黄竹智

（盐城市交通运输局，江苏 盐城 224001）

一、问题的提出

2021 年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的修订将技术审核制度建设推到前台。此次对技术审核制度的修订在第四十一条要求行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核。但关于“技术审核”，谁有资格从事、如何从事、从事的标准是什么，没有明确。电子技术监控设备有随着社会需求变迁高频更新换代的特征，①王发鸿、达庆利：《电子行业再制造逆向物流模式选择决策分析》，《中国管理科学》2006年第6期。对技术审核制度提出了区别于传统法律制度追求稳定性的差异性要求。当前法律概念的模糊虽然给制度定义留下弹性法律解释空间，根据情势变化进行更新有利于立法的稳定性与灵活性的平衡；但需要正视的是，在科技不断发展以及行政决策程序机制缺乏明确规范与严格监督的情况下，行政权力的扩张会模糊行政权力与行政相对人权利的界线。对电子技术监控设备行政利用的技术审核，是影响私权益的行政内部监督行为，作为一种内部纠错机制，在行政处罚法实践先行的法制背景下，行政相对人本身缺少介入与参与行政内部程序的路径与机制，制度的模糊增加了对该项制度的期待与制度短板的内在冲突。故有必要对该制度在自动化行政的法治远景中的使用做好理论与实践的智识探索，以明晰技术审核结合其审核对象要采用什么样的路径，以及如何确保技术审核制度本身的公平正义。

二、规制算法权力的技术审核

（一）技术审核概述

“技术审核”作为一个普通用语并非生僻词，但作为一个法律用语，在我国的规范体系中却略显陌生。通过法律法规数据库进行全文检索，当前我国法律法规体系中仅有四部地方性法规使用该词，对这四部地方性法规进行通读，其中的“技术审核”并非行政处罚法意义上对“电子技术监控设备”相关的“技术审核”。通过北大法宝高级检索，检索策略为2021年行政处罚法生效后，全文中精确包含“技术审核”的规章级别以上现行有效规范文件，检索到《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》（以下简称《意见》）与《交通运输行政执法程序规定（2021修正）》（以下简称《程序规定》）两部，其中《意见》中“技术审核”是对网站平台信息内容审核的一种方式，并非行政执法意义上的具备行政权力行使的“技术审核”；《程序规定》是交通运输部针对新修订的行政处罚法增加法制与技术审核规定的同步更新。作为生僻法律概念的“技术审核”，在对规范意义进行有限解读的现实背景下，近期全国人大官网关于行政执法中“技术审核”的一些公开材料可以作为我们理解“技术审核”的参考。全国人大常委会法工委行政法室处长张晓莹提到“技术审核”时说，有关立法机关应及时清理相关规定，对于超出权限作出的非现场执法规定尽快进行清理；有关行政机关应及时补充法制审核、技术审核、公布设置地点等手续，完善电子技术监控设备设置的合法性。既要充分运用现代科技手段，也要兼顾不同群体需求。①全国人民代表大会官网：《新修订的行政处罚法自7月15日起施行 全面体现严格规范公正文明执法要求》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202107/16e78412c76446bf9ed1db558ce5c5ae.shtml，访问日期：2022年2月6日。她还表示，新修订的《行政处罚法》对电子技术监控设备的多方面作出规定。比如，明确利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。行政机关应当及时告知当事人违法事实，为当事人查询、陈述和申辩提供便利”。②全国人民代表大会官网：《处罚权下放基层、规范“电子眼”执法、整治“重复执法”……新行政处罚法如何破解执法难点？》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202107/1f1fac5b482944e8b0c1f004e65e17a7.shtml，访问日期：2022年2月6日。从以上信息中较为官方的正式表达中可以看出，当前规范层面定义中，“技术审核”与“法制审核”在概念与行为上仍旧交织含糊，从有限的释意中劈除法制审核意蕴，则“技术审核”的内容可归纳为：一是针对“电子技术监控设备”的规范建设，即确保电子技术监控设备符合标准依法设置；二是针对电子技术监控设备获取数据的规范使用，即确保真实、清晰、完整、准确。故此，行政主体依法实施审核“电子技术监控设备”是否依照法定标准建设，“电子技术监控设备”获取数据是否真实、清晰、完整、准确的行政行为为行政处罚法规范意义上的“技术审核”行为。

（二）技术审核的本质与对象

厘清技术审核的对象能够更清晰地看到当前技术审核制度的本质，以及其与治理对象所需相适应的能力差距。只有针对有效的对象对症施策，才能使审核的主体条件、程序、手段在相应技术条件下的手段行为与目的行为在必要限度内吻合。①盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999，第49页。行政处罚法规定技术审核针对行政机关利用电子技术监控设备收集、固定“违法”事实的，厘清“电子技术监控设备”如何收集、固定“违法”事实，是明晰“技术审核”内容的前提，而这与它本身的质性有密切关联。“电子技术监控设备”是技术赋能行政提升能力的技术治理应用基础，②谢明睿、余凌云：《技术赋能交警非现场执法对行政程序的挑战及完善》，《法学杂志》2021年第3期。是内含大数据、人工智能、5G 等不断涌现的新技术力量的法治载体。根据《行政处罚法》第四十一条，从上下文使用的法定程序、设置条件以及技术标准等法规范事实中阐释其法律概念，③雷磊：《法律概念是重要的吗》，《法学研究》2017年第4期。对其语句含义进行分解，其中“电子”“技术”“监控”“设备”四个原子表达，表达了它的质性，“技术”与“设备”皆非“电子”意义上的技术，“电子”表达的是利用现代电子技术意义上的监管时空的非受限性，“技术”表达的是采用信息技术手段的电子程序性，④王贵：《算法行政的兴起、挑战及法治化调适》，《电子政务》2021年第7期。“监控”表达的是与行政相对人接触的非直接性，⑤茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，《政治与法律》2020年第6期。“设备”表达的是其物理客观性。而它的外延，即行政处罚法意义上的“电子技术监控设备”的规范用途是从“运行及环境”中“收集、固定违法事实的”，此区别于国标《高速公路监控设施通信规程》中对监控设施的定义。⑥《高速公路监控设施通信规程》GB/T34428.1—2017 第1 部分：通用规程“监控设施”（ surveillance and control devices）：安装于高速公路沿线或监控中心、分中心、监控站的室内外设备，用于采集高速公路运行及环境等数据或发布信息，以及用于向监控值班人员、管理人员显示监控数据及信息的设备。该设备的行政功能：收集、固定违法事实。“违法”显现了其行政目的：实施行政处罚。法制与技术审核：限定了收集“违法”事实所依之法定程序。“电子技术监控设备”利用其与行政相对人接触的非直接性与监管时空的非受限性，实现便利收集行政工作所需的数据，其电子程序性则为强、弱人工智能的自动化行政提供了基础。技术审核所针对的对象不仅是此类设备的设置行为，更是透过此类设备实施的行政行为。所需规制的行政行为中的法律程序合法性由法制审核进行规制，但技术审核应采用的程序与方法在当前的规范表达中则并不清晰，仅在《行政处罚法》第四十一条规定审核标准是确保“记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确”。“电子技术监控设备”通过模数数模转换算法与技术感知真实世界，⑦“算法”概念，在计算机科学中它的形式表现为特定的、用来处理具有某些特征数据集的函数，但内容上却是凝聚算法设计者智慧的人类思维。在法学领域，作为知识产权的“算法”可以指称前述特定函数；而作为法律要规制的对象，是指运用计算机软件开发程序编译后经过封装的模型和数据，形成可运行的程序，程序中的算法可能是单一的，可能是复合的，这些算法程序经过部署实际作用于社会生产、生活，并因此而形成法律关系。本文中的算法一般在这个意义上进行论述。并通过电子程序性的信息技术手段将数据转换成虚拟世界。但无论是模数数模转换算法与技术还是电子程序性的信息技术手段，其背后的人类智识本质是算法技术。

2017年，《探索与争鸣》编辑部联合华东政法大学政治学研究院召开了“人工智能与未来社会：趋势、风险与挑战”研讨会，段伟文在研讨会上作题为《控制的危机与人工智能的未来情境》的报告。在探讨“一种凸显主体与技术结合的赛博文化”，分析赛博空间中形成的新的控制危机时，他提出了“算法权力”的概念，并认为数据标注、算法设计以及对相关性等数据洞察的解读并非负载着各种价值，拥有数据并设定算法的智能化平台形成了让数据说话的算法权力，网络空间的治理成为辩证的必然。由此开启了对“算法权力”的学术热潮，并推动了后续的法治实践。后续学者针对“算法权力”推动的“自动化行政”，进一步对行政执法中渗透的技术治理进行有效研究。①如胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，《行政法学研究》2019 年第2 期，第56—66 页；马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019 年第1 期，第80—92 页；.马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，《政治与法律》2020年第4期，第139—148页；张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，《东方法学》2020 年第6 期，第4—17 页；查云飞：《健康码：个人疫情风险的自动化评级与利用》，《浙江学刊》2020年第3期，第28—35页。对“电子技术监控设备”进行“技术审核”，表象层要审核“电子技术监控设备”的各项电子性能指标，实质是要对驱动“电子技术监控设备”运行的后台算法是否符合相关标准进行审核。②2019年2月，科技部宣布成立国家新一代人工智能治理专业委员会；2019年6月，国家新一代人工智能治理专业委员会发布《新一代人工智能治理原则——发展负责任的人工智能》；2020年7月，五部门印发《国家新一代人工智能标准体系建设指南》；2021年9月，国家新一代人工智能治理专业委员会发布了《新一代人工智能伦理规范》。作为智能信息化社会的灵魂与治理对象，驱动“电子技术监控设备”实现功能运行的算法，决定着“电子技术监控设备”提供数据的真实、清晰、完整、准确。立法选择“电子技术监控设备”作为回应技术进步的规范表达与载体，“技术审核”对驱动“电子技术监控设备”运行之算法进行审核，以此为基础进一步规范技术渗透行政结构的转型，调节因结构转型带来的利益冲突。

算法驱动的信息化设备，伴随着互联网以及移动通信技术的发展不断进步升级，还未能完全适应工业化社会的人类，又被迫进入了信息时代开启对构建智能社会法律秩序的探索。③张文显：《构建智能社会的法律秩序》，《东方法学》2020年第5期。被电脑嵌入的生活背后是被算法裹挟的权益变化与利益配置失衡，“算法私权力”④周辉：《算法权力及其规制》，《法制与社会发展》2019年第6期。以便捷之名牢牢控制了普罗大众的智能互联生活，“算法公权力”不仅配置不够强大、不均衡，而且也因行政主体的质疑而内部存在着权力失衡。《行政处罚法》通过技术审核对“电子技术监控设备”进行规制的尝试，实际是对“算法权力”规制的一次行政法治实践，是对规制“算法权力”的期待。以期通过“技术审核”制度实现智能互联时代“科学、人本、公正、包容、共治”的智能社会法律秩序。它的审核对象是：已经撬动算法权益跷跷板的隐藏在“电子技术监控设备”背后的算法权力，以及由它所引起的算法风险与危机，其中包括算法公权力内部的权力配置（在某种程序形式上它又可能是法制审核的对象）。

三、规制算法权力之技术审核的隐忧

算法本身并不是权力的缔造者，资本与政治根据自身的差异地位与需求形塑了算法权力。⑤张爱军：《算法权力及其政治建构》，《阅江学刊》2021年第1期。它在赋能个体提升私主体应对社会能力的同时，作为一种有限、确定、高效并适合用计算机程序来解决问题的方法，增强了政府公权力和平台企业私权力的支配力、控制力和影响力。封闭的算法权力系统自身缺乏控制和反思机制，造成的“算法黑箱”难以将负外部性内部化；法律规制若独立于算法权力外部，将无法有效地参与算法权力的运行过程。⑥赵一丁、陈亮：《算法权力异化及法律规制》，《云南社会科学》2021年第5期。面对“算法权力”，行政与市场主体之间存在着不对称的信息鸿沟，而且因算法解决社会问题的复杂性，算法自身的“可解释性”“可理解性”的艰深难懂会造成所谓不透明的“算法黑箱”，单纯的人工技术审核不可能完全找出其中的缺陷，而有可能陷入运用算法规制算法的路径中去。当前对技术审核的规范建设处于规范空白的真空状况，技术审核的理路仍然类似于运用算法面对复杂问题的人类理性，运用算法的技术审核与算法本身一样存在缺陷。

（一）规范维度技术审核制度性缺失

技术审核存在复刻算法权力的规范不足所致的失序风险，它们都由新技术驱动，属于新技术范畴，法律始终趋向承认新事物存在规制不足的风险，这是法的确定性和社会生活变动不居的差异，是应然与实然之间的必然鸿沟。在设置“技术审核”之前，法律体系中已经先试点建设了“法制审核”①2017年国务院办公厅印发《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》的通知，其中落实了审核主体、确定了审核范围、明确了审核内容、细化了审核程序。制度。2021 年修订《行政处罚法》，“法制审核”制度从试点进入法律，但《行政处罚法》的第五十八条规定的法制审核范围中的三个明确款项中用了两个“重大”、一个“复杂”与“多个”，目的在于将法制审核事项范围限定在前述试点工作中已经限定过的“重大执法决定”上；然而，行政处罚法第四十一条又规定了对“电子技术监控设备”规范建设使用的法制与技术审核，那么第四十一条与第五十八条作为“法制审核”共同的制度审核范围，立法为什么没有将技术审核工作经过试点就直接通过“法律”规范呢？可能的答案：一是问题极为迫切，亟需立法进行调整；二是法律技术已经成熟，无须试点观察施行效果；三是立法期待超前并通过立法技术保持一定的弹性，以使立法保持相对稳定。信息智能化行政领域立法为了保持法律的稳定性，必须保持相对的超前预见性。然而在超前性与明确性之间，技术审核制度配套规范并不完善，行政现况并非上述的“技术审核”技术已经成熟，至少“技术审核”并非如“法制审核”在试点工作中就已经明确了审核主体、审核范围、审核内容、审核程序。技术审核面对“电子技术监控设备”所处的现代智能社会，本身作为应对快速变迁的技术更新及与之所带动的社会结构变化的法律制度；倘若解决技术难题的技术审核缺乏作为技术的算法做支撑，智慧行政就丢失了大脑，会被大量无用的信息堆积。

当前类似于“电子技术监控设备”的信息化智能设备在中国社会生活中的普及程度越发广泛，作为个体的我们已经进入了一个立体式的信息化智能时代，尤其是在2020 年的新冠肺炎疫情推动下，包括行政机关在内的各方主体都在继续强化智能设备的配备与建设。法治实践现状是智能互联网领域的既有法律规范对其难以进行有效涵盖和调整，既有规则逻辑的解释力日显困难，既有司法解纷机制也遭遇了明显障碍。②马长山：《智能互联网时代的法律变革》，《法学研究》2018年第4期。“算法”作为既是监管对象又是监管手段的复合体，倘若缺乏对嵌入政府治理结构的算法形成的算法权力的治理权力的正当性论证，势必引发被算法权力约束的公民权利为预防算法权力异化进行规范规制的正当诉求。倘若从规范视角而非从实然视角进行审视，势必要从法理层面对算法权力的规范校准进行论证。缺少规范视角审视的算法权力，在法体系中的定位（公法、私法）以及权利义务的形成、对权力的规范制约、对权利的救济，都会面临法学方法论层面“算法权力”的法理与实践挑战；如此算法在权力的支配下，算法行政容易将个体贬抑为客体或纯粹的手段作为任意替代的数值，容易忽视人的价值而侵犯人性尊严。制度性建构不足是技术审核模糊不清的规范动因，叠加过程性行政行为缺乏回应行政相对人质疑渠道，因之而起的对行政相对人权益的侵犯、对主体价值的忽视使技术审核制度同样陷入对算法权力规制不足的困境。

（二）技术维度算法所致之理性不足

技术审核存在复刻算法权力的技术理性缺陷风险。技术专家始终满怀踌躇，尤其人工智能时代更加激发对人类理性无限性的憧憬。①郭少飞：《“电子人”法律主体论》，《东方法学》2018年第3期。然而，智能互联时代让我们最终忧虑的却是人类可能陷入被技术统治的泥淖中。②斯蒂芬·威廉·霍金、周翔：《让人工智能造福人类及其赖以生存的家园》，《科技中国》2017年第6期。算法嵌入政府治理，已经引发算法偏见损害社会公平、自主决策失控减损了政府公信、代码至上产生代码专制、数据滥用侵害隐私安全等问题。③任蓉：《算法嵌入政府治理的风险及其防控》，《电子政务》2021年第7期。技术主义规制进路和策略，推动规则代码化成为不可阻挡的规制发展趋势。算法既是人工智能面对人类理性产生的巨大挑战，④崔靖梓：《算法歧视挑战下平等权保护的危机与应对》，《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3期。又如同一般来说为人类理性的法律，⑤E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987，第55页。同样具有人类理性思维的有限性特征，并非无懈可击而始终带有缺陷。在越来越追求精细分工的今天，某个行业的专家天才对领域外的知识可能表现得极为平庸，而技术作为综合性产物超出了个体人类理性的极限，呈现的是算法发展的无限性与人类理性的有限性的紧张对立。霍金曾指出，人工智能的短期影响由控制它的人决定，而长期影响则取决于人工智能是否完全为人所控制。随着其自主性的提升以及一定程度上决策权转让给机器，设计者也已经难以对其所设计的机器的自主执行过程完全理解。⑥段伟文：《人工智能时代的价值审度与伦理调适》，《中国人民大学学报》2017年第6期。

技术抑或科技，作为具有科学真实性的——受控实验普遍可重复的具有迭代向前特征的真实性体系是区别于经验真实的，是人类社会的存在结构。⑦金观涛：《反思“人工智能革命”》，《文化纵横》2017年第4期。这种存在结构中自然存在着确定性的秩序与永恒迭代向前的前进性之间的张力。没有确定性的秩序——宏观有序性，人类的生存状态是分裂的、崩溃的。没有永恒迭代向前的发展性——微观无序性，人类的生存状态是静止与不可欲的。法律与科学或技术之间的关系，是这种张力的维持，是要确保宏观的有序，以及微观无序对宏观有序的冲击。技术推动我们走向何方？没有人能给出明确答案。嵌入政府治理的算法，既是一组静态的文本，又是一股外在的动态力量（通过编译程序combine 形成可自执行的程序）。从纯文本的视角来看，它类似于静态的法律文本；但从外在力量的视角来看，它又是能自我执行的动态的法律。曾经“并不存在一边输入事实与法律另一边就会自动产生公正判决的理想状态”⑧蔡宝刚：《论法治的道德底蕴的增强路径》，《求是学刊》2017年第6期。的论断被打破。算法就是这种一边输入事实与法律，另一边就会自动产生公正判决的理想状态。算法是兼顾了静态的法文本与动态的执法者的权力角色。这种混合体兼容进现代互联网与高性能计算机技术，布置下“天罗地网”。如果将这一切寄望于通过科学伦理来解决，则问题不仅是人工智能的设计者、控制者和使用者应该遵守特定的伦理规范，而且还需要将特定伦理规范编程到机器人自身的系统中去，那么人类已经具备了足够的理性去理解人类的伦理性了吗？

然而人类不能因进入“快节奏社会”而迁就技术快进的步伐，进而遗弃正义，这是显见的法理。自动化推动人类进入“快节奏社会”结构中，正当程序原则挑战的不是信息传递的快慢，而是要在程序结构中为行政相对人的权益保障留有彰显正义的体制性环节，这个环节应因技术结构性加速而缺失，这个环节的缺失彰显的只能是其中正义的消弭。自动化行政需要克服的不是“告知程序”“申辩程序”会导致的行政效率的降低，而是对“告知程序”“申辩程序”等正当程序制度的保障。作为法律规范的“技术审核”制度，必须具备审核技术的技术要求，算法中的技术不是厘清法权关系通过法理阐释就能够制约的。在亿数级的指令面前，技术审核要么缴械投降，要么必须强化自身的技术力量，个体在亿数级的指令面前的理性显得如此苍白与无力。挑战人类理性的是人类自身的理性有限性，理性缺失为算法留下的漏洞又仅能从人类自身有限的理性中寻找答案，这既是人类的宿命又是人类进化要永恒面对的困境。

（三）权力维度反向支配结构性失衡

技术审核存在的类似算法权力引起权力结构性失衡问题，存在“反向传导”①杨东、李子硕：《监管技术巨头：技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视》，《学术月刊》2021年第8期。至支配它的实体行政体系的风险。只要人类群聚而居，衣食住行之外的首要主体便是支配权，权力的争逐是人类永恒的话题，现代民族国家是人类从权力的野蛮争逐时代逐步进化的结果，利维坦被解释为人类权益的国家守护者；互联网作为在市场经济的环境中成长起来的虚拟空间，是人类实存世界于电子信息化空间中的自然映射。在没有形成一种可以完全“自主式”布置的系统前，电子系统的运行与部署至少从启动上来说需要通过外在力量。离开这种外在力量，算法权力无法形成。现在虽然已经可以制造一种“算法”，一经启动就可以无穷尽地耗费外在资源运行下去，但这种外在的力量如今还始终未能脱离人类的掌控。原初的人工智能通过对有效关联规则的模式解释，从大量数据中提取出隐含其中的价值信息，直观地体现要素间的关联程度，为人的决策提供参考。②陈丽、孔志洪、陈根才：《基于数据挖掘建立动态人事管理决策系统》，《计算机工程与应用》2001年第20期。算法权力逐步对数据标注、算法设计等进行解读，负载着各种价值拥有数据并设定算法的智能化平台主导形成所谓让数据说话的算法权力。市场经济体制下，市场主体曾经要求利维坦作为其守夜人，如今智能信息时代语境下自由竞争的互联网空间却形成了“算法利维坦”及“算法私权力”，一切不能被还原为数字的东西都值得怀疑是不真实的；③方晶刚：《启蒙精神批判之考察》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。数字成为算法的准则，能够被数据化、程序化并被记录、运算、比对和分析的社会行为能够得到“算法权力”的眷顾，偏离算法规则的社会行为则被“算法权力”所排斥甚至规训。“算法私权力”缺乏公权力介入电子信息化空间的利维坦式合法性论证，一方面，“算法私权力”作为市场主体普遍具有的垄断扩张性，不断加剧公权力与互联网技术之间本身就存在着的信息与技术的不对称；另一方面，“算法私权力”作为一种隐秘的权力形式，必须依附于公权力才能不断攫取其利益，这种依附却加剧了公权力的异化。普罗大众在“算法私权力”与迷失的公权力的挤压下，越发成为温顺的绵羊，表象之下是权力与权利之间的极度失衡。

在技术审核复刻的算法权力失衡风险支配下，缺乏规制的算法始终趋向对权力的垄断与加强，④郑智航、徐昭曦：《大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例》，《比较法研究》2019年第4期。对权益的轻视与吞灭。权力是人类社会永恒的话题，我们无法分析是我们在支配权力还是权力在支配我们，人类处于支配又处于被支配的境地。我国对“权力”范畴少有专题论述似与西方传统法律体系的私法传统有关，而“权力”范畴在法学上受到重视又与近代权力分立理论的启蒙及现代公法的发展有关。⑤郭道晖：《认真对待权力——读〈规范权力——权力的法理研究〉》，《政治与法律》2008年第8期。算法行政权力是当代权力发展的新形式，是互联网时代国家权力在现实空间向虚拟世界的拓展，缺乏算法行政权力的虚拟空间将会面临严重失序，但基于算法权力的特性，它又是对人类固有的自由、平等、公平、正义的一种新的制约，这种制约令当代人感觉似乎生活在一种“永恒的监视”之中。何种形态的体系结构能够更科学地建构“算法权力”，按张凌寒的区分，算法分为针对特定社会行为作出特定动作的“反应型算法”与预测市场主体行为并作出特定动作的“预测型算法”①张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，《东方法学》2020年第6期。，作出这样区分之目的就在于对行政资源进行调配引导和部署行政活动，算法与行政资源、行政活动的勾连是其“权力本质”的表现。离开行政资源的调配与行政活动部署，在“算法私权力”的支配下，一般行政相对人容易被动地在算法空间中失去“行动自由”，然而特别的“黑客”却仍然能够从算法空间的间隙中获取巨大的利益。②克里斯托弗·斯坦纳：《算法帝国》，李筱莹译，人民邮电出版社，2014，第37页。针对算法对公众具有的神秘性、不透明性、歧视危险性，以及运算结果难解释性、算法软件和平台的易受攻击性，致使算法的数据搜集、集成、识别、分类、传输、运用、预测和决策充满变数甚至冲击道德伦理底线的问题。张文显教授主张加强对算法的法律规制，特别是要加强对算法规则的合法性审查，从而生成合理的法权关系，让算法合乎法理，用法理引导算法，以法律规范算法。

应当如何以及在何种程度上赋予算法授权，算法授权的正当性基础如何恰当阐释，算法权力支配下公民权利义务的甄别与救济，是系统性的工程，但不是人类史上的全新领域，改革开放后我国经济社会发展迅速，权力与权益之间的博弈是推动改革的主动力。正是在这种语境下，算法可能或已经打破了权力主体与权益主体之间各自需求的平衡，算法时代的行政资源配置与活动部署势在必行。对算法权力的担忧是：借由技术壁垒形成隔离性使得算法权力与普通公众隔离，算法权力与现有法律制度隔离；并通过算法做出的即时生效的具体行政行为而损害正当程序制度；在缺乏相应的规制与救济路径的现状下，产生异化权力最终侵害公民合法权益。技术审核一旦触及对算法的应用，通过算法监管“电子技术监控设备”以及其背后的“算法权力”，必然会同样被算法权力支配并承载同样的技术与伦理难题，仍然要正视当前算法权力因各种结构性不对称引发的权力结构性失衡，存在的向运用算法的技术审核权力体系传导的风险。

四、技术审核制度的推行进路

未来“技术审核”的路径是明确的，有三种：人工对技术，即专业技术人员进行纯人工技术审核；人工辅助技术对技术，即半人工半算法的算法辅助型审核；技术对技术，即专业的审核算法对“算法权力”进行算法对算法的审核。形式层面，技术审核通过审核内容的法定化，能够更清晰表达参与国家行政机器运行的技术设备的运行机理；内容层面，需要通过对技术审核的制度化设计，重塑被技术推动的行政效率追求打破的行政权扩张与控制之间的平衡，使内部制度外部化，吸纳行政相对人参与，确保蕴含其中的“算法权力”在法治轨道上有效运行，并通过规范“技术审核”制度提高行政体系应对“算法权力”及约束“算法行政权力”的能力。

（一）规范授权，打通权力流通渠道

技术审核权力作为新技术应用引起的权力配置结构的变革，其动力在于新技术的引用，其风险在于技术审核权力从法律授权起始的模糊，因权力结构变化引起的利益冲突。针对三种不同的路径，技术审核机制中的单纯人工对技术路径，当前存在的问题为审核主体、审核范围、审核内容、审核程序模糊，应对技术审核的主体、范围、内容、程序通过进一步的法律解释，尽快弥补上述漏洞，并根据形势变化进行更新，此既有利于立法的稳定性，又能保持相对灵活性，保持一种动态平衡；亦可为对“技术审核”做进一步探索留出足够的空间。而一旦技术审核突破人工审核，兼容技术对技术的规制，则超出了法解释技术能够解决问题的范围；反思以大数据、智能算法为构成，以数据和算法为技术文化的数据世界，并非具有“社会必然性”，“数据的量化采集有其前提和假定，算法本身也并非纯粹客观的数据处理手段，而存在诸多不透明的因素”①段伟文：《数据智能的算法权力及其边界校勘》，《探索与争鸣》2018年第10期。。明言或者暗示的算法权力论题似乎是现实权力在虚拟空间中的简单映射，而非一种需要特别呼唤“算法正义”进行校正的新型正义观。从法律到算法的过渡陷入如何对技术授权、算法与法律之间如何转换的论题。

在“电子技术监控设备”入法前，《优化营商环境条例》已经先行提出加快建设全国一体化在线政务服务平台；而实践中，此前虽然相关的建设标准缺乏或者不一，但大量信息平台已被法律规范纳入治理体系中。从法律规范授权行政主体进行相关自我形塑的规范性授权，到行政主体依托规范性授权采购符合相关的应用软体，这个过程中权力的流通途径是从法律规范流向应用软体，应用软体承接了法律规范的应然权力。随着授权平台所承接的治理要求的不断升级（从简单的收集信息到对信息的整理统计，到依托统计数据辅助决策，再到依托大数据分析作出自动化行政决定），授权平台所承接的算法行政权力不断扩张，对外的权益侵蚀也逐步加深，其侵害社会主体权益的可能性也越来越大，法治实践对它的规制要求也不断提高。《行政处罚法》修订增加对“电子技术监控设备”进行法制与技术审核后，各部门法将持续跟进，法治与技术方向会渐渐明晰，自发权力驱向规范构建转向。当前，虽然应用软体可以整体依托《国家新一代人工智能标准体系建设指南》的信息化标准进行规划、开发、测试、上线运行，但仍然忽略了从法律规范的应然价值到应用软体中实然事实之间的衔接过程。如何将法律规范的规范意图贯彻到统一平台的设计规范中，除开应当符合《国家新一代人工智能标准体系建设指南》相关标准外，应于立法时规范授权建设相应的平台承担职能，还应当由立法机关在授权层面对实现规范授权职能之平台予以立法审核，明确审核主体义务，规范建构立法审核程序性规范，依法保证授权之平台符合相关授权规则，打通整体的授权通道。

（二）厘清技术审核法律责任体系

“新技术的发明与使用本质上是要反映人的意志，要为人类的社会生活与政治理想服务”②郭小平、秦艺轩：《解构智能传播的数据神话：算法偏见的成因与风险治理路径》，《现代传播（中国传媒大学学报）》2019年第9期。。作为蕴含着技术力量的技术审核，蕴含其中的服务政治理想的公权力意志，在人类有限理性的支配下的技术，算法设计者基于单向逐利的自主行为，制造了人类控制之下的与可能脱离人类控制的算法权力。嵌入算法技术的技术审核则同样可能是在人类控制之下，亦可能是脱离人类控制，单向逐利趋势为其带来潜在侵害私权益的可能。权力要在法治的轨道上运行，必须规定相应的违犯责任，违法行为和不合理行政行为应当承担相应的法律责任，建立和健全责任追究和落实机制，建立和实现权力与责任、职权与职责高度一致性责任体系。③肖金明：《论服务政府与责任政府——兼论行政许可法制的意义》，《中国行政管理》2005年第8期。当前的规范体系中，技术审核的对象还仅限于行政机关建设“电子技术监控设备”与依托“电子技术监控设备”获取数据的行政行为，二者在行政处罚法体系下，其中建设行为为非具体实施至个案的行政行为，其可诉性可以参照抽象行政行为，行政主体的不当建设行为应当承担相应的内部行政责任；而获取数据之行为若未能对行政相对人造成外部性侵害，则为行政过程性行为，而一旦具体到某一行政案例中则其应为可诉之行政行为，由行政主体承担相应责任。

具体到相应的审核路径中，人工审核的技术审核机制责任建构较为容易，谁审核谁负责，谁失责谁担责。半人工与全自动的审核体系的责任建构机制则相对复杂，也是当前自动行政所面临的难题。全自动审核体系面临的是人工智能法律主体地位的论证，当前对人工智能法律主体地位的主要观点有：肯定说，即人工智能具有法律主体地位；有限肯定说，即人工智能承担有限法律责任；否定说，即人工智能不具有法律主体地位。①黎慈：《人工智能嵌入行政执法的法理分析：现状、风险与应对》，《湖北社会科学》2020年第7期。半自动则要面临人工审核责任比例的分配问题，结合前述人工智能主体地位的三种观点，肯定说可以在人工与人工智能之间按照决策程度均衡分配，有限肯定说则需人工承担主要责任，而否定说则完全由人工承担责任。在最终担责方面，当前我国的国家赔偿法仅规定了赔偿义务机关，该法第十六条规定，行政机关对行政相对人承担赔偿责任后，“应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”。由此可以明晰，技术审核责任建构不影响行政相对人因受损向行政机关求责，仅影响内部责任的分配。在前述权力流通渠道中，加强了立法机关在授权层面予以立法审核环节后，全自动审核人工智能的过错责任应当要追责到立法审核环节，而半自动审核则应根据自动化程度在行政人与立法审核环节进行责任分配。技术审核法律责任应当作为内部行政责任监督体系予以构建，内部责任分配可以借鉴一种“价值流分析机制”，通过厘清输入和输出的价值流向，使责任追究和权利保护能有源可溯、有迹可循。当前这一环节的相关研究与立法实践还处于真空状态，进行适当的立法实践将有利于静态文本与动态关系的立体实现，有利于对非符合价值观的腐败关系的主动规避，有利于法律实效的主动表达。

（三）完善分类分级技术审核程序

任蓉在算法嵌入政府治理而导致的“风险社会”的探讨中，认为“场景化、全过程”是算法嵌入政府治理的风险防控路径，包括算法嵌入政府治理前的审查评估：制定算法分级分类制度、算法公开制度，进行安全性评估；要求可理解的算法解释与行政侵权责任认定。在算法“撺掇”权力形成算法权力后，加强算法的透明性、可理解性、可解释性的规制要求，②刘东亮：《技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏》，《比较法研究》2020年第5期。可以作为技术审核“电子技术监控设备”背后的潜在技术路径。但算法作为计算机技术，作为技术秘密的范畴，要求完全的透明性、可理解性、可解释性则是对当今知识产权体系的一种挑战，通过现有知识产权的“公开换保护”机制未必能实现算法透明性和可解释性规则对各方利益的平衡和保护。③侯东德、田少帅：《人工智能应用中的政治风险及其法律应对》，《学海》2021年第2期。而通过场景对“算法权力”进行规范，一旦现实生活形成新的场景，立法的脚步未必能跟上变动不居的社会生活。分级分类的计算机系统安全保护能力的五个等级④第一级为用户自主保护级，第二级为系统审计保护级，第三级为安全标记保护级，第四级为结构化保护级，第五级为访问验证保护级。也许可以为技术审核提供一种新的思路。结合前述责任体系构建中的三种技术审核路径（人工对技术、人工辅助技术对技术、技术对技术），将计算机系统安全保护能力的五个等级与三种技术审核的路径相匹配，形成以下审核思路：级别较高的安全保护采取纯人工审核，级别较低的采取纯技术审核，中间级别采取人工与技术相结合，并根据级别高低配置人工与技术审核的比例。

当前技术审核的规范目的：一是审核电子技术监控设备是否符合标准，二是审核电子技术监控设备获取的数据是否真实、清晰、完整、准确，三是技术参与行政树立公信力。围绕着规范目的，针对技术审核的三种路径分别制定相应的审核程序。全人工审核对审核人员的要求较高，结合行政正当程序以确保技术审核的公正实施，与当前的行政程序不存在冲突。技术结合人工与全技术审核，审核程序的路径：一是法定程序，这相当考验立法智慧；二是仍然以《国家新一代人工智能标准体系建设指南》与《新一代人工智能伦理规范》等作为原则性指导，具体程序授权市场化选择，这条路径将技术审核智慧交给市场开发，可以激发活力却有漏洞风险。明确审核程序的路径选择，结合审核对象的系统安全保护等级，分类分级完善审核程序，先突破当前笼统的模糊概况，在明确的法治实践基础上再进行总结并进一步完善是比较适宜的技术路径。此外，区别于法制审核主要关注“主体、管辖权限、执法程序、事实认定、行政裁量权运用和法律适用”等明确事项，技术审核的对象泛算法化，需要为技术审核构建行政相对人参与的响应机制，提升审核程序与内容的透明性，落实技术审核制度的实效运行。

结语

从无纸化到办公自动化，从一门式服务到智慧政府，信息化、网络化、智能化既为数字政府提供算法社会治理的红利，也对法治政府提出了防治算法权力滥用的新数字正义要求。当前行政处罚法的“法制与技术审核”设计过于简单，不可能达至完成建设一个数字型法治政府的宏大目标；计算法学关注点集中在司法领域的公平与正义上。当前的技术审核制度内涵有待于立法对该制度的预期作进一步的拓展，也需要数字型法治政府对未来算法治理进行更多的思考与实践。