宋春雨

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

前言

沉默在民法中原则上不具有任何法律意义，但亦存在例外。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台之前，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第六十六条第一款第三句将本人对无权代理知情且不作否认表示视为同意，而在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十八条第二款中视为拒绝追认，按照新法优先于旧法、特别法优先于一般法的原则，前者是否已被后者所替代这一疑问由来已久。而《民法典》第一百七十一条第二款将《民法通则》第六十六条第一款第三句删除，保留了《合同法》第四十八条第二款，是否再一次证实了《民法通则》第六十六条第一款第三句的情形已经消失？通过观察司法实践，自《民法典》删除该句规定后，此种情形仍普遍存在①诸如最高人民法院〔2019〕最高法民终424 号；最高人民法院〔2017〕最高法民申3816 号；福建省高级人民法院〔2016〕闽民再380 号；扬州市中级人民法院〔2017〕苏10 民终3326 号；南京市中级人民法院〔2017〕苏01 号民终9407号。，如何适用法律成为难题。民法学界对此规定的讨论由来已久，有默示授权说、默示追认说、容忍代理说以及表见代理说等观点，实务界对此情形的裁判亦不尽规范。追根溯源，本人沉默在无权代理中会引起何种法律效果是关键问题。

而目前关于此问题的相关讨论未充分考虑到对商事活动的调整。在奉行民商合一模式的前提下应当注意民法与商法的差异，适当地分设法律规范，妥善地处理民法原则与民法规则之间复杂多变的关系。①崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期。按照目前民商合一的体例，《民法典》第一百七十一条第二款应不加区分地适用于民事与商事领域，但在理论和实务中商事思维不足的影响下，针对无权代理行为的研究很容易忽视交易主体在性质上的区别，导致不合理性在错综复杂、案情多变的审判实务中凸显出来。最高人民法院也曾有法官表示，2017年民法总则实施后，在“代理”一章中删去了“沉默即同意”的规定，但不能因此拒绝适用容忍代理制度而间接否认容忍代理在平衡被代理人意思自由和相对人信赖利益、维护交易稳定中的法律价值。②江显和、罗菲：《容忍代理在股权转让代签行为中的认定》，《人民司法》2020年第2期。

在后《民法典》时代，本文尝试以“民商区分”为分析视角，阐述本人沉默在无权代理中的法律效果、正当性基础以及其实现路径，以期为解决此类问题提供参考。

一、本人沉默在无权代理中的法律效果之理论争鸣

（一）默示授权说

默示授权说的观点认为《民法通则》第六十六条第一款第三句所规制的情形是本人对代理人的一种默示授权，若将该条款认定为容忍代理或者表见代理，可能导致法官在司法裁判的过程中仅以本人对无权代理的容忍行为认定其产生的法律效果与有权代理的法律效果相同，而不为其增加必要的构成要件，造成错误裁判。本人在知情的情况下未反对代理人的行为，可推断本人的意思表示中已包含授予代理权。因此，在表见代理制度已由《合同法》第四十九条全面规定的情况下，应将《民法通则》第六十六条第一款第三句认定为默示授权。③杨代雄：《容忍代理抑或默示授权——〈民法通则〉第66 条第1 款第3 句解析》，《政治与法律》2012 年第4 期；付翠英：《无权代理的内涵与效力分析——兼评《合同法》第48条》，《法学论坛》2002年第3期。

《民法通则》第六十六条第一款第三句的规定缺乏意思表示要素，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第六十六条已明确规定，若没有明确的行为，亦没有法律的明确规定或当事人之间的约定，意思表示不存在。《民通意见》固然适用于代理规则，那么《民法通则》第六十六条第一款第三句的规定中并没有授权的意思表示。一般来说，内心意思如果想表达于外，一定要通过某种积极的行为来表示，沉默不属于积极的表示行为，因此，沉默不能定性为意思表示，法律行为无法通过沉默形成。④徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社，2007，第357页。若在本人对无权代理知情且不作否认表示的情形下，适用缺乏意思表示的规定，认为属于对无权代理行为的默示授权，使本人承受不利益的责任，属实不妥。

（二）默示追认说

持默示追认说的观点认为《民法通则》第六十六条第一款第三句是本人在无权代理行为完成之后对代理行为的默示追认，无权代理便转化为有权代理，并且《合同法》第四十八条第二款已根据特别法优先于一般法、新法优先于旧法原则替代了该条款。①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2017，第242—245页；王利明：《民法总则研究》（第三版），中国人民大学出版社，2018，第635页。本文认为，不能将纯粹的沉默视为默示追认，主要考虑是：首先，从两个条款的适用范围来看，《合同法》第四十八条规定仅适用于行为在合同领域所实施的无权代理的行为，合同领域外的其他普通民事法律行为没有包含在内。但从语义角度分析，《民法通则》第六十六条第一款第三句的适用条件既包括了合同领域内的法律行为，也包括合同领域外的其他法律行为，它的适用情形广于《合同法》第四十八条，假使用《合同法》第四十八条第二款来代替《民法通则》第六十六条第一款第三句，涵盖也不周。其次，《民法通则》第六十六条第一款的立法原意是当本人对无权代理行为知情且沉默时，应以本人不承担有权代理的责任为原则，以本人承担有权代理的责任为例外。若将其认定为默示追认，综合《民法通则》第六十六条第一款第三句的规定来看，将违背立法初衷。再次，若将其认定为默示追认，追认的时限无从得知，即使本人一直怠于行使追认权，也可在最后一秒钟作出否认表示，导致法律缺乏可操作性。最后，《合同法》第四十八条第二款的情形限定于因第三人的催告本人得以知情的情况，若本人因其他原因知悉能否适用该条款存在疑问。

从现有法律规定看，追认需要本人明确的意思表示或者行为，行为包括积极的行为和默示的行为，但不包括默示的不作为，即沉默。无权代理人如果以本人的名义签订合同，本人已经实施了履行相关合同义务的法律行为的，应将其视为对合同的追认行为。②《民法典》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”第五百零三条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”若本人对无权代理行为纯粹保持沉默，不能适用该条款认定为默示追认。

（三）容忍代理说

持容忍代理说的观点认为《民法通则》第六十六条第一款第三句的规定属于容忍代理，且是不同于表见代理的容忍代理。③李永军：《民法总论》（第四版），中国政法大学出版社，2018，第303页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016，第356页；李建华等编著《民法总论》，科学出版社，2007，第202页。容忍代理实际上是域外法发展的产物，我国没有对其进行明确规定。有学者根据德国的判例与学说将其定义为：被代理人放任他人作为其代理人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权，在法律上应当将该他人视为享有代理权。④杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社，2012，第246页。

值得注意的是，容忍委托代理权中所谓的“容忍”，并不是指本人对无权代理行为的容忍，而是对在缺少本人对代理行为内部授权的前提下，本人有能力干预但偏偏不干预而引发的虚假代理权表象的一种称谓。但真正的容忍代理不包括催告后不作否认表示的情形，是指本人通过催告以外的其他方式知道他人自称为本人的代理人而不作否认表示。

（四）表见代理说

持表见代理说的观点认为，在《民法通则》中已有对表见代理的相关规定，第六十六条第一款第三句便属于表见代理的一种特殊情形。⑤佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990，第297页；魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社，2021，第204 页；郭明瑞、房绍坤主编《民法》（第五版），高等教育出版社，2021，第113 页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社，2002，第589 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，1998，第307页；徐国栋：《民法总论》（第二版），高等教育出版社，2019，第270页。在《民法典》的编纂过程中，已有专家意见稿将此种情形纳入了表见代理的框架之下。①王利明教授执笔的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第一百七十条第二款规定：“本人知道他人以代理人名义实施法律行为而不作否认表示的，适用前款规定。”“前款”规定的便是表见代理。杨立新教授执笔的《中华人民共和国民法·总则编》（建议稿）第一百六十九条第二款规定构成表见代理的理由之四是：被代理人知道他人以本人名义实施法律行为而不作否认表示的。这种观点将该条等同于《合同法》第四十九条和《民法典》第一百七十二条规定的表见代理，从司法实践中确实可以看出两者存在同时适用的情形。如此理解，会出现以下无法避免的问题：

其一，依据表见代理的构成要件，第三人要有理由相信无权代理人在实施代理行为之前已经获得了本人的授权，因而才与对方完成交易行为。据此可知，本人知道行为人无权代理事实的时间点应当在代理行为完成之前，与默示追认确实不同。其二，在表见代理中，第三人有理由相信代理人获得了代理权，如将《民法通则》第六十六条第一款第三句中“本人未作否认表示”作为该种“有理由”相信的合理信赖，将本人的默示状态解释为一种授权的行为，会在很大程度上降低表见代理构成要件中“合理信赖”的认定标准。在表见代理中，相对人必须具备合理信赖和善意无过失这两个基本前提。假使将《民法通则》第六十六条第一款第三句当作表见代理的一种特殊形态，可能导致本人和第三人之间的权利义务关系失衡，也可能有失公平。

诚然，若将其法律效果认定为表见代理，虽有以上问题，缺少必要的限制，但可增加规定“本人知道”的时间节点，并且增加关于相对人善意的要件，最大限度平衡本人与相对人之间的利益关系。

二、本人沉默在无权代理中的法律效果之沉默型表见代理

（一）沉默型表见代理构成之前提

关于民法和商法之间的立法体例有民商合一和民商分立之说，两学说争论已久。我国现采用民商合一的立法模式，但是，无论是民商合一还是民商分立的法典形式，都存在实质意义的民商区分。②王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。关于本人沉默在无权代理中的法律效果，同样有必要在民商区分的视角下进行讨论。本文并非反对民商合一的立法模式，相反，是持支持的态度。但民法与商法产生的历史背景不同，二者的价值基础也存在不同，在具体规则的适用中应当有所区别。

商事规则与民事规则相比，具有某些特殊性，这些特殊性应当在审判实务中予以重视。民法的规则更加注重意思主义，民事主体的内心真意应该与意思表示保持一致，但商事交易中的规则更加注重外观主义，对交易主体的权利外观给予保护，也是一种信赖利益的体现。譬如，在认定股权转让的价格是否具备合理性时，在民法上一般会认为对价格过高或者价格过低的股权转让属于“显失公平”的情形，从而债权人可以行使撤销权，因为民法的理念是用客观公平的标准进行评价。但是，在商法上一般会认为只要商主体的意思表示是自愿、真实的，没有欺诈、胁迫的情形，对特殊性的合同定价应予以认可。若一味地遵循等价有偿的公平原则，可能使当事人之间的交易处于十分不稳定的状态。正如卡纳里斯所言：首先，商主体对法律规则的特殊保护的依赖程度不高，因为大家通常认为商主体经验相对丰富且熟悉各种交易的过程；其次，商主体之间的交易需要尽可能地减少规则的束缚以及相关限制，这与传统民法中对意思自治的限制相冲突。③C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006，第9页。

因此，在商事活动和民事活动中，价值取舍是不同的。目前，按照民商合一的立法体例，《民法典》中的所有规范应不加区别地适用于民事活动和商事活动。如此，必然在法律适用的过程中造成混乱，可能使民商合一走向民商不分。民事代理与商事代理的区别，也主要体现在商事交易中的商行为、商主体与民事交易中的民事行为、民事主体的不同。

首先，功能上的差异是商事代理和民事代理的重要区别，商事代理的主要作用是扩大企业交易活动的范围，而民事代理的主要作用是使个人交易行为的范围更广。①陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社，2008，第102页。企业从事经济活动的目的是尽最大可能获取交易利益，在交易过程中是十分重视交易效率与交易安全的。相比于民事代理，商事代理出现的时间更早，前者必然烙下后者的印记。商事交易在实践中大多呈现出规模较大、具有反复性和集团性的特点。②伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993，第433页。由于商事范围内的法律交易过程一般都比较快，这些交易的交易主体基本没有详细审查交易对方的习惯，通常都只是根据权利外观便相信对方交易的真实性和交易能力。

其次，在当前市场经济发展充分的背景下，与一般交易主体相比，商人的特殊性已经体现在身份角度，而不再是特权的角度。交易相关的法律规则在面对一般人和商人两种主体时，表现出较大的差异，关键在于商人在交易过程中承担的注意义务与责任要比一般人高得多。③王建文：《论商法理念的内涵及其适用价值》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2009年第1期。罗马法中，对注意义务违反程度最高的过失为重过失，指不知晓所有人都知晓的事情④桑德罗·斯奇巴尼选编《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社，1998，第463—465页。。在商事交易中，如果商人对产生的权利外观具有可归责性，无论商人是否存在过错，都能引起履行请求权的产生。

在商事交易的过程中，本人为了避免行为人无权代理带来的风险，可以加强商主体内部的组织管理。而且，组织管理的加强不仅能预防无权代理的风险，也可以有效预防日常经营中的代理以外的机会主义行为。所以说，本人通过加强组织管理来预防无权代理风险的成本没有过度增加，而且本人的自我救济成本相对更低。另外，在商事交易的活动范围本身就通过商事代理而扩大，本人的收益自然因此而增加。如此的特殊性在民事代理中是不存在的。

对于同类案件，在司法实践中出现截然不同的审理结果，很大程度是因为审理时并未区分民事代理与商事代理，导致法官的评价脱离了“一贯性”。为保证同类案件评价的“一贯性”，本文以民商区分为角度对本人沉默在无权代理中的法律效果进行类型化分析。

1.若交易主体为商事主体，本人沉默将引起表见代理的法律效果

只是此种表见代理与我们通常所见到的具有空白合同书、合同专用章等客观权利外观的表见代理不同，权利外观是由于本人的主观沉默引起的。本人对无权代理知情且沉默时，法律效果应直接归属于本人，本人不能以其未授予行为人代理权或者自己沉默的真实意思表示是拒绝代理行为为由不承担不利后果。表见代理，是指相对人相信无权代理的行为人享有代理权的代理。⑤费安玲等著《民法总论》（第二版），高等教育出版社，2018，第89页。本文认为，本人沉默在无权代理中的法律效果是表见代理，为与其他无权型表见代理相区别，不妨称之为沉默型表见代理，但此种表见代理的成立仅限于在商事关系中。有学者提出了容忍型表见代理⑥冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，《当代法学》2019年第4期。一词，本文认为“容忍”一词有明显的主观故意倾向，涵盖面较窄，表述容易引起歧义，并且由前文可知“容忍”一词未得到我国司法实务界的认可。成立沉默型表见代理后，代理行为的法律效果直接归属于本人，交易目的就已达成。

此种类型是司法实践中最常见的情形，亦是本文分析的重点，下文将对构成此种法律效果的正当性和实现路径进行详细阐述。出于保持体系完整性的考虑，对另外两种类型的法律效果一并说明。

2.若交易主体为民事主体，本人沉默将引起视为拒绝追认的法律效果

普通的民事主体对风险的预测能力和防范能力均较弱，对无权代理行为的沉默不能作为权利外观。在民事关系中，本人的归责方式属于过错归责。本人对无权代理知情且沉默时，本人没有义务对无权代理表示同意与否，也没有能力预测不利结果。在一般情形中，本人沉默意欲发生何种法律效果不明确，应当认定其属于没有任何表示的行为。如果无权代理人和被代理人之间没有往来，仅根据本人对无权代理的发生知情但没有作出任何表示就让其承担有权代理的法律效果过于苛刻。如甲给乙打电话，告知乙他是丙的代理人，以丙的名义与其签订合同，乙与丙毫不相识的情况下，可以不作任何表示。若以普通民事主体的沉默作为成立表见代理的充分必要条件，等同于将拒绝行为人实施无权代理的交易行为作为本人必须履行的义务，不符合民法中的意思自治精神。民事关系中，本人沉默在无权代理中的法律效果视为本人拒绝代理行为，不会引起表见代理的法律效果发生。代理行为的法律后果由无权代理人自己承担，而不由本人承担。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。

当然，此种情形要求本人知情的时间在无权代理行为发生后。行为人的无权代理行为在性质上是效力待定的，需要本人的追认或者拒绝追认。若本人知情的时间点为代理行为发生之前或者代理行为发生之时，应属默示授权或者沉默型表见代理。只有当本人知情的时间节点在代理行为发生之后，本人才可以行使追认权，此时才形成默示追认的法律效果。无权代理行为发生后，本人知情且收到相对人催告后不作任何表示，产生拟制追认的法律效果。无权代理行为由效力待定转为有效。此时，代理行为的法律效果应由本人承担，而非代理人。本人追认的效果发生后，善意相对人也不能再行使撤销权。

3.若存在法律规定、当事人约定或者交易习惯，本人沉默将引起默示授权的法律效果

《民法典》生效之后，《民法通则》第六十六条第一款第三句的“沉默即同意”条款不能再被定性为默示授权，因为《民法典》对意思表示的解释规则进行了明确的规定，替代了前者。根据《民法典》第一百四十条第二款，只有存在相关的法律规定、当事人之间的明确约定或者符合当事人过往的交易习惯时，才能将本人的沉默定性为针对代理人的默示授权。如果不存在法律的明确拟制规定、本人和交易相对人之间的事先约定和交易习惯，本人纯粹的沉默通常情况下不能代表任何规范的意思表示，被认定为属于默示授权是少数的特殊现象。

代理权的授权类型包括外部授权和内部授权。外部授权是本人直接向与代理人进行交易的相对人表示已经授权的意思，内部授权是本人向代理人表示进行授权的意思。内部授权可以经过代理人的传递告知给交易相对人，这称为内部授权的外部告知。因此，本人授予代理权的意思表示传达给交易相对人有两种方式，即内部授权的外部告知和外部授权。如果被代理人在对无权代理事实知情后保持沉默，没有作出任何积极的表示，在具体实践中发生外部授权的可能性就极小，原因是代理权的外部授权需要有被代理人的积极行为。因此，无权代理行为中的本人沉默只能属于内部授权，产生内部授权的法律效果。无权代理行为转化为有权代理行为，代理行为的法律后果由本人承担。

（二）沉默型表见代理构成之正当性

1.正当性之一：具有可归责性

认定本人沉默在无权代理中的法律效果属于表见代理，需要解决一个决定制度设计的关键性问题：行为人无权代理行为的法律效果由本人承受的理由是什么？即本人既不表示同意，亦不表示反对，为何出现不利后果？回答此问题的答案就是本人所具有的可归责性是决定性因素。

可归责性，即该表示可以被认为是表示人人格的“流出”，①京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社，2001，第73页。可以把具体的表示效果归属于本人，也可以说是表示人对所作表示的客观内容承担法律责任。对于表见代理的构成要件，除了考虑相对人的合理信赖，对于是否需要考虑本人的可归责性，理论界仍存在较大争议，主要有单一要件说和双重要件说两种观点。两种不同的观点代表的立场与依据的法理有差异，同时维护着各自的价值功能。②孙华璞：《关于表见代理构成要件问题的思考（上）》，《人民司法》2019年第22期。持单一要件说的学者认为，表见代理的成立仅需要满足第三人善意地信赖代理人的行为是有权代理，不需要考虑被代理人的可归责性要件。③尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，《现代法学》2000 年第5 期；吴国喆：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，《法学杂志》2009年第4期；叶金强：《表见代理构成中的本人可归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010 年第5 期；王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期；朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，《法学研究》2017年第2期。持双重要件说的学者认为，表见代理的成立需要考虑两个特别要件，一是第三人有理由相信代理人是有权代理，二是本人的过失行为引发第三人对代理权的合理信赖。④章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》1987年第6期；史浩明：《论表见代理》，《法律科学》1995年第1期；罗瑶：《法国表见代理的构成要件研究——兼评我国〈合同法〉第49 条》，《比较法研究》2011 年第4 期；胡康生：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社，2013，第97页；李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017，第538页。对于此问题，《合同法》第四十九条没有明确规定，《民法典》第一百七十二条仍未有改变。实际上，在《合同法》起草的过程中对此问题展开过讨论，最终采纳了无过失的立场。但是，表见代理的构成要件不需要包括本人具有过失，这不等于本人对表见代理的发生没有可归责性。2022年2月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》中的第二十八条明确规定，认定《民法典》第一百七十二条规定的表见代理，需要满足本人对无权代理外观的形成具有可归责性的要件。就像著名法学家凯尔森所说的：只有在行为的有害结果已具备行为人所预料或意图的性质时，才应对这个人的行为赋予制裁。⑤凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第73页。

由于可归责性要件的存在，只有当信赖的构成事实属于义务人的负责范围时，才能正当化基于信赖的构成事实所生之责任。⑥卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆，2003，第87页。那么，本人对他人的无权代理行为知情且保持沉默时，是否具有可归责性呢？对于表见代理中可归责性的判断标准，存在诱因原则归责标准⑦张俊浩主编《民法学原理（上册）》，中国政法大学出版社，2000，第327 页；王利明：《民法总则研究》（第三版），中国人民大学出版社，2017，第678页。、风险原则归责标准⑧杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社，2012，第244页。、平衡比较标准⑨叶金强：《表见代理构成中的本人可归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期。等不同的观点。因有民商分流之前提，对于可归责性的判断在民事代理与商事代理中应采取不同的判断标准。应当在区分民事代理与商事代理的基础上，分别适用过错归责与风险归责判断可归责性，以体现商事规则相对于民事规则的特殊性。

可归责性主要强调当事人一方以可以归责于他自身的方式形成了表象事实，或者他有消除表象事实的能力但未消除已产生的表象事实。①朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社，2007，第38页。每个民事主体的态度、动作和行为通常都代表着一种特殊意义，民事主体的行为完全可以成为代理权权利外观的一种，此处的行为包括积极的作为行为和消极的不作为行为。②罗瑶：《法国表见代理的构成要件研究——兼评我国〈合同法〉第49条》，《比较法研究》2011年第4期。沉默属于典型的不作为，可以引起代理权外观的产生，只不过是主观型代理权外观，与空白合同书、合同专用章等客观型代理权外观共同构成了表见代理中的代理权外观。依据风险归责原则，本人对他人的无权代理行为知情却仍保持沉默时，无权代理行为引发的风险在本人风险控制的范围内。质言之，本人对无权代理行为既不同意也不反对，对代理行为确实持非自愿的态度，但对于权利外观的形成应认为其属于自愿。

在商事代理中，当行为人根据本人的意思而具有代理权权利外观的时候，本人和行为人之间具有基础的权利义务关系，本人预防无权代理行为是需要在风险范围内控制的最低义务，代理人也存在实施损失更大的机会主义行为，更何况本人对他人的无权代理行为已经知情。所以本人与交易第三人相比，预防风险发生的成本更低，而且当风险发生时，本人比交易第三人的自我救济能力更强，在风险现实化之后，本人较之相对人也更容易获得救济，权衡双方利弊后，应尽可能地保证市场交易的安全和效率。因此，本人沉默对于表见代理的形成具备可归责性。

2.正当性之二：具备经济学的基础

经济学角度的思维经常能够在审判实务中发挥重要的作用，只是这种作用不是显而易见的，很少被大家熟悉，法律规则中通常都隐藏着经济学的理性，立法和司法机关如果善于利用经济学的理论和思维，将有利于法律规则的制定和运用。③理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（上册）》，苏力译，中国大百科全书出版社，1997，第5页。随着中世纪商事活动特别是海上贸易的发展，代理法得以产生和形成。④佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990，第258页。代理制度和表见代理制度是市场经济中不可缺少的规则，其制度设计应当符合法经济学的要求。经济学更加关注的是“如何将蛋糕做大”（效率），而法学所关注的是“如何将蛋糕分好”（公平），⑤费安玲、汪源：《论盗赃物善意取得之正当性——以法经济学为分析视角》，《法学杂志》2018年第7期。将经济学的方法引入对本人沉默在无权代理中法律效果的认定上最大程度地提高效率，又同时平衡交易双方的利益。

从交易效率的角度考虑，代理制度的产生本身就是为了提高交易效率，追求社会财富的最大化。本人对无权代理保持沉默时，如果法律决定损害相对人的利益，不将法律效果归属于本人，也就是赋予了本人在得知无权代理时保持沉默的权利。这将导致在以后的每次交易中增加相对人的负担，代理人的行为都需要进行实质审查，去询问代理人的真实意愿。如此一来，交易效率明显降低，代理制度也将失去其本来意义。

从社会成本的角度来看，当本人知道他人无权代理仍保持沉默时，能否产生表见代理的法律效果取决于此种情况下我们选择保护本人还是交易第三人的利益，而这是由在追求社会总成本最小化的前提下，交易第三人的预防成本和本人的预防成本哪个更大所决定的。假使追求社会总成本最小化的交易第三人的防范风险成本大于本人，那么应该由本人事前防范，没有尽到防范义务时，应该产生表见代理的法律效果，由本人承受不利的法律后果，这样可以敦促本人强化防范措施；假使追求社会总成本最小化的本人的防范风险成本高于交易第三人，那么应该由交易第三人事前防范，没有尽到防范义务时，不能产生表见代理的法律效果，由交易第三人承受不利的法律后果，这样可以敦促交易第三人积极防范风险。显然，相较于相对人，本人所增加的预防风险的成本显然较低，只需要稍加反对即可。并且，风险现实化之后本人的救济成本也较低。由于本人沉默导致纠纷发生后，如果选择侧重保护交易第三人的利益，本人可以通过表示否认代理权存在来减少自身的利益损失，出于追求利益最大化，一定会主动采取实施某种行为表示反对。如此，表见代理带来的损失包括以后相同权利冲突可能造成的损失能够得以避免，实现了社会总成本最小化的目标。

本人沉默引发的代理纠纷发生在各种类型的案件中，数据的可获得性不高，难以进行定量分析。为了应用于审判实务，应根据汉德公式的思路进行定性分析。汉德公式的思路实际上就是：假使实施某种防范措施仅花费很小的成本，但可以预防很大的预期损失发生，如果未实施该种措施就是应当承担责任的。例如，在表见代理的认定中是排除了盗用行为的，但假使真正权利人对盗用行为知情，且完全能够采取转移公章、修改密码等成本相对较低的措施来预防，但权利人没有这样做，权利外观的形成便是可归责于自身的。在本人对无权代理行为知情时，采取措施表示反对并不是复杂的事情，亦无须投入过多成本就可以避免纠纷产生后造成更大的损失。因此，认定本人沉默在无权代理中的法律效果是表见代理将实现社会成本最小化，既能预防表见代理纠纷的发生，又能使纠纷预防的成本最小化。正所谓较优的法律规则是能够使交易成本的影响最小化的规则。①罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店，2016，第16页。

代理制度中，还有一个关键的问题是代理人的功能。交易第三人和被代理人之间的信息不对称是代理权纠纷发生的主要原因。在当下市场经济充分发展的背景下，信息本身成为市场交易的重要资源，获取交易相关的信息无疑需要花费一定成本，很多时候成本高昂。而且，因为被代理人和代理人是目标独立的两个主体，代理人的意思和行为不依赖于被代理人而作出。有时，不排除被代理人与交易第三人之间的信息不对称是代理人为了一己之利恶意形成的或者加剧的信息不对称的程度。在传统的民事交易中，交易第三人是与代理人直接接触的人，而代理人是掌握双方交易信息最完全的一方，所以交易第三人获取真实信息的成本要比被代理人花费的成本相对较少。但在商事代理中，本人与代理人之间往往更加熟悉，具有内部的基础法律关系，本人获得真实信息的成本明显小于相对人。当本人对无权代理行为知情且不作否认表示而引发纠纷时，即便认为相对人有一定的核实义务，认为相对人和本人的预防均未达到有效预防水平，也应推定本人未尽到预防纠纷发生的义务，需承担相应法律效果。

而且，在交易的过程中，相对人是代表社会方的。出于保护交易安全的需要，因本人沉默产生的维护市场交易安全的成本，不应由社会方承受，否则会不利于保障交易的效率和数量。市场中，任何一次交易的进行，通常对交易双方各有一次收益增加，但却可以使社会总收益增加两倍，这反映了市场交易成本的最小化和社会本位的思想是相符合的。因此，不需要担心交易的真实性不符合权利外观的风险发生，将保护市场交易安全所付出的成本分配给非社会方的被代理人不会给市场交易和社会发展带来不利的影响，反过来可以激励本人在得知他人无权代理行为时及时采取措施表示反对，而不是保持沉默，要避免权利虚像的产生。

3.正当性之三：符合价值衡量的要求

首先，因本人沉默在无权代理中发生纠纷时，是否可能构成表见代理，涉及个人本位与社会本位的选择、意思主义与外观主义的选择以及逻辑判断与价值判断的选择。

民法学最重要的理念之一就是社会本位的理念，权利外观原则是社会本位观念的重要体现，其理论基础会越来越得到发展。信赖责任的理论没有受到意思自治前提下自己责任的过多影响，更加注重法律行为相对方和意思表示发出人之间的关系，与社会利益观点的发展相匹配。这种研究方法恰恰是社会法学的奠基人庞德的研究成果，将个体利益转变为社会利益后进行利益权衡，由于权利外观的背后是社会利益，交易相对方又有了一个新的称呼───“社会方”。①丁南：《权利表见理论及其法哲学基础》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期。

当本人对他人的无权代理行为知情又不作否认表示时，不应将沉默作为本人天然的一项权利，本人自由意志的发挥也应有一定边界，不存在绝对的自由。而应适用信赖责任理论，从维护社会整体利益的角度出发，尊重外观主义。外观主义属于针对特殊情况适用的法，是立法者为了某些利益引入的、背离法原理的一般规则的法。②费安玲主编《罗马私法学（第二版）》，法律出版社，2020，第25页。在代理行为中，一般都是依据法律行为完成代理权的授予。但是，本人通过沉默的方式向交易相对方发出的授权表示和作为无权代理人向交易相对方证明的授权委托书都不属于意思表示，而应认为这些仅是一种观念通知。因此，因本人对无权代理行为知情且沉默而形成的代理权表象，不能解释为依据法律行为授予代理权，而是依据外观主义，基于交易维持原则，交易行为之效力不能随意被否定。

将本人沉默在无权代理中的法律效果认定为表见代理，由本人承担有权代理的法律效果。这种法律效果的承受不是由逻辑判断决定的，相反是受到了价值判断的影响而决定的。价值判断与逻辑判断相结合共同形成了完善的法律体系，当这两种判断方法之间产生矛盾时，要遵循价值判断优先于逻辑判断的理念。一般情况下，如果代理人没有代理权而与交易相对人达成了一项交易，交易相对人不能对本人提出请求，这是正常的法律逻辑判断。但如果交易相对人与无权代理人签订合同，是因为本人沉默形成的权利外观使其对代理权产生了合理信赖，即使代理人没有获得过本人的授权，也应当承担实际授权的责任。这种责任的推定实际上是法律对事实的某种屈从，有些合乎法律逻辑的方法弃之不用。这个具有普遍适用意义的理论可以有效矫正法律条文在实践中的失衡，成了避免法律规则原始弊病的重要途径。③雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友等译，法律出版社，2004，第793页。

其次，分析本人沉默在无权代理中的法律效果，同样在信赖保护和私法自治之间进行衡量。自治是私法的精髓与灵魂。依据私法自治原则，在私法领域，个人权利的行使和义务的履行均不受外界即他人、社会和国家的干预，只需遵从自己的内心意思。在私法中，私人自治原则被经典、广泛地作为个体通过自己内心的意思自主成立某种法律关系的原则。④易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期。私法将自治作为核心，将权利作为主角，私法的义务一般情况下是义务人的自我服从引起的。⑤拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社，1997，第57页。根据私法自治原则，当本人对他人的无权代理行为知情时，似乎有权利保持沉默，没有义务作出积极的回应。

在本人对他人的无权代理行为知情时，如果遵循意思自治原则，就应由第三人承担责任；如果遵循信赖保护原则，同有权代理相同的法律效果就应当归属于本人。当意思自治原则与信赖保护原则相冲突时，该如何取舍？实际上，法律中任何原则之间的冲突，都不会表现为一项原则的完全胜利及其对另一项原则的彻底取代，原则之间往往以相互妥协、相互挤压的方式共存。私法自治和信赖保护都属于重大私法原则，关涉人的基本自由与安全，且与社会整体利益相关，因此任何一个原则都不会被忽视。

我们充分尊重私法领域的私人自治原则，但不等同于承认私法自治是无法突破的绝对权利。虽然社会经济的向前发展是需要以意思自治原则为基础的，但如果具有正当合理的理由就可以突破该原则。①弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上册）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997，第275页。而代理制度正是私法自治的一种补充。②郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，第397页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009，第348页。当然，如果通过立法规定因沉默使本人对代理人的行为负责，与意思自治原则存在矛盾，可能无法保障本人的利益，有失公允。但从无权代理行为引发的风险角度考量，本人与第三人都有防范的义务，应在意思自治与信赖保护之间寻求适度的平衡。

表见代理制度实际上是意思自治和信赖保护两个基本原则权衡利弊后的制度，两个原则的平衡点的背后正体现了民法与商法在价值目标上的差异。通过观察司法实践可知，此种情形大多发生在商事领域中，因此应更加重视信赖保护原则。在商事活动中，出于信赖保护的需要而重视权利外观的价值，并不是对私法自治的否定。权利外观责任中要求的可归责性，反而是对意思自治原则的遵循。因为，如果想让真正权利人承受权利外观所引发的不利法律效果，需要考察其是否具有可归责性，这种可归责性可能是真正权利人对权利外观的产生进行过积极的助推行为，也可能是对权利外观的存在表示了默认。因此，对本人沉默在无权代理中的法律效果进行认定时，应优先适用信赖保护原则，本人的消极沉默对无权代理人的权利表象进行了助力，使第三人具备合理信赖的理由。

4.正当性之四：契合法体系性

法教义学中存在一个维度，是对现行有效的法律规则进行描述、对这种法律规则进行从概念到体系的研究、提出解决规则涉及的法律争议的合理建议。③雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。法律的体系性贯穿在每一部法典和每一个法条中，《民法通则》第六十六条第一款第三句理应符合第六十六条的体系。而《民法通则》第六十四条和第六十五条两个条款的内容是对授予代理权的规定，第六十六条第一款的前两句、第二款和第三款是针对代理制度中的责任如何分配的规定。因此，第六十六条第一款第三句也应是针对代理行为的责任所作的规定，与《合同法》第四十九条中“该代理行为有效”属相同性质内容，即成立表见代理。如果在这里转而对代理权的授予进行规定，明显与其他条款不相适应，与立法体系相违背。若法律体系之间存在矛盾，将导致司法实践中法官适用法律不统一的问题。法律的体系性问题，在本质上是法典内部的逻辑是否顺畅、内容是否和谐的问题，法典不能由于本身存在的矛盾而崩溃。④杨振山：《民法典制定中的几个重大问题》，《政法论坛》2003年第1期。

三、本人沉默在无权代理中的法律效果之实现路径

（一）不宜通过立法单独规定

《民法典》中删除了《合同法》第四十八条关于无权代理人订立的合同和第四十九条关于表见代理的规定，根据全国人大的立法说明可以看出修改的主要原因是《民法典》总则编中已经对无权代理与表见代理问题进行规定，避免重复进行整合。从这两个条款的删除也可以看出，《合同法》第四十八条第二款中关于相对人催告的一系列法律后果，不仅适用于合同领域，同样适用于其他民事法律行为。而且，《民法典》第五百零三条规定了本人如果开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对无权代理所订立合同的追认，这也说明了本人沉默在无权代理中不能引起追认的法律效果。

罗马法学家们很早就告诉我们不为罕见情况立法。①费安玲：《论我国民法典编纂活动中的四个关系》，《法制与社会发展》2015年第5期。虽然在无权代理中出现本人沉默的案例已不是少数，但相比表见代理中的“无权型表见代理”“越权型表见代理”和“代理权终止型表见代理”等情形，沉默型表见代理仍属特殊情形，并且可归属于无权型表见代理，没有必要通过立法单独规定。而且，本人沉默在无权代理中的法律效果本质上是关于私法自治和信赖保护的价值衡量问题，基于不同的价值观，可能会有不同的结论。价值之争的难题是永恒的，没有办法形成共识，而且信赖保护和意思自治都是现代民法中的重要基本价值。②谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，《华东政法大学学报》2016年第5期。此问题的认定通常需要结合其他证据进行认定，不能仅依据某次的权利表象便认定构成表见代理。雅克·盖斯旦曾表示我们并不能说这个或那个特征对于表象的认定具有决定性的意义，只有所有这些要素结合在一起形成证据链（束状），我们才能逻辑地推论出存在合理信赖。③雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友等译，法律出版社，2004，第797页。若通过立法作出规定，会限制法官的自由裁量权，容易使法官成为单纯的执法机器。对于什么是法律而言，法律实际是什么、法律是如何被实施的更加重要。这些问题应通过司法裁判来具体规制，即区分被代理人是民事主体还是商事主体，并通过合理的证据分配规则来进一步平衡双方利益。

（二）区分民事主体与商事主体

司法实践在民事活动中应多顾及本人方面利益，而在商事活动中则应偏向信赖利益的考量。如果忽视商事交易中表现出的固有特点，会导致无法与商事交易发展完善的需求相适应，同时将降低商事交易的效率，损害商事交易的安全性。目前全社会尚未建立独立的商法观念，尚未形成成熟的商事裁判理念，但在司法实践中认定本人沉默在无权代理中的法律效果时，又确实有对民事和商事交易进行区分的必要。区分民事交易和商事交易的方式主要有两种，一种是根据交易主体的性质进行判断，另一种是根据交易本身的行为性质进行判断。

对于本人沉默在无权代理中可否构成表见代理，当然难以绝对严格地区分民事和商事，《民法典》物权编中关于留置权的规定为民事和商事的区分提供了很好的经验，也就是在实践中根据交易主体身份性质的不同作不同处理。既是对交易主体的可归责性判断标准的合理区分，也是对法律关系中主体要素的重视，符合罗马法中“法律应当为人而立”④纪蔚民、罗智敏：《学说汇纂第一卷：正义与法·人的身份与物的划分·执行官》，中国政法大学出版社，2008，第89页。的观念。因此，应首先对交易主体进行识别，判断其是否属于商事主体，因商事主体的特殊性，对其进行归责时采取风险归责的方式，可以认定构成表见代理；若属于普通的民事主体，对其归责时应采取传统的过错归责方式，不认定构成表见代理。

目前市场经济得到了充分发展，很多之前没有商人资格的主体都成了经营者，因为实施了某种经营活动。因此，经营者的身份实际上是法律主体通过进行经营行为随之获得的一种身份，不是一种固定不变的法律身份。为了在审判实务中更加具有可操作性，可以采取经营者的概念来判断交易主体是否具有商事主体的特殊性。我国目前在《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反垄断法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律中均采用了经营者的概念。而企业是持续地从事经营活动的作为组织体的经营者，采取风险归责的方式，可以督促其在日常的经营管理互动中做好无权代理的风险防范工作。①朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，《法学研究》2017年第2期。另外，若相对人同样属于经营者时，对其注意义务、核实义务的要求较普通人高，即使相对人的过失是很轻的，也难以认定其对因本人沉默形成的权利外观具有合理信赖，此时无须考虑本人的可归责性，无法成立表见代理。

（三）合理分配举证责任

任何法律规则的保护都应该是对法律关系参与者的公平保护，代理制度也不例外，代理制度中的规则也应当平等保护交易的所有参与者。如果只注重保护交易中第三人的利益而过分牺牲被代理人的利益，会导致授权代理人进行交易，从而大大增加了被代理人的风险，结果只能是被代理人逐渐减少授权代理人，将很大程度上阻碍代理制度实现其提高交易效率、增加交易机会的目标。

因此，在各方主体之间的法律行为中，赋予沉默以法律意义时，尤其是赋予沉默以允许、接受的法律意义时，务必谨慎、恰当地处理。而依照权利外观保护原则来认定本人沉默在无权代理中的法律效果可能导致损害本人利益的结果发生。为了让权利外观保护原则的适用结果不至于脱离民众的法感情，需要通过诉讼程序中的举证责任分配规则对其进行内部衡平，以求在不对权利外观保护原则造成冲击的前提下，给原权利人提供相应的救济渠道。②刘保玉、郭栋：《权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第5期。

证明责任的分配对于解决诉讼纠纷十分重要，学界普遍认为证明责任的承担占败诉的一半。③翁晓斌、郑云波：《〈民法典〉编纂背景下的证明责任分配规范配置》，《浙江社会科学》2019年第11期。合理划分举证责任，不仅可以为纠纷中的争议双方指明争取权利和进行抗辩的方向，也可以为法院划分争议双方的责任归属提供依据，也是判断争议双方各自描述的事实和证据是否符合客观性、真实性的标准。

司法实践中如何对举证责任进行分配，是一个直接关系到本人对无权代理知情且沉默是否会构成表见代理的问题。在相对人善意的前提下，是否构成表见代理的关键就在于对权利外观及可归责性的判断，这种判断也是举证责任分配的关键环节。而此处的权利外观是因本人沉默形成的主观型权利外观，而非客观型权利外观。因此，对权利外观的证明与对本人可归责性的证明可以合二为一，如果能证明权利外观的存在，即证明了本人具有可归责性，与表见代理中的通常证明责任不同，证明该权利外观的形成，便需要证明本人知情且保持沉默。

首先，对于本人知情的证明责任应当分配给相对人，相对人不仅需要证明本人知情，更重要的是需要证明本人知情的时间点在无权代理行为发生的过程中，让相对人举证证明订立合同时其知道或者应当知道本人知情且未反对，④周清林：《伪造印章下的表见代理构造》，《法商研究》2020年第2期。而非无权代理行为结束后。证明此事项的难度是比较大的，相对人在交易的过程中一般不会注重保存此项证据。其次，对于本人沉默的证明责任应当采取举证责任倒置的方式分配给本人，本人需要证明自己在对无权代理行为知情后曾经采取一定措施表示反对。从收集证据难易程度上看，本人对此项证据的掌握比相对人容易得多。若本人不能提出相反证据，应推定本人没有作出否定无权代理行为的任何表示。

将沉默型权利外观分解为本人知情和本人沉默两项事实，分别将举证责任分配给相对人和本人，且相对人的举证责任重于本人。以此来进行证明责任的分配更为合理，可以在最大程度上实现双方利益的平衡。

结语

意思自治原则是私法领域的基本原则，要求当事人受其意志的约束，追求私人利益最大化。因此，民法中的沉默本无意义，义务和责任无法与之相伴。但随着社会主义市场经济的高速发展，法律价值中的安全价值之地位凸显出来，出现了法律价值中的自由价值和安全价值的冲突，需要在二者之间寻求平衡点，这为沉默从毫无法律价值的地位到特定情形被赋予法律意义的转变创造了契机。在民商区分的视角下，本人沉默在无权代理中的法律效果可归属为沉默型表见代理，在目前的立法体例下难以通过立法解决，应在具体司法实践中予以体现，在区分民事主体和商事主体的前提下，合理分配举证责任。在民商法的浩瀚知识体系中，关于本人沉默在无权代理中的法律效果只是一个微乎其微的问题，但见微可知著，要通过理论研究为其法律效果的认定提供正当性支撑，在司法实践中遵循统一的裁判规则，在制度框架内平衡双方当事人的利益。