将整个事件发生经过割裂来看，则可能会作出被告人先动手的司法判断，这也体现了司法实践与立法精神的不一致。

（六）司法裁判规则重构是多元主体互动的结果

根据上述数据分析，“侵害行为系危险行为”“被告人先动手”“防卫手段强度的超出”“被告人能回避而未回避”均对于得出实质入刑的裁判结果有显著的正向影响，而“是否取得被害人谅解”“事先存在纠纷”为免于实质入刑的裁判结果提供作用力，“法外因素”对裁判结果的影响有可能是双向的。值得注意的是，本文研究的输出变量（是否实质入刑）包括了判决无罪、定罪免刑和判处缓刑等实质免罚的情形。由此可见，存在相当数量法官难以作出无罪宣判的涉正当防卫案件的情形，当具有“事先存在纠纷”“是否取得被害人谅解”这样有利于被告人、对判决结论具有优势解释力的“法外因素”时，法官至多参照被害人过错的相关刑事政策，以定罪免刑、判决缓刑、判处刑期较短的刑罚等未实质入刑方式从轻处理。基于此，司法处理涉正当防卫案件的裁判逻辑实则如下：（1）侵害行为必须造成实际损害；（2）被告人不得先动手；（3）被告人有退让可能性时必须退让；（4）防卫工具不能超出侵害人使用的工具强度；（5）事前存在纠纷；（6）事后积极赔偿以获取被害人或其家属的谅解并签订谅解书。倘若被告人的行为实际上符合认定正当防卫成立的各要件但未完全依循前述各项司法处理规则，司法机关倾向于以定罪免刑、判决缓刑等方式从轻处理，而非作出无罪宣判。［21］显然，这一裁判规则与现行法律规定、传统刑法理论以及刑法教义学理论相去甚远。

前述数据清楚地表明，“法外因素”对裁判结果在现实生活中发挥实际作用，而这些因素根本来源于生活。司法者对法律的阐释无法脱离生活、其他社会主体及社会形势的影响。譬如，若不是基于舆论、舆情的压力，于欢恐怕无法从无期徒刑被改判为5 年有期徒刑；于海明更难以在事发当天即被刑事拘留后又被迅速释放并得到撤案的处理结果。诸如此类的热议案件改判会对现存的司法逻辑造成一定的冲击，即会影响法官日后对类似案件的审判结果。从逻辑上讲，法律的功能在于指引、预测人的行为。［22］但从破除防卫困境的角度上看，原本属于法律指引、评价客体的普通民众，运用信息媒体表达个人对案件的意见，以一种主体的姿态变为确保司法公正的积极参与者，并且反作用于法律规定的司法贯彻。诚然，民众通过媒体、舆论影响司法审判甚至是立法的现象饱受诟病，但信息时代的司法实践不可能是真空，法官也无法达到“绝对的自由心证”，正确的做法是不该将媒体、公众的

情绪拒之门外，其与法学研究以及法治实践的交互关系只会越来越显著。［23］因此，只有以去中心化视角将舆论、舆情等社会生活因素考虑在司法重构的具体机制中，并促进立法、司法、社会生活在内的多元主体间良性互动，才可能缓解并最终破解防卫困境，促进现实生活中公平正义的实现。然而，在多元主体互动中法官必须把握限度，避免落入“沉默的陀螺”的陷阱，即司法裁判不可随波逐流，司法实务对法律的阐释绝不可过于随意，它必须兼顾法条本身的表述，并彰显立法精神。正当防卫制度是法律赋予公民在面对不法侵害行为时勇于反抗的权利，这项权利既不能被滥用，也不能被搁置不用。在认定正当防卫成立条件时，司法机关要从法律规定出发，准确把握正当防卫的起因条件、时间条件、意思条件、对象条件和限度条件的认定标准，在司法实践中统一正当防卫制度的法律适用标准。特别是在对防卫限度的理解上，要摈弃以往对防卫人过于苛刻的观念和唯结果论的做法，要将不法侵害发生的过程当作一个整体，查明防卫行为的前因后果。认定是否构成防卫过当时要设身处地从防卫人的角度思考，同时要适当作有利于防卫人的考量。总言之，正确适用正当防卫制度，必须考虑社会常理、人之常情，尊重人民大众的道德诉求，从维护公民法益的角度出发，在反映社会的普遍正义观念的前提下，最大限度地维护公民的合法权益。