王 迪

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

标准必要专利（Standard-Essential Parents,简称SEP）是专利与标准相融合的产物，作为行业标准或国家强制性标准，对相关企业具有强制性要求，也因此产生公共性属性，与社会公共利益有着千丝万缕的联系。

在专利被纳入标准之后，标准必要专利权人基于拥有的垄断地位，获得了巨大的市场控制力。尽管学术界对于是否能够直接推定为占据市场支配地位这一问题存在着巨大的分歧，在司法实践中分别适用“推定说”与“认定说”的诸多案例也都各持己见。但基于标准必要专利所具有的排他性和不可替代性，标准必要专利权人在所在相关市场形成垄断性力量，并容易成为标准必要专利的权利人获取垄断利润、排挤竞争对手的重要手段，这一现象也确实普遍存在。尽管标准化组织已经设定FRAND（Fair,Reasonable,and Non-discriminatory）原则，即“公平、合理、无歧视”原则作为标准必要专利许可应当遵循的基本原则，由于原则本身的内涵不够明确具体、内容可操作性不强等原因，标准必要专利纠纷频出不穷。近年来，随着“技术专利化，专利标准化”知识产权战略在全球的推广和实践，标准必要专利许可所引发的垄断纠纷也逐年增多，给各国反垄断执法带来诸多挑战。

“可仲裁性”概念的核心问题在于能否通过仲裁的方式解决纠纷，各国法律对这一问题的界定往往与社会公共利益结合起来。从外观上看，由于垄断纠纷涉及社会公共利益保护，知识产权因来源于国家公权力的授权而对公共政策的实现产生一定影响，仲裁制度则是以保护合法私益为目标的争议解决机制。因此，垄断纠纷和知识产权的可仲裁性问题一直存在巨大争议。随着社会经济的不断发展，可仲裁性的范围也日益扩大，作为知识产权重要表现形式之一的标准必要专利许可所引发垄断纠纷的可仲裁性问题，既是知识产权领域需要厘清的问题，又是反垄断法视阈下的重要命题，对这一问题的讨论具有理论上和现实上的重要意义。

一、标准必要专利许可合同引发垄断纠纷的复杂性表现

1.作为私权的标准必要专利具有社会公共属性

专利权作为知识产权的一种，在属性上属于私权利，也当然地拥有私有财产所具有的排他权和绝对控制权。而专利与标准的结合使得私有权利向公共领域扩张，专利与标准耦合形成的产物——标准必要专利也因此具有社会公共属性。

专利权的私权属性与技术标准的公共属性之间存在冲突。专利权是专利权人对其发明创造依法所享有的专有权，是具有财产属性的私权利。在知识产权私权化受到合法保护的背景下，专利权虽为私权，但与生俱来具有“垄断”性质，对专利权人以外的其他人产生排他效应。而技术标准具有公共属性，追求开放性、普适性和公益性。标准与专利的结合，使私权属性的专利纳入具有公共属性的技术标准中，呈现出公共领域私权扩张的效果。鉴于专利的私有财产属性与标准的公共属性之间天然存在不可调和的矛盾冲突，致使标准必要专利很容易陷入滥用境地，产生排除、限制竞争的效果。

标准必要专利与社会公共利益有着紧密联系。当标准必要专利进入市场并得到广泛应用后，已经具有公共物品属性，则必然涉及社会公共利益。一方面，标准必要专利与很多人的切身利益具有密切的关系，技术标准化提高了社会资源利用率。另一方面，标准必要专利与社会公共利益联系紧密还体现在标准必要专利使用不当容易对社会公共利益造成损害。专利纳入标准之后便排除竞争、成为垄断性技术，在标准必要专利实施的各个阶段都可能在利益的驱使下违反FRAND 原则，滥用技术垄断性，对社会公共利益造成损害。

2.标准必要专利权人支配地位的认定并不必然

垄断问题的核心在于企业对市场的控制力，市场支配地位认定决定着企业是否负担特殊义务，因而市场支配地位认定是反垄断纠纷中的重要环节。专利标准化关于标准必要专利权人是否能够直接被视为占据市场支配地位的问题，无论是理论界还是实务界都存在着较大争议。标准必要专利权人是否构成支配地位并不必然，在垄断纠纷中仍应当遵循认定市场支配地位的一般步骤对专利权人进行认定。

相关市场的独立性难以确定，对标准必要专利权人市场支配地位的认定造成阻碍。首先，关于标准必要专利内涵与外延的界定并不统一，内涵的不确定性也会导致专利技术的标准不确定，也无从谈及独立的相关市场。其次，可替代技术具有存在可能性。技术因素和商业因素是必要专利认定时考虑的两个主要标准，标准必要专利会形成专利劫持和技术锁定效应，倘若该标准必要专利在技术上和商业上都不具有可替代技术，则可以认定此标准必要专利能够构成独立的相关商品市场。然而这一命题存在例外情形，进行考量时，在仅规定技术不可替代的情况下，可能会存在商业上的可替代技术。在这种情况下，该标准必要专利就无法构成独立的相关市场，也不能认定在相关市场占据支配地位。最后，技术和标准的不断发展具有必然性。标准必要专利是为了方便技术的管理和规范市场秩序认为制定的技术标准，不仅在标准制定之时不确定是否穷尽彼时技术检索，而且在标准制定完成之后也会不可避免地出现更加先进的可替代技术。

标准必要专利权人与被许可人之间相互制约的市场关系，也致使标准必要权利人无法当然地被认定为市场支配地位。由于标准必要专利许可的自身独特属性，许可人会在一定程度上形成与专利权人的相互制约关系。一方面，交叉许可是企业获得外部技术的一种常用策略，该企业既是自身持有的标准必要专利权利人，也是交叉许可的合作企业持有标准必要专利的被许可人。另一方面，许可交易是专利权人收回专利技术研发与专利标准制定所耗投资的唯一手段。专利权人只有与被许可人达成许可交易，标准必要专利才能实现价值转换。被许可方对专利权人会形成利润威胁，从而实现力量抗衡。

3.标准必要专利的许可费问题错综复杂

标准必要专利权人实施的所有违反FRAND原则的行为，其根本目的都是为了设定更高的许可费、从而获得更高额的垄断利润。高额的许可费不是来源于专利价值，而是由于该标准必要专利技术在相关市场中占据较高的市场份额。因此，FRAND费率之诉成为标准必要专利许可实践中的重要组成部分，标准必要专利的许可费问题是标准必要专利引发纠纷的根本问题。

FRAND原则内涵上的不明确是引发标准必要专利许可纠纷的一个重要原因。FRAND原则赋予专利权人一定的许可义务、并给予使用者一定的信赖期待，作为标准必要专利许可双方应当遵循的基本原则，FRAND原则的内涵和权利义务边界就显得格外重要。FRAND原则意为“公平、合理、无歧视”，然而其中的具体内容在不同组织中却并不完全一致、许可义务也有所差别。内涵的不确定性致使FRAND原则的法律约束力大大下降，留给标准必要专利权人在实施不公平许可时更多自圆其说的机会。

许可费的确定是标准必要专利纠纷的核心问题，也是解决纠纷的根本所在。在许可费发生纠纷后，由谁确定许可费、怎样确定许可费都是长期被广泛讨论但并未得到很好解决的问题。在许可费由谁确定的问题上，尽管我国已经通过立法的方式确立了许可费纠纷的可诉性，但在很多国家仍是一个悬而未决的问题；也有观点认为，在双方都同意仲裁的前提下，通过仲裁裁决确立许可费是一种更为科学的方式，然而标准必要专利所引发垄断纠纷的可仲裁性问题依旧存在质疑。在许可费确定的问题上，无论是通过诉讼还是仲裁的方式进行裁判，许可费的复杂性对裁判者的专业性提出了较高要求。

二、标准必要专利许可引发垄断纠纷的可仲裁性论证

1.可仲裁范围呈现出扩大趋势

纵观世界各国，通过立法大多将可仲裁性的范围限制在商事争议事项；不仅如此，在商事争议事项中，涉及证券交易、反托拉斯、知识产权及破产争议等事项也长期被排除在可仲裁范围之外。我国关于争议事项可仲裁性的立法，《仲裁法》以概括式和列举式相结合的方式对可仲裁范围予以界定。我国《仲裁法》关于可仲裁性的规定，体现了我国的可仲裁标准主要表现为仲裁主体的平等性、仲裁事项的可处分性及争议内容的财产性。之所以将可仲裁性范围限制在如此狭窄的范围内，是因为可仲裁性问题与一国的公共政策密切相关。然而，随着各国经济的不断发展和经济全球化水平的增强，可仲裁范围也无可避免地呈现出扩大趋势。对于垄断纠纷是否具有可仲裁性的问题，也通过不断演变，发展为从完全否定到逐渐被承认的过程。

司法实践在推动垄断纠纷的可仲裁性问题上扮演了极为重要的角色。在美国，“美国安全案”（American Safety）确立的“国家安全原则”否定了垄断纠纷的可仲裁性，该案确定的“国家安全原则”被广泛引用；“Mitsubishi 案”推翻了“国家安全原则”，将垄断纠纷区分为国内纠纷和国际纠纷，并承认了国际垄断纠纷的可仲裁性；而后又在“Kotam案”中，对国内垄断纠纷的可仲裁性进一步确认，意味着美国司法实践对垄断纠纷可仲裁性问题的完全的、真正的开放。相比之下，尽管欧盟从未像美国一样对垄断纠纷的可仲裁性问题做出明确表态，但从Eco Swiss案的判决中可以窥探出欧盟法院对垄断纠纷的可仲裁性持默许态度。而在以往我国的司法实践中，对垄断纠纷可仲裁性的认定也存在不同结论：2016年8 月的“垄断纠纷仲裁第一案”对垄断纠纷的可仲裁性大多持否定态度；2019 年8月由最高人民法院审理的汇力公司诉壳牌公司垄断协议案裁定垄断纠纷不可仲裁；而在2020年6月最高人民法院审理的昌林公司诉壳牌公司滥用市场支配地位案中，肯定了仲裁条款的有效性。我国司法实践中对于垄断纠纷可仲裁性问题态度上的变化，也从一定程度上体现了可仲裁范围的边界呈现出逐渐扩大的趋势。

可仲裁标准也在随之发生变化。以往可仲裁性的范围因公共政策的原因被限制在狭窄的范围内，但反垄断法的公法性质及反垄断法所保护的法益——社会公共利益与垄断纠纷的可仲裁性之间是否确实相悖，尚且需要系统的梳理与论证。除了垄断协议中的纵向垄断协议行为及行政性垄断行为之外，其余的横向垄断协议行为、滥用市场支配地位行为，以及经营者集中行为都是发生在平等经营者主体之间的利益纠纷，应当具有可仲裁性。倘若片面地理解作为私人实施手段的仲裁机制与《反垄断法》所保护的社会公共利益之间存在矛盾冲突，从而认定垄断纠纷都不具有可仲裁性的话，并不妥当。

2.标准必要专利许可纠纷可仲裁具有法律可能

适用仲裁手段解决纠纷带来的一个重要结果，就是纠纷解决的过程跳过了国家司法权力的参与和干预,是否会因此对社会公共利益带来不利影响则成为标准必要专利许可纠纷能否适用仲裁的重要判断标准。对于以意思自治为基本原则的私人利益纠纷来说，适用仲裁手段无可厚非；然而，倘若该纠纷涉及社会公共利益，则国家司法权力的干预则具有必要性。对于知识产权纠纷来说，对知识产权是否具有可仲裁性这一问题的结论不应当太过于绝对，而要进行具体分析。对知识产权引发的纠纷是否具有可仲裁性问题的判定主要体现在对标的物的限制。关于知识产权的有效性及知识产权的所有权等具有排他性和对世效力的问题，是否能够通过私人仲裁解决纠纷更为复杂，需要进一步分析论证；而对于知识产权许可合同而言，其纠纷所产生的效力仅限于合同当事人双方，无论是是否许可、以何种方式许可，还是许可费为多少，对第三人的利益并不会产生直接的影响。

作为私人争端解决手段的一种，仲裁机制平衡了私人纠纷数量庞大与司法资源有限之间的矛盾。从标准必要专利许可纠纷适用仲裁手段的效果来看，应当考量仲裁员裁决权力的行使是否会超出仲裁裁决机制本身的必要限度。标准必要专利许可合同引发的纠纷，最直接背离的是私法权行使的合理范围。不仅如此，该行为不但与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触、与反垄断法维护市场公平竞争秩序的目标相背离，也与民法的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。尽管标准必要专利具有社会公共属性，但社会公共属性更多体现在标准必要专利的形成阶段，技术标准化的形成过程也可视为标准化组织与标准必要专利权人之间订立的合同，合同内容为遵循FRAND 原则的承诺。通过技术标准化的形成，提高生产质量、生产效率，为消费者带来社会福利。

承前所述，从标准必要专利许可纠纷的主体要件来看，纠纷涉及的主体仅限于标准必要专利权人与标准必要专利实施者。就某一特定的标准必要专利许可纠纷而言，当标准必要专利进入广泛应用阶段后，标准必要专利权人与标准必要专利实施者双方以平等、自愿原则为基础订立的许可合同，许可条件、许可费率的确定也都是建立在双方达成合意的基础之上。因此，标准必要专利许可合同引发的纠纷是商业纠纷。仲裁机制的最大特点是裁决结果对仲裁双方具有约束力，而对任何其他人不产生约束力。而标准必要专利许可合同纠纷所直接涉及的利益主体只限于许可双方，契合了仲裁机制的约束力范围，在这一问题上具有可仲裁的法律可能。

3.仲裁作为解决标准必要专利许可纠纷存在自身优势

在我国的司法实践中，以反垄断执法机构的行政执法和法院裁判的民事诉讼作为反垄断法实施的主要实现方式。对于标准必要专利许可引发的垄断纠纷，主要有诉讼和仲裁两种解决方式。诉讼与仲裁的主要区别在于：诉讼可以由一方强迫另一方，而仲裁则是建立在双方同意进入程序的基础之上。倘若双方已经就标准必要专利许可引发对垄断纠纷适用仲裁程序达成共识的话，那么作为私人执行手段的仲裁机制本身存在许多优势。

首先，仲裁机制具有保密性。保密性是仲裁机制的一个显著优势，仲裁实行不公开审理，且仲裁员基于保密义务的约束，也会对审理内容进行保密。对双方而言，任何一方都不希望许可协议条款被公开，仲裁机制的适用确实能够达到纠纷审理内容不公开的效果。

其次，仲裁员更能实现专业性和中立性。仲裁机制具有如下优势：仲裁员掌握关于案件纠纷相关的丰富专业知识，从而有利于做出更加理性的判断，与法官相比，具有更强的专业性；仲裁程序更加公平和独立，仲裁员不受公权力机关的身份限制，也不需要考量案件以外的其他利益，能够更加客观、理性地针对案件本身认识纠纷。

最后，仲裁机制更具效率性。一方面，受程序法的限制，诉讼将耗费较多的时间成本。无论是原告还是被告，不仅都需要投入更多的人力和物力来应对诉讼；另一方面，在双方当事人同意仲裁的前提下，仲裁机制简单的程序规则和证据规则，能够简易和灵活地处理纠纷。由于FRAND 原则定义松散，在标准必要专利许可费的确定上引发了许多问题，为了修复FRAND 原则的缺陷和提高效率，Mark Lemley 和Carl Shapiro 两位教授还提出了超越诉讼和传统仲裁的解决方案，建议在标准必要专利许可费的确定问题上适用“棒球式仲裁”。顾名思义，所谓“棒球式仲裁”是指参考美国棒球联赛中球员工资的确定方式，要求仲裁员在谈判中从对立双方提出的两个报价中专门挑选一个，标准必要专利许可费的确定页参考这样的方式。

三、仲裁裁决司法审查的合理限度

通过对垄断纠纷与可仲裁性、知识产权与可仲裁性之间关系的再厘清，社会公共利益与可仲裁性之间并非是必然完全对立的关系。在标准必要专利许可合同中，如果存在着有效的仲裁条款，则可以得出标准必要专利许可合同引发的垄断纠纷具有可仲裁性的结论。在承认标准必要专利许可合同引发的垄断纠纷具有可仲裁性的基础上，出于社会公共利益的考量，国家公权力对仲裁结果的司法审查不可或缺。

1.对仲裁裁决结果实行实质审查标准

纵观世界各国，大多数国家的法院都拥有对仲裁裁决结果司法审查的权力。司法审查作为事后监督手段，更好地保护国家利益、社会公共利益和当事人利益。根据司法审查的介入程度来看，可以分为实质性审查和形式性审查，而不同的审查模式的选择都是建立在各种利益衡量的基础之上。对于司法审查的模式，学术界存在很大的争论。有观点主张对商事仲裁要进行全面审查，也有观点主张应当将司法审查的权限不断限缩至“程序审”，亦有观点认为司法审查要遵循适度审查的原则。标准必要专利许可合同引发的垄断纠纷涉及社会公共利益，出于对标准必要专利的社会公共属性、标准必要专利许可纠纷的特点，以及垄断纠纷可能会对社会公共利益产生影响的回应，对于该类仲裁裁决结果的司法审查应当实行实质性标准。

标准必要专利具有社会公共属性，决定了在法院对仲裁结果进行司法审查时实行实质性标准的必要性。标准必要专利的社会公共属性主要体现在技术标准化的形成阶段，通过强制性标准使标准必要专利消灭相关市场内的竞争，从而成为合法垄断力量。而在标准必要专利形成并得到广泛应用后，标准必要专利许可双方产生的矛盾纠纷不会直接对其他人产生影响，属于经济纠纷，具有可仲裁性。对于标准必要专利许可引发垄断纠纷的问题，在争端解决方式的选择上给予了标准必要专利许可双方较大的自主选择权，在进行事后审查时，则应该采取较为严格的审查标准。因此，要通过进行实质性审查标准来保证仲裁结果的公正性。

标准必要专利许可引发的垄断纠纷很可能是涉外纠纷，就需要法院在进行司法审查时确认在国际商事仲裁中所涉及的法律问题是否违反我国的公共政策。仲裁庭作为纠纷当事人约定的争议解决组织，通常只关注当事人之间的冲突，而很少顾及一国的国家利益或公共政策。因此，在法院对标准必要专利许可合同引发的垄断纠纷实行司法审查时，不仅要对裁决事实进行审查，也要对适用法律进行审查。审查内容主要包括仲裁裁决结果是否违反我国的基本法律制度和根本社会利益。

2.司法审查应当坚持谦抑性原则

谦抑性概念起源于刑法上的刑罚权，是指刑法在定罪量刑时应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。近年来，谦抑性理念逐渐展拓至行政法和经济法等其他领域。谦抑性应当作为公权力行使的基本规则，贯穿于公权力行使的整个过程。同理，法院对仲裁裁决行使司法审查权时也应当坚持谦抑性原则。

司法审查将一定程度的自由裁量权交给法官，凸显了坚持谦抑性原则的重要性。司法审查是指法院有权对其他管理机构的行动或决定作出裁决，而这一权力也适用于对仲裁裁决的审查。坚持谦抑性原则，意味着司法审查应当在实质上保证仲裁裁决的“一裁终局”，而不能将法院的司法审查演变为另一种形式的“上诉审”。一方面，审查法院应当明确司法审查的范围和条件。对于标准必要专利许可纠纷的仲裁裁决，司法审查的着力点应当聚焦于仲裁的裁决结果是否遵循FRAND 原则。另一方面，司法审查还应当保证审查标准的统一性。在“飞跃上诉”背景下，部分知识产权纠纷和反垄断民事纠纷提起上诉案件可以由最高人民法院知识产权庭进行审理，那么标准必要专利许可所引发的垄断纠纷也应当由具有较为丰富专业知识的最高人民法院知识产权庭来进行司法审查较为合适。然而，如何平衡司法审查标准的统一性和司法资源的有限性问题，尚且需要进一步探索。

四、结语

随着经济不断发展和经济全球化程度不断深入，可仲裁范围不断扩大是必然趋势。通过对垄断纠纷与可仲裁性、知识产权与可仲裁性之间关系的再梳理，可以得出无论是垄断纠纷还是知识产权纠纷，与可仲裁性都不是必然对立的关系。对于标准必要专利许可合同引发的垄断纠纷，通过仲裁方式解决纠纷不仅仅是一种可行选择，这是因为仲裁机制本身存在着专业性强和效率较高的优势，其也实为一种更好的选择。通过司法审查的方式实现国家公权力与私人执行之间的合理平衡，在维护国家主权和社会公共利益的前提下，需要在司法审查的介入限度上作以更加具体的探索。