季奎明 林静

【摘要】借壳上市中借壳公司对其清壳前的经营亏损进行结转不符合经济实质一致性原则， 对重视实质理性的税法提出了严峻的挑战。 《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》和一般反避税规则无法将该行为纳入规制范围， 为借壳上市中的亏损结转提供了避税空间。 基于此， 本文以亏损递延条款的法理基础为逻辑起点， 严格贯彻经济实质一致性原则， 在探讨借壳上市企业亏损结转实践与避税属性的基础上， 分析借壳上市企业亏损结转的实定法适用局限， 并提出强化借壳上市企业亏损结转反避税措施的正当性以及规范借壳上市企业亏损结转的四个路径。

【关键词】借壳上市;亏损结转;反避税;经济实质一致;连续性测试;纳税信用

【中图分类号】 D922.29     【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2022）11-0156-5

借壳上市和IPO上市是企业上市的两种模式， 但IPO上市有层层法律限制， 借壳上市可以使企业更快上市、缓解融资约束， 因而受到企业的青睐， 成为企业上市尤其是未达到IPO准入门槛的企业的主要融资途径。 借壳上市主要发生在亏损上市企业与亟需上市但未达到上市要求的企业主体之间， 在满足《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号， 简称“59号文”）中适用特殊性税务处理的条件下， 完成借壳上市的借壳公司可以承继原上市公司的亏损进行结转弥补。 但是深究壳公司的经济实质， 其与亏损递延条款的立法考量和亏损结转的法理基础相悖。 纵观我国现行税收法律与相关规范， 相关规范对借壳上市领域下企业亏损结转的规制过于粗糙， 存在较大的避税空间。 因此， 对借壳公司亏损结转行为的界定与规制迫在眉睫。

一、借壳上市企业亏损结转实践与避税属性

（一）借壳上市企业亏损结转的实践

借壳上市， 是指借壳公司（非上市公司）通过取得壳公司（上市公司）控制权之后， 再由壳公司（上市公司）收购借壳公司（非上市公司）的资产、业务， 从而实现借壳公司（非上市公司）间接上市的一种重大资产重组操作模式[1] ， 借壳上市主要包括择壳、净壳和入壳三个步骤。 由于壳公司与借壳公司的主营业务存在较大差异， 在净壳阶段， 通过各种方式剥离壳公司的主要资产与负债; 在此基础上注入借壳方的优质资产， 完成所谓的入壳。 借壳上市完成后借壳公司获得壳公司的控股权， 在法律层面上以壳公司法人主体资格存在[2] ， 自然承继壳公司重组前的累计未弥补亏损数额， 能在未来的纳税年度周期内依法进行亏损结转弥补①。

（二）借殼上市企业亏损结转的避税属性

借壳公司并购过程在同时满足59号文中特殊性税务处理规定的限制条件时可以承继壳公司的计税基础， 以壳公司原财务报表上的亏损依法进行亏损结转弥补。 从法律形式上来看， 重组后企业取得壳公司的亏损结转利益于法有依， 能够以本企业合并前的亏损进行结转弥补， 并未违反现行税法的禁止性规定。 但重组前的上市公司与重组后的上市公司在实质上完全属于两个不同的主体。 特殊性税务处理规定为， 企业亏损结转特殊性税务处理规则旨在规制重组企业与被重组企业之间存在经济实质存续关系， 借壳上市模式下适用特殊性税务处理规定有悖于“亏损禁止跨企业结转”原则， 本质上具有避税性质。

1. 可抵扣亏损的会计盈余管理空间。 《企业会计准则第18号———所得税》规定， 在对企业可抵扣亏损进行会计核算时， 将可抵扣亏损视同可抵扣暂时性差异， 在认定未来有足够的应纳税所得额来弥补亏损时确认递延所得税资产。 递延所得税资产的确认会减少企业所得税费用， 导致利润总额在扣除所得税费用后得到的净利润大幅度增加， 从而减少应纳税所得额， 降低税负。 其中， 是否确认可抵扣暂时性差异未有明确的具体标准， 留存的自行裁量空间给企业带来较大的盈余管理空间。

2. 法律身份与经济身份的分歧。 借壳上市中借壳公司承继净壳前的亏损结转权益不符合经济一致性要求。 通过净壳这一步骤将主要资产与负债业务从壳公司中剥离出来， 且在实践中为了保证借壳上市完成后企业主体的竞争优势， 通常情况下被剥离的是与经营亏损密切相关的不良资产。 经过净壳， 壳公司经营亏损的经济实质与其产生的特定主体脱节， 再通过入壳步骤， 壳公司的经济实质已然等同于借壳公司， 但法律身份与经济实质存在分歧： 法律身份上以壳公司存续; 经济实质却已然等同于借壳公司。 如果仍然允许法律形式上的壳公司以清壳前的经营亏损进行结转弥补有违税法上的实质重于形式原则， 有悖于亏损结转条款背后的税收公平考量。

3. 法律适用的主体不适配问题。 59号文和《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号， 简称“4号公告”）对企业重组中亏损结转的限制集中体现于企业重组中特殊性税务处理规定条款的适用;具体表现为被重组方的亏损只能由其本身资产产生的利润进行结转弥补， 不允许纳税人利用重组企业资产产生的利润弥补被重组方的亏损， 而借壳上市中亏损结转的相关避税问题主要出现在壳公司（法律形式上的重组企业）产生的经营亏损结转。 重组企业的法律形式和经济实质上存在不一致， 其亏损在法律形式上是由企业自身利润进行结转弥补， 但在经济实质上却是由被重组方资产经营利润弥补原上市公司净壳前产生的亏损， 如此在59号文和4号公告的适用上存在主体不适配问题。

4. 择壳对象的特殊性带来巨大亏损抵税价值。 借壳上市过程中， 目标壳资源的选择不仅关系着交易成本的大小，  还与后续再融资难度密切相关。 基于上市成本的考量， 通常主营业务增速较慢、获利不多甚至发生亏损、面临退市危险的上市公司成为借壳公司的最佳选择对象。 壳对象选择的偏好导致重组完成后的壳公司具有丰盈的可结转亏损利益， 为借壳公司后续进行亏损结转提供前提。 但是带来亏损的经营活动资产已经通过各种形式转移出壳公司， 与亏损相脱节， 该亏损抵税价值的承继缺乏经济实质上的正当来源。

企业借壳上市的目的是获得上市资格， 借壳公司所借的“壳”往往是指在证券交易所的成员权。 但事实上“壳”的价值远远不限于交易所的成员权， 还包括亏损抵税价值等附着在原上市公司的其他价值。 经营亏损在单个企业内部不存在实质价值， 只是出于税收公平与企业长期经营的考量允许企业进行亏损跨年度结转。 但是一旦实现亏损的跨企业结转， 亏损就转化为实质价值， 实际上减少了企业的纳税义务， 企业获得巨大的亏损抵税价值[2] 。

二、借壳上市企业亏损结转的实定法适用局限

（一）相关法律、规范性文件的直接规制不足

我国《公司法》与《证券法》并未明文规定借壳上市， 而是结合《交易所股票上市规则》《上市公司收购管理办法》， 通过上市公司股份转让收购的基本规定对借壳上市做出规制。 区别于《公司法》与《证券法》的中性态度， 税收法律政策严格禁止借壳上市中的投机避税行为。 当前， 我国涉及借壳上市模式中亏损结转适用的具体反避税限制规制主要体现在《企业所得税法》第47条、《企业所得税法实施条例》第120条规定的一般反避税条款及59号文和4号公告。

由于《企业所得税法》第47条和《企业所得税法实施条例》第120条规定的一般反避税条款内容过于抽象， 欠缺适用性， 因此在税收征管领域充当反避税兜底条款。 而59号文和4号公告是一般反避税条款在企业重组领域的特别规定， 实践中也成为借壳上市企业亏损结转的主要适用对象， 因此下文将集中围绕59号文和4号公告展开分析。 根据59号文的规定， 企业重组的税务处理方式以一般性税务处理规定为适用原则， 特殊性税务处理的适用为例外， 企业重组在满足特殊性限制条件的情况下允许重组企业对重组前企业的经营亏损进行结转。 实践中， 借壳上市法律形式安排的多样性和复杂性为企业亏损结转规避特殊性税务处理规定的限制提供了充足的空间。

（二）特殊性税务处理条款的局限

特殊性税务处理条款赋予企业合并与企业分立在特定条件下可以实现亏损的跨企业结转。 但是深入分析适用特殊性税务处理的限制性条件（见表1）， 可以发现当前的制度安排缺乏穿透性思想的规制， 实践中借壳上市借助了多种模式安排规避特殊性税务处理的限制性规定。

特殊性税务处理规定对法律上交易安排的避税标准过于笼统， 阻碍了其发挥在借壳上市模式下的反避税功能。 由表1可知， 特殊性税务处理规定的限制性条件包括具有合理商业目的原则、最低股权支付比例原则、适当并购比例原则、经营连续性原则和股东权益连续性原则， 存在适用对象过窄、具体规则不够细致灵活等问题。 企业重组下特殊性税务处理的设计无法辨析借殼上市模式下多种交易安排的避税性， 企业利用亏损结转避税存在较大的空间， 因而无法应对现代市场交易安排形式的快速变化， 亟需充实。

三、强化借壳上市企业亏损结转反避税措施的正当性

（一）是否偏离经济实质一致性原则

经济实质一致性原则要求在判断某一交易安排是否为避税行为时需要透析合法的法律形式， 综合考虑纳税安排的时间、流程等因素进行实质审查从而得出该交易安排的经济实质。 特殊性税务处理规定的限制最终服务于经济实质一致性原则， 即企业亏损结转是专属于产生该亏损的特定经营主体的专有性权利， 禁止跨企业结转。 但借壳上市各流程的多重嵌套模式、法律形式的复杂度和交易安排的重叠扩大了纳税人主观意图的模糊性， 为借壳公司的亏损结转避税行为提供了极大的便利， 已然偏离了税法的经济实质一致性原则。

1. 禁止跨企业结转的法定依据。 我国税法明确规定亏损结转只能发生在单个企业内部， 不允许跨企业结转。 《企业所得税法》第52条规定， “除国务院另有规定外， 企业之间不得合并缴纳企业所得税”。 企业间尚且不能合并缴纳所得税， 更不用谈及亏损跨企业结转。 59号文也明确规定， “被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补”。 《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》提到， “投资者兴办两个或两个以上的企业， 企业的年度经营亏损不能跨企业弥补”。 可见， 即使是同一个投资者所有的不同企业亏损也不允许相互结转。 从上述立法来看， 原则上税法严禁亏损的跨企业弥补。

2. 两个“连续性”要求的经济实质路径分析。 经营连续性原则和股东权益连续性原则在特殊性税务处理规定中发挥主导作用②， 合理商业目的和股权支付比例在一定程度上可以看作前者的体现。 经营连续性原则和股东权益连续性原则从资产实质经营层面和风险承担主体层面维持亏损结转权的专属权特性， 将企业经营亏损结转的权利特定于产生该亏损的企业主体和亏损企业的经营活动， 要求企业重组活动不能对特定的主体和经营活动产生实质性的变更。

经营连续性原则要求重组企业必须以产生经营亏损的经济实质后续的经营所得对以前年度亏损进行结转;股东权益连续性原则要求企业重组在满足特殊性税务处理规定的情况下， 原企业股东或权益所有人仍享有重组后企业的实际控制权， 原企业股东或权益享有者承担新公司的经营风险并享有投资回报。 由此可见， 企业重组下的亏损结转弥补必须满足资本实质的一致性， 即亏损结转这一权利是附属于引发该亏损的经营实体所专有， 该专属性除了要求法律形式的改变并未引起经济实质的变更。 从其立法目的上可以看出， 特殊性税务处理并没有突破“亏损结转禁止跨企业结转”这一原则， 相反， 是强化了该原则的体现。

3. 经济实质性原则下的否定性评价。 两个“连续性”要求也是税法上实质重于形式原则的体现， 即税收征管以纳税人的经济实质作为征税基准， 以维护税收的实质公平。 该原则要求企业重组的税务处理需穿透企业重组前后的法律形式， 坚持以企业的实质经营权和资产归属为基础开展纳税征赋。 在简单的企业重组活动中， 存续企业仍承担该存续企业前身的经营活动， 其经济实质并未发生变更， 因此可以按照特殊性税务处理的规定进行税收递延， 承继原各企业的可结转亏损。

因此， 借助穿透性思想以及参照实质重于形式原则对借壳公司承继清壳前的经营亏损进行结转行为认定： 当前法律未对借壳上市前后企业的亏损衔接问题进行完善的规制， 出现法律空白， 借壳公司利用这一法律漏洞， 享受属于壳公司的亏损结转权， 减少了相应的应纳税额， 最终减轻本企业承担的纳税义务， 导致国家税收收入的流失。 因此， 借壳上市完成后借壳公司“合法”承继清壳前的经营亏损进行结转弥补属于避税行为， 应当对该行为做出相应的规制。

（二）“一个原则、两个测试”的国际经验借鉴

通过借鉴域外的立法实践可发现， 穿透性思想贯彻企业亏损结转的制度安排， 具体体现在“一个原则、两个测试”。 “一个原则”是指经济实质原则;“两个测试”即所有权连续性测试和经营权连续性测试， 是贯彻经济实质一致性原则的制度设计， 其中以德国和新加坡的制度设计最为典型， 具有较大的借鉴意义。

德国《公司所得税法》[Sec.8（4）]在公司所得税法方面做出经济实质一致性要求的规定， 即一个公司以前财年发生的经营亏损只有在该公司的经济实质保持一致时才能结转弥补。 要求在公司的多数所有权已经发生变更的情况下， 变更后主要通过新的资产开展其经营活动。 为此， 设置了所有权连续性测试和经营权连续性测试， 企业只有通过这两组测试才能证明未发生经济实质性变化， 允许进行亏损结转。 所有权连续性测试中， 若公司的认购股份超过50%已转让， 且该50%以上的股份转让应计算过去五年中所有已经转让的股份， 则不满足所有权的连续要求; 经营权连续性测试中， 若公司在股份转让完成后主要通过新资产或新业务取代原业务开展经营活动， 则不满足经营权的连续要求。

新加坡的税法贯彻实质课税原则， 对亏损结转弥补有着严格的规定。 首先， 税法规定可抵扣的亏损是有特定来源的， 必须源自所从事的贸易、经营或行业活动; 其次， 进行亏损弥补需要通过所有权连续性测试， 即公司在资本抵扣或损失产生当年的最后一天与可以扣除以前年度结转的资本抵扣或损失的估税年度的第一天的股东状况没有发生实质变化了③。 亏损来源的限制与所有权连续性测试要求都贯彻了经济实质一致性原则， 要求亏损结转弥补这一权利必须按专属于产生该亏损的经营活动主体所有。 除此之外， 新加坡还规定了收益性所有权原则来判断公司的所有权是否发生了实质性变更， 在特殊情况下可以追溯到最终收益的股东。

德国与新加坡亏损结转反避税规制的具体规制测试服务于经济实质性原则， 都以经济实质一致性原则为基础理念， 要求只有其经营活动带来亏损的企业主体才有资格对该亏损进行结转弥补。 具备较为完善的亏损结转制度建构的国家在亏损结转弥补的限制性规定上主要采用所有权连续性测试和经营权连续性测试， 但又不流于形式， 在具体的制度设计上完全贯彻经济实质原则， 有效应对交易安排多样性对各种测试提出的挑战。

四、规范借壳上市企业亏损结转的路径

（一）两个“连续性”要求的严格适用

借壳上市属于企业重组的特殊类型， 因此可以将借壳上市中有关亏损结转的事项纳入企业重组下亏损结转的适用范围进行规制， 在此基础上适当考虑借壳上市这一交易行为的特殊性， 对借壳公司结转清壳前的亏损行为进行反避税规制。

1. 坚持经济实质一致性原则。 经济实质一致性原则作为一般反避税认定的客观标准， 是税法实质课税原则在反避税领域的具体应用， 可以有效破除税收形式主义为亏损结转避税安排提供的庇护， 理应全面贯彻在特殊性税务处理规定中。 《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第94条要求税务机关按照经济实质对企业的避税安排重新定性， 然而一般反避税规则以兜底的补充条款的定位存在， 无法在各具体反避税实践中得到广泛适用。 《税收征管法》作为税收基本程序法， 如果将经济实质原则纳入其立法实践中， 则无需在各具体反避税立法中重复出现， 即可实现经济实质原则在反避税实践中的普遍适用。

2. 取消特殊性税务处理规定规制对象的限制。 经济实质一致性原则要求享有企业亏损结转权的主体必须是实质上通过企业经营活动产生该亏损的经济主体。 从该层面上而言， 借壳上市完成后承继清壳前公司经营亏损的壳公司在经济实质上并非是产生该亏损的主体， 不能够享有亏损结转权。 而我国59号文第五条和第六条对企业重组下亏损结转的适用限制对象为被重组方， 在立法用语上过于狭隘。 而在借壳上市该特殊语境下壳公司属于重组方， 以至于无法适用该条文进行规制。 德国《公司所得税法》中直接将规制对象称为“一个公司”;美国《国内收入法典》则称为“新公司”与“旧公司”， 参考上述国家的立法， 均未对规制对象做出技术性的限制， 从而为法律的适用留足空间。 我国相关条文规定在表述上也应当取消对象上的限制， 将亏损结转的限制对象放宽至参与企业重组合并的各公司。 如此， 才能保证亏损结转规制条款在适用上的灵活性， 与日趋多样化与复杂化的交易行为相适应。

3. 完善所有权连续性测试与经营权连续性测试。 所有权连续性测试主要是为了保证申请弥补亏损的人就是实际承担该项亏损的人; 经营权连续性测试主要是为了防止通过收购累计亏损的公司来开展与原亏损公司完全不同的业务， 以便用收购来的亏损冲减新业务产生的利润， 从而达到少缴所得税的目的。 59号文中经营连续性原则（指12个月内不改变经营实质）和股东权益连续性原则（12个月内不出让受让股权）存在“实质性经营活动”定性过于模糊和12个月的经营测试期间过短问题， 无法作为经济实质一致性的判断基准服务于实践。

在涉及借壳上市中的亏损结转时， “实质性经营活动”的量化和界定应紧紧围绕产生该亏损的经济主体的主要经营活动， 将“实质性经营活动”的范围缩小为“与原上市公司的主要经营活动密切相关的营利性活动”是较为妥当的。 在经营连续性测试的期限上， 考虑到企业是一个长期经营的实体， 对企业经营活动的考察期限应当结合我国的市场经济环境相应延长测试期， 才能充分地发挥其测试目的。

（二）建立企业纳税信用制度

目前， 许多发达国家已经建立包括纳税信用在内的社会信用体系等辅助制度， 且纳税信用的运行和管理取得了显著的成果。 纳税信用制度对促进企业诚信纳税、推进社会税法遵从度和提高社会税收信用提供了强有力的制度保障。

对于我國而言， 一是充分发挥政府、市场和税务中介组织在纳税信用体系建设中的联动作用， 建立全国统一的纳税信用评级制度， 以企业是否诚信纳税作为主要考量指标， 建立企业的纳税信用档案， 将其纳入上市公司信息披露的范围。 二是扩大纳税信用信息的使用范围和影响力度， 将纳税信息推广到企业生产、流通、招投标等方面， 充分发挥纳税信用信息的威慑作用。 三是建立相关诚信纳税的激励机制， 对具有良好纳税信息档案的企业可以在银行贷款额度、贷款利率和还款期限上给予一定优惠， 从而激励企业依法诚信纳税。

【 注 释 】

1 我国《企业所得税法》第18条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。”

② 经营连续性原则要求企业在重组后的12个月内不得改变经营实质;股东权益连续性原则要求取得股份支付的原主要股东在重组后的12个月内不转让股权。

③ 新加坡财务制度：新加坡公司可以选择财务年度的结束时间，因此财务年度的结束时间并不统一。为了统一税务的计算和申报，产生了估税年度这一概念，即上一年度1月1日～12月31日期间结束的财务年度。

【 主 要 参 考 文 献 】

[1] 温正存.上市公司并购重组的势与术[M].北京：中国金融出版社，2017.

[2] 成威.“借壳上市”型重整中企业亏损抵税价值的分配[D].上海：华东政法大学，2016.