李泓霖

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、规范定位

（一）条文构造

本条文隶属《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编第十七章“抵押权”之第一节“一般抵押权”，共分为两款。第一款共分为三句。第一句改变了原民事单行法的规范模式，将抵押财产的自由转让作为规范基点，重新确立了抵押财产转让之相关规则。第二句赋予了抵押权人和抵押人通过合意排除第一句适用之权利，说明抵押财产的自由转让并非强制性规范。第三句系对抵押权从属性的规定。该款对先前的民事单行法进行了较大程度的修订，且在《民法典》立法过程中亦经历了较大变动。直到《中华人民共和国民法典物权编（草案）》（三审稿）时方才明确了抵押人于抵押期间转让抵押财产的权利，使得抵押人对抵押物的处分系有权处分成为整个条文设计的基础。

本条第二款同样分为三句。第一句对原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条规定的“抵押财产转让需要抵押权人同意”之立法模式进行了修正，变更为要求抵押人及时将相关事项通知抵押权人。第二句赋予抵押权人在抵押物转让可能损害其利益时，要求抵押人以转让所得价款提前清偿债务或提存之权利，具有抵押权物上代位性之性质，系对旧法经验之借鉴。第三句则为对抵押财产转让所得价款与所担保债务之清算关系。该款为适应第一款而对《物权法》第一百九十一条第二款进行了一定改动，然法律效果与原《物权法》之规定相同，该表述亦贯穿于《民法典》历次草案中，然在历次草案中除部分语序的调整外基本未作改动。

（二）规范意旨

抵押财产转让规则之条文无论如何设计，其规范意旨均大抵相同，即于抵押权人、抵押人和抵押财产受让人间寻求利益平衡。①孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第168页。区别仅在于基本原则究竟采所谓“自由转让说”抑或“限制转让说”。“自由转让说”认为抵押权之权能在于支配抵押财产的交换价值，转让抵押物并不会对抵押财产的价值造成影响，且因所有权具有绝对效力，理应允许抵押人自由转让。②中国审判理论研究会民事专业委员会编《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社，2020，第455页。如采该说则须为抵押权人之权利提供相应的法律保障。“限制转让说”出于保护抵押权人合法权益、防止欺诈行为发生等目的，主张抵押财产转让以抵押权人同意为前提。如采该说则须为维护抵押人和抵押财产受让人之合法权益，防止抵押权人滥用权利而进行相应的制度设计。

抵押权作为物权具有移转上的从属性，进而抵押权人可通过向抵押财产受让人行使抵押权以保障其债权的实现，虽为应然之理，但是多年来未被我国实证法所采纳。可见，先前的民事单行法显然更侧重于对抵押权人的保护，立法者进行此种制度设计系基于如下考量：其一，抵押权之功用在于对抵押物之交换价值进行支配，而抵押物的交换价值已于抵押权设立时移转于抵押权人，再允许抵押人转让无异于一物二卖，将使其通过多次交易获得不当利益；③孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第169页。其二，在某些特定情形下，转让抵押财产或将损害抵押权人的利益，如将抵押财产进行多次辗转会显著提高抵押权人的行权成本，甚至实质影响抵押权人通过处置抵押财产为债权提供担保的根本目的，对交易秩序造成严重威胁；④王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，《法学杂志》2006年第1期，第35页。其三，当债务人为自己的债务提供担保时，允许抵押财产转让将增加债务人的道德风险，削弱财产担保对债务人的拘束，进而对债务的返还造成影响。⑤黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社，2020，第510页。

《民法典》的立法者显然意识到了上述考量的不周延性，于第四百零六条首次承认了抵押人自由转让抵押财产的权利。但立法者同时考虑到了抵押权不具有占有权能之特性，⑥王利明：《〈民法典〉抵押物转让规则新解——兼评〈民法典〉第406 条》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第39页。为防止抵押人的转让行为对抵押权人利益造成损害，对抵押人进行了一定限制，一方面赋予抵押人对抵押财产转让事实的“通知义务”，一方面在转让行为可能损及抵押权时赋予抵押权人一定的救济手段。

（三）规范性质和辐射范围

本条文隶属于抵押权的优先受偿次序规范群，⑦孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第168页。其目的系调整抵押权人抵押权和抵押财产受让人所有权优先次序。其中第二款第二句系请求权基础规范，要件为抵押权人对抵押人之一定财产享有抵押权，抵押人转让抵押财产，且抵押权人能够证明该转让行为会对其利益造成损害。请求内容（法律效果）为“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。而其余部分则仅为辅助性规范（请求权附属规范）。

关于该条款之辐射范围，本应甚是明确，即仅包括抵押人将抵押财产之所有权转让于他人时的相关处理规则。然而在《民法典》规范体系下存在一个特别的问题，即现行法中似无相关规范解决已登记的成立在先的担保物权优先于成立在后的用益物权的问题。

于《民法典》出台前，相关规则之缺失尚不具有较大研讨价值，因为《物权法》所规定的用益物权或无法设立抵押权，或无法在设立抵押权后再次设立用益物权，或应用场景较为有限，尚无解释其规范基础的迫切需要。然而《民法典》物权编增设新的用益物权“居住权”后，因居住权设立于不动产上，而不动产上常伴有抵押权之负担，故探寻二者优先效力的实证法基础便尤为重要。

用益物权和担保物权之权能彼此相容，自可并存于一物之上。然而当担保物权所支配之物的交换价值可以通过变价程序实际实现之时，若担保财产之上附有用益物权，自会减损担保财产之价值，致使担保物权人可能于清算关系中无法得到约定的担保数额，影响其担保物权的实现。故于理论上，基于物权之直接支配性，①谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社，2011，第26页。可兼容的定限物权虽可同时并存于一物之上，然而当在后的定限物权影响到在先的定限物权实现时，如在先的定限物权满足法律所规定的公示要件，则其实现不受在后定限物权的影响，比较法对该规则予以明定的如台湾地区“民法”第866 条。我实证法仅于《民法典》第四百一十四条规定了抵押权（亦可适用于其他可以登记的担保物权）之优先效力规则，除此之外再无解决可兼容物权间优先效力之规范。

从解释论的角度观之，解释用益物权和担保物权间的优先效力似可考虑如下两条进路。进路一，类推适用《民法典》第四百一十四条，将该条第二款中“其他可以登记的担保物权”目的性扩张为“其他可以登记的定限物权”。进路二，适用《民法典》第四百零六条，将第一款第一句“转让抵押财产”中的“转让”扩张解释为“移转所有权或创设用益物权”。笔者认为，进路二较进路一具有明显的优势，原因如下。其一，文义解释。将《民法典》第四百一十四条的“担保物权”目的性扩张为“定限物权”将完全突破该语词原有的规范含义，进入类推解释的范畴。而将《民法典》第四百零六条的“转让”进行一定的扩张，似未突破其原有的文义范围，可以归属于解释的范畴。其二，规范目的的实质性差别。《民法典》第四百一十四条的规范目的在于调整同一财产上有多个抵押权或其他可以登记的担保物权时的清偿顺序，②黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社，2020，第530页。重在调整担保财产交换价值的分配问题。而用益物权和担保物权间的优先效力则重在解决抵押人处分抵押财产时对抵押权人的影响，与《民法典》第四百零六条的规范目的相近。当然，因用益物权创设于不动产之上，用益物权之创设行为对抵押权很难产生影响，故无完全适用《民法典》第四百零六条法律效果之必要，仅是为此学理规则寻求一个较为恰当的实证法依据。故此，本条之辐射范围除移转抵押财产所有权外，亦应包括于抵押财产上设立用益物权的情形。

二、抵押人可以转让抵押财产

（一）一般情形

前已述及，本条文第一款第一句于《中华人民共和国民法典物权编草案》（三审稿）中明确了抵押财产自由转让之立法基点，在先前的几次草案中虽已遵循此原则进行制度设计，然而立法者始终不愿将该规则予以明定。比较法确实少有将“抵押人可以转让抵押财产”于条文中予以明定之做法，盖其不仅为抵押作为不移转占有的定限物权所具有的必然特征，亦可通过解释《民法典》第三百八十六条得出实证法依据，即担保物权人所享有的仅为于满足担保物权实现情形时就担保财产进行清算并优先受偿的权利，易言之所有权权能之处分权并未于担保物权设立之时即让渡给抵押权人，抵押人转让抵押财产自属有权处分。

关于抵押人是否有权处分抵押财产，通过考察大陆法系其他法域之立法例不难得出，比较法对抵押权转让之限制多采取抵押物追及效力主义，而非抵押物限制转让主义，只是为维护抵押权人之权益于特定情形下进行了不同程度的限缩。

实际上，对抵押权人转让抵押财产进行限制于理论上亦具有诸多的不合理性。其一，转让抵押财产不会对抵押权人的利益造成损害。抵押人可通过转让抵押财产获得交换价值进而清偿债务，即使抵押人将交换价值用于他处，抵押权人同样可对受让人行使抵押权（公示在先的抵押权当然具有追及效力）；受让人为消除抵押财产的负担同样可能通过涤除以消灭负担。①孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第169—170页。其二，有观点认为未登记动产抵押权的抵押权人的利益更值得保护，抵押财产的转让行为将使得未登记的动产抵押权不得对抗善意抵押财产受让人，进而无法行使物权追及效力。②王利明：《〈民法典〉抵押物转让规则新解——兼评〈民法典〉第406条》，《法律科学（西北政法大学学报）2020年第6期，第39页。然而实际上，依据《民法典》第四百零三条，未登记的动产抵押权人自然应当承担不得对抗一般“交易关系”中善意第三人的风险，该风险并非来自抵押财产的转让，而是来自抵押权人未以登记的方式增强抵押权之效力。其三，随着动产和权利担保统一登记系统的建立和不断完善，各种类型的物办理登记的可行性和登记的公信力都将得到大幅提升。抵押财产受让人可通过查询登记系统准确了解和评估标的物的市场价值，避免因出卖人欺诈而遭受损失。其四，抵押物流转（尤其是相较于实现担保物权的变价程序）可实现抵押财产的保值和增值，进而可以维护物之效用和抵押权人之利益。③中国审判理论研究会民事专业委员会编《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社，2020，第455页。作为抵押财产所有权人的抵押人，较抵押权人具有更强的市场优势，能将抵押物的价值发挥到最大，以保障抵押权的实现。其五，随着社会文明化程度的提升，立法者关于道德风险的担忧亦将逐步得到解决。

《民法典》对此当然之理予以明定是否使得条文表述过于冗余？显然不会。该句作为提示性规定，在我国当前时代背景下具有不可或缺之意义，在既往判例中，④此类判例多为执行异议案件，即抵押权人于受让人请求强制执行抵押财产时提出执行标的异议。受《物权法》第一百九十一条和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十九条之影响，多数人民法院于抵押人转让抵押财产时会认定抵押权之存在构成买卖合同的给付障碍（法律不能），需待抵押权消灭后方可请求出卖人履行交付义务。⑤如周某山与施某明、如某控股集团有限公司房屋买卖合同纠纷案，见浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3415号民事判决书；丁某婷、曹某庆等与颜某英房屋买卖合同纠纷案，见广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307 民初25381 号民事判决书；许某娜、付某房屋买卖合同纠纷案，见山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13 民终3207 号民事判决书；张某娟、韩某买卖合同纠纷案，见山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终7192号民事判决书；吴某林、郭某华房屋买卖合同纠纷案，见河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终5246号民事判决书。关于抵押财产转让合同（负担行为）之效力，亦存在三种截然不同的裁判观点。第一种观点明定转让合同完全有效，如有法院在判决从《物权法》第一百九十一条第二款的规范性质出发对法律行为效力进行认定，认为该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押物的行为未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。①如曹某与孙某东、于某案外人执行异议之诉案，见辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民终774号民事判决书。第二种截然相反的裁判观点则以抵押权的存续与否作为合同效力的判断依据，如人民法院认为原告未向该院提交证据证明案涉房屋在人民法院查封前抵押权是否消灭，故现有证据无法充分证明原告与被告签订的商品房买卖合同合法有效。②如赵某某、平顶山市当代房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，见河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421执异7号执行审查类执行裁定书。亦有人民法院对此问题采取了回避态度，以“转让抵押财产不符合法律规定”此类模糊表述规避了关于合同效力的问题。③如韩某与新疆亿某兴达房地产开发有限公司买卖合同纠纷案，见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终788号民事判决书。

可见，《民法典》第四百零六条作为调整抵押财产转让的相关规则，于第一款第一句将该条文之规范基准予以明定，对于纠正各级人民法院（尤其是基层人民法院）在此类案件中关于转让抵押财产的处分行为（甚至是负担行为）效力的错误认识具有极其重要的意义。

（二）另有约定

本条文第一款第二句系当事人进行“禁转约定”的规范基础，本为贯彻意思自治原则的应然之理。然而该约定究竟应产生限制抵押人处分权的效力，抑或仅为拘束抵押关系当事人间债之关系的约定，不无疑问。

1.赋予其登记能力的妥适性检视

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（以下简称《解释》）第四十三条第二款规定，只要抵押人和抵押权人双方于办理抵押登记时进行了“禁转登记”，虽抵押人和抵押财产受让人间买卖合同的效力不因此受到影响，但抵押权人可主张该转让行为不具有物权效力。可见，《解释》不仅明确了“禁转约定”的物权效力，而且赋予其以登记能力。

显然，《解释》赋予了抵押财产受让人查询登记簿的义务，如登记簿上明确标注了禁止转让抵押财产，此时抵押财产受让人即被推定为恶意，不能取得抵押财产所有权。不可否认，随着登记系统的逐渐完善，受让人的调查成本将显著降低，通过查询登记簿即可获悉出卖人与其抵押权人间的“禁转约定”，进而似无受特别保护之必要。然而问题的关键似在于，一旦“禁转约定”具有了登记能力，将使得在借款过程中处于强势地位的债权人（在我国担保实践中多为银行等金融机构）悉数要求办理该“禁转约定”登记，而处于弱势地位的债务人或抵押人为获得借款并无选择余地。此结果看似为市场交易性质所致，实则不然，其可能完全架空《民法典》第四百零六条第一款第一句，在担保实践中抵押人的处分权大多将因不得不接受的“禁转约定”受到限制，使得经过长期摸索后终于确定的“自由转让说”化作泡影。

故此，为缓和赋予“禁转约定”登记能力带来的弊端，行政机关（在我国目前行政体制下系自然资源管理部门）在依照法律和司法解释制定本部门细则时，应在办理“禁转约定”登记时适度摒弃对行政相对人的提示说明职责，无须提示办理抵押登记的抵押人和抵押权人可办理“禁转约定”登记，只有当事人主动表明欲办理“禁转约定”登记时，方需要依职权为其办理。通过此种途径将赋予“禁转约定”登记能力带来的影响降到最低，以切实保护抵押人之处分权。

2.“禁转约定”的性质探析

在否定“禁转约定”的登记能力后，有必要进一步探析该约定究竟仅为债权债务关系中的约定，还是可以产生物权效力。有学者认为立法者于物权编增加“另有约定”之意旨即在于赋予其物权效力。①王利明：《〈民法典〉抵押物转让规则新解——兼评〈民法典〉第406 条》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第39页。依笔者之见，该结论值得商榷。首先，立法者于相关立法文件中并未明确指出该约定具有物权效力，而是仅说明当事人可另作约定，②黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社，2020，第509页。难以通过主观解释得出此项结论。其次，无法通过条文的体系位置径行得出其规范属性。虽然我国实证法中债物二分的规范体系已经大体形成，③朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2013，第505页。然而二者实难做到泾渭分明，而是相辅相成以构成相应的规范体系。如处于物权编的《民法典》第三百八十八条中规整的即为以设立担保物权为债之关系内容的合同，而处于合同编的《民法典》第五百七十五条实际上赋予了债权人以行使形成权的方式完成处分行为，进而使得债权债务关系归于消灭的权利。故此，通过规范位置判定“禁转约定”具有物权属性既无主观解释的论理基础，亦无体系解释的论理基础。

实际上，即使“禁转约定”仅具有债权效力（亦即抵押权人于办理“禁转约定”登记后仅得主张抵押财产转让于原抵押人和抵押权人间不发生效力），亦可通过恶意受让的相关规则排除恶意第三人取得抵押财产所有权的可能性。④孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第174页。而承认其物权效力，甚至赋予其登机能力，如上所述必将遗患无穷。

故此，“当事人另有约定”之表述的作用应仅理解为对于本条文第一款第一句规范性质的说明，亦即明确抵押人可以转让抵押财产并非强制性规范，可由当事人于合同中对此进行限制性约定，而不宜理解为对抵押人处分权的限制。如若抵押人违反“禁转约定”，抵押权人仅得依抵押合同约定请求抵押人承担违约责任，不得影响抵押财产受让人因转让行为而取得的抵押财产所有权。此外，仅具有相对效力的“禁转约定”不会对抵押权的追及效力造成影响，自不待言。

三、抵押权不因抵押财产转让而受影响

本条文第一款第三句规定，抵押权效力不受抵押物转让之影响，系物权追及效力的体现。担保物权作为定限物权，仅以特定标的物的价值为债务提供担保，相应权利在满足公示要件后自应随物移转。然而在《物权法》施行过程中，因为法律采取了“限制转让说”，所以物权的追及效力于担保物权场合是否适用，存在两种截然不同的观点。第一种观点认为旧法中并未对抵押权的追及效力进行规定。如最高人民法院的解释认为，除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》外，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）、《担保法》、《物权法》均未承认抵押权的追及效力。⑤最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1091页。部分学者亦认为《物权法》并未承认抵押物的追及效力，否则对抵押权人的保护（尤其是相较抵押财产受让人）将明显过度，①冉克平：《论抵押不动产转让的法律效果——〈物权法〉第191条释论》，《当代法学》2015年第5期，第72页；程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期，第1374页。且既然转让抵押财产必须消除其上的抵押权，故买受人受让的抵押财产并无物上负担，抵押权自然不存在追及效力。②王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007，第413页。而司法裁判却有明定抵押权具有追及力的第二种观点，如最高人民法院在其审理的（2012）民二终字第113号判决书中明确指出，抵押权设立后，债权人（抵押权人）即被赋予了对抵押财产的排他的优先受偿权，只要债权人（抵押权人）未表示同意放弃抵押权，抵押财产之权属变动无论是基于抵押人对抵押财产的处分，抑或基于法院的司法执行行为，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使其权利。③新疆三某娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷案，见最高人民法院（2012）民二终字第113号民事判决书。由此可见，追及效力虽为物权之应然属性，相较于抵押人可以转让抵押财产更为学理上广泛接受与承认，然而于条文中对其予以明定同样有纠正某些错误观念的重要意义。

然而，因为担保体系中动产担保和不动产担保适用不完全相同的规则，且随着担保实践的不断发展，担保物权的追及效力亦并非无例外情形。下文遂以担保物权种类、公示方法以及法律的特别规定进行分类，检视担保物权追及效力之适用情形。

（一）抵押财产为已登记动产或不动产

在抵押权满足法律所规定的生效要件或对抗要件时，抵押权追及抵押财产存在。不论抵押财产移转到何处，抵押权人均可通过清算取得抵押财产的价值权，自不待言。

（二）抵押财产为未登记动产

按照《民法典》第四百零三条，在动产抵押情形下抵押权未经登记不具有对善意第三人的对抗效力。此时因动产抵押的对抗要件未能得到满足，对抵押权人的保护顺位劣后于抵押财产受让人，然而由此是否可得出其系抵押权追及效力之例外，不无疑问。存在两种解释可能性：第一种是未登记动产担保物权不得对抗抵押财产移转之物权行为，亦即抵押权之追及效力被阻却；第二种是未登记动产担保物权追及于转让后的抵押财产，然而其具有较为靠后的顺位，不得对抗抵押财产受让人之所有权。

笔者赞同第二种解释方案，即登记与否不会影响抵押权的追及效力，只是未登记则于抵押财产转让后不得对抗受让人之所有权。该结论可通过下述两种方式予以证成。第一，在设立在先的未登记用益物权不得对抗设立在后的已登记担保物权的情形下，用益物权不因担保物权之设立而受影响，只是在担保物权人通过变价实现担保物权，且该用益物权有碍于担保物权之实现时，方产生请求除去用益物权之效力。第二，在设立在先的未登记担保物权不得对抗设立在后的已登记担保物权的情形下，在先担保物权亦非被完全排除，只是劣后于在后的担保物权。同理，在转让抵押财产时，未登记的动产担保物权依然会因追及效力及于转让后的抵押财产，只是抵押权人之抵押权与受让人之所有权在权能上存在冲突，抵押权人之抵押权因未满足对抗要件而劣后。故此，未登记动产担保物权亦不会构成物权追及效力之例外，抵押权依然不受抵押物转让之影响，只是具有较弱的对抗效力。

（三）例外：《民法典》第四百零四条

此条确立了正常经营活动中的买受人不受追及的规则，系对《物权法》第一百八十九条第二款的修改和扩张，将先前仅适用于动产浮动抵押的规则适用于一切动产。其目的主要在于使得动产浮动抵押和一般动产抵押中买受人具有相同的利益状况。①黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社，2020，第503页。在设立动产浮动抵押的案件中，受让人可因特别规定而取得无权利负担的原材料、半成品或产品。而若经营者在上述动产（一般为产品）上设立了一般抵押权，抵押权人可对买受人主张追及效力，则买受人在从事正常经营活动的出卖人处购买商品时，便负有调查该商品上是否存在抵押权，以及存在何种抵押权的义务。此种为两种无实质差别的抵押方式创设不同规则和义务的做法既不符合交易实际，又会降低效率和提升成本，故该条文将追及效力的例外扩张于一般抵押权。

本条系抵押权追及效力之例外，即正常经营活动中买受人无论主观上善意抑或恶意，其均可径行取得无权利负担的所有权。该条文与《民法典》第四百零六条为特别法和一般法的关系，《民法典》第四百零四条的情形应予优先适用。

四、抵押财产转让的法律效果

（一）及时将转让事实通知抵押权人

本条文第二款第一句虽与《担保法》第四十九条表述一致，明确了抵押人向抵押权人及时通知抵押财产转让事实的义务，但与《担保法》不同的是其未规定怠于通知的法律效果。根据本条文第一款第一句传达出的“自由转让说”的立法基点亦可得出，除了转让行为自身的效力瑕疵外，抵押财产转让行为的效力不因其他因素（包括未通知抵押权人）而受影响。此时似可得出一个结论，即法律对抵押人施加了抵押财产转让事实的及时通知义务，然而抵押人怠于通知亦不会影响转让行为的效力，该义务之性质和效果有待明确。

实质上，较为妥当的解释方案是将该规范理解为一种劝勉性规范。②孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第170页。抵押人及时向抵押权人履行通知义务，便于抵押权人参酌抵押财产实际情况、受让人资信情况等判断转让行为是否会危及抵押权的实现，进而选择是否证明该危及情形以要求抵押人提前清偿或提存，亦便于抵押权人明确应向何人主张抵押权。③最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094页。对于抵押财产受让人，其受让之抵押财产上权利负担的状况并不确定，会因抵押权人是否主张上述权利而受到影响，故受让人亦要在转让合同的内容以及其涤除权（或代为清偿请求权）之行使上进行一定的制度选择。如抵押人怠于履行通知义务，致使抵押权人无法及时追及抵押财产进而危及甚至损害其抵押权，抵押人或需承担法律规定的以所得价款提前清偿或提存的法律责任。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094页。由此可见，及时将转让事实通知抵押权人系抵押人的一项附随义务，对于稳固抵押合同和买卖合同中各方当事人之利益状况具有重要影响，亦会使得抵押人免于承担相应赔偿责任。法律虽不会对不通知的行为进行规制，但立法者还是希望抵押人尽快通知以稳定各方关系。

（二）转让行为损害抵押权

抵押权系于债务人或第三人之特定物上设有的权利，①史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000，第250页。且因《民法典》明确承认了物权之追及效力在抵押权中的适用，抵押权人自可追及物之变动而对抵押财产之价值行使优先受偿权，故在抵押财产转让时似无损害抵押权之情形。实际上，在抵押人转让抵押财产时对抵押权人予以法律救济亦非比较法的惯常做法。以日本为例，通说认为当抵押物价值大于其所担保债权之价值时，抵押财产的转让对抵押权人没有任何风险。②我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅲ新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社，2008，第342—343页。因此日本法上在转让抵押财产时的“折价清偿”和“提存”规则均仅旨在保护抵押财产受让人的利益。

《民法典》对此为抵押权人设计了救济手段，一方面体现了从“限制转让说”到“自由转让说”过渡的进程，另一方面亦是平衡本条适用范围过宽之必要做法。《民法典》第四百零六条为动产与不动产设置了一致的规则，这与比较法的做法存在一定差异。以我国台湾地区“民法”为例，其对于不动产抵押物采自由让与和抵押权对世性的立场，但是对动产抵押则对抵押人的处分权进行了明确限制。③我国台湾地区“民法”第867条规定，不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响；我国台湾地区“动产担保交易法”第17 条第1 款规定，债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。其理由在于不动产的移转不会发生位移变化，抵押权的实现不存在追及上的障碍，而动产抵押中若允许抵押人转让抵押财产，在实现抵押权时常会出现抵押财产不知去向的情形。据此，有学者甚至认为《民法典》第四百零六条第一款之适用范围应限缩于不动产抵押，于动产抵押的情形应借鉴比较法的经验采取限制转让的做法。④刘家安：《〈民法典〉抵押物转让规则的体系解读——以第406 条为中心》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第71页。

笔者认为，《民法典》在抵押财产自由转让的基点下赋予抵押权人满足特定要件下的请求权，目的正在于平衡自《民通意见》以来我国将动产抵押和不动产抵押一并规定的现实状况，保护动产抵押权人的合法权益。故此，该条文于我国实际情况下具有实益，然而关于转让抵押财产损害抵押权的认定，必须区分具体情形分别进行检视。

第一，对于违反“禁转约定”转让抵押财产的，因为《解释》已赋予抵押权人撤销权，抵押权人可通过行使撤销权阻止抵押物的所有权移转，⑤抵押权人行使撤销权后，抵押财产受让人取得之抵押财产所有权便失去法律上的原因，抵押人可依据《民法典》第九百八十五条请求抵押财产受让人返还不当得利。若抵押人怠于行使该项请求权，抵押权人可通过行使代位权请求抵押财产受让人将抵押财产返还于抵押人，以维护自身抵押权之实现。并不会对抵押权的实现造成损害。

第二，对于未登记的动产担保物权，有观点认为动产抵押权已设立而未登记时，转让该动产会损害抵押权，进而抵押权人可要求抵押人以所得价款提前清偿或提存。⑥最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094—1095页。笔者认为此观点仍有商榷余地，如抵押权人未及时办理抵押登记，其物权无法产生对抗第三人的效力系法律的明确规定，而非归咎于抵押人的转让行为。易言之，抵押人的处分权不可因抵押权未登记而受到限制，抵押权人仅得按抵押合同约定内容请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不可适用“转让行为损害抵押权”的相关规则。

第三，对于转让抵押财产可能使得抵押财产交换价值减损的情形，如抵押财产毁损灭失的风险增加或抵押物的运输保管不善导致其损耗、功能毁坏的风险增加，此时亦应持审慎的态度，即应明确界分商业活动固有风险和转让行为带来的额外风险。关于商业活动固有风险（简称商业风险），其本质上并非一个严谨的法律术语，①韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018，第499页。仅出现在《民法典》第五百三十三条有关情势变更制度的排除事由中，指在民商事交易中可预见的、并未异常到影响合同基础的客观情况变化。②朱广新、谢鸿飞主编《民法典评注·合同编·通则1》，中国法制出版社，2020，第532页。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）指出，商业风险属于进行商业活动的固有风险，包括尚未达到异常变化程度（即不构成情势变更）的价格涨跌、供求关系变化等。商业风险自属当事人自身风险领域之事项，③孙宪忠、徐蓓：《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》，《清华法学》2017年第2期，第83页。如将一般商业风险亦归咎于抵押财产的转让，抵押人一旦转让抵押财产，将使得债务人丧失期限利益，④黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社，2020，第510页。使得抵押人负担类似于债务承担中承担人之责任，与抵押权作为担保物权而具有的或然性属性相背。

此外，法律为保护抵押权人之利益，亦于《民法典》第四百零八条赋予抵押权人于抵押财产价值减损时请求抵押人（此时即抵押财产受让人）恢复抵押财产价值之权利，即抵押财产价值恢复请求权。故抵押权人应首先选择通过抵押权的追及效力请求受让人恢复抵押财产的价值，只有该请求权难以行使或行使成本明显过高时，才有损害抵押权之适用空间。

第四，对于转让抵押财产（一般仅限于动产）使得抵押权追及难度增加的情形，此时应综合考虑抵押财产受让人的资信情况和对于标的物抵押负担的知悉情况，在个案中依照诚实信用原则具体认定。切不可因抵押权人行使抵押权之对象发生变化而径行认定转让行为影响抵押权的实现，剥夺抵押人享有的期限利益。

第五，对于抵押财产转让的对价可能被抵押人的一般债权人予以强制执行的情形，此时不宜认定转让行为可能对抵押权的实现产生损害。抵押权人请求抵押人就转让所得价款提前清偿或提存系转让行为有害抵押权实现时的法律效果，该要件之成立与否不受究竟为何种法律效果之影响。易言之，实现抵押权仅指对抵押财产的价值予以优先受偿，不应包括法律为保护抵押权人而赋予其的“物上代位”的权利。

概言之，转让抵押财产损害抵押权的情形，似乎仅限于因转让行为使得抵押权的追及效力难以行使或行权成本过高，或抵押财产的价值会出现超过商业风险范围的减损。故在适用此规定时应秉持谨慎态度，只有在追及效力和价值回复请求权均无法保障抵押权实现，且抵押人无法或不愿提供担保时，⑤邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论〈物权法〉第191 条的制度逻辑和修正》，《法学家》2018 年第1期，第128页。方可依据个案并参酌一般交易风险进行理性分析，压实抵押权人对转让行为损害抵押权的证明责任，防止抵押权人滥用此制度以达到通过实现担保权提前获得债务清偿的目的。

（三）抵押权人要求提前清偿或提存

提前清偿或提存的制度设计同样存在于《物权法》第一百九十一条，不同的是，《物权法》中该效果的发生是转让抵押财产之必然法效果。易言之，该效果产生于抵押人和抵押权人合意转让抵押财产之行为，是双方意思自治的结果。《民法典》改变了这一立法模式，将“提前清偿或提存”转变为抵押权人完成证明责任后可以行使之请求权。该转变带来了一个解释论上的难题，即该请求权究竟从何而来。

转让抵押财产所得价款系抵押人通过法律行为所得之代替利益，抵押权人于特定情形下请求抵押人以该价款满足抵押权实现之性质为何，存在两种观点。第一种观点认为，此处的“提前清偿或提存”系抵押权对抵押物转让价款的物上代位，以平衡“自由转让说”的规范基点设置。①孙宪忠、朱广新主编《民法典评注·物权编（4）》，中国法制出版社，2020，第173页。第二种观点认为本条并未在《民法典》第三百九十条（抵押权物上代位性）外规定新的物上代位情形，转让当然仅属于主体的变更而非抵押财产的毁损灭失。本条仅对有害抵押权时的提前清偿或提存进行了规定，并未规定抵押权人转让抵押财产的对价款享有优先受偿权，因为抵押权人应当享有的利益可通过抵押权的追及效力得到完满保护。②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1091页。该提前清偿或提存仅适用于动产抵押未登记而使得抵押权消灭的情形。③最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1093页。

为辨析上述两种观点的合理性，首先需要明确抵押权具有的物上代位之范围。《民法典》第三百九十条将担保物权人优先受偿的范围限于保险金、赔偿金和补偿金，其原因在于担保物权追及效力的存在，前已反复述及。比较法上物上代位的范围大多亦仅限于上述因标的物毁损灭失而获得的代替利益。唯一的例外来自日本，日本民法典第304条明确了抵押权人可对抵押人（债务人）因标的物毁损灭失、变卖或租赁而应受的金钱或其他物行使物上代位。故如可参酌日本法对于物上代位性范围之适用，似可解释抵押权人请求抵押人以所得价款提前清偿或提存亦为物上代位性之体现。

日本法上关于物上代位性的原因存在两种学说。观点一，价值权说，即担保权系受价值权支配的权利，代偿权是担保标的物的价值的变形，故担保权的效力当然追及于“代偿物”之上。观点二，特权说，亦即物权随担保物的灭失而当然消灭，此种制度是法律政策上的考量。④近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000，第40页。实际上，担保物权的意义并非客体的物质实体（即特定的担保物），而是其交换价值。一旦客体不存在，依赖其存在的担保权亦无存在之空间。故此，担保权并非当然及于代偿物，物上代位性仅为强化担保物权功能，⑤刘家安：《物权法论（第二版）》，中国政法大学出版社，2015，第159页。立法者在法政策上的特别规定。

故此，“提前清偿或提存”是否具有物上代位之性质，亦可从法政策角度予以考量。在承认买卖价金可为物上代位之代替利益的日本，其适用亦存在严格限制。买卖价金的物上代位只有在追及力被阻碍（具有不完全追及力的法定担保物权）的动产先取得权中才被承认，⑥近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000，第42页。而在一般的买卖交易中认定担保物权的物上代位性则毫无意义。易言之，抵押作为意定担保物权，于日本法上并不适用先取得权的规定，自然不能对买卖价金行使物上代位。

据此，笔者支持上述第二种观点，即《民法典》之规定尚不足以构成物上代位性原有范围之扩张。原因在于，其一，二者的适用要件不同。对替代利益的物上代位仅要求抵押人获得原有标的物之替代物，而本条中的规定要求抵押权人负有积极证明义务。其二，二者制度目的不同。虽均为法政策上的特别考量，然而对替代利益的物上代位之政策考量在于强化担保物权之功能，而本条规定侧重于抵押权人利益遭受侵害时之保护。故此，“提前清偿或提存”之适用应为抵押权人施加严格的证明责任，防止其异化为物上代位制度，以致损害抵押人之利益，弱化“自由转让说”的制度功效。

五、抵押财产受让人的保护路径

《物权法》第一百九十一条第二款有受让人通过代为清偿债务可以消灭抵押权的规定，关于其规范性质，部分学说和判例①如徐某与宋某荣等案外人执行异议之诉案，见北京市第二中级人民法院（2020）京02民终5514号民事判决书；杨某与葛某房屋买卖合同纠纷案，见江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终99号民事判决书。将其明定为有关涤除权之规定。《民法典》第四百零六条删除了《物权法》中的相关规定。此时在《民法典》语境下受让人可以通过何种制度获得无权利负担的标的物，以消除财产的不确定性，实值探讨。

对此，目前主要存在两种不同的观点。第一种观点认为，虽然《民法典》抛弃了《物权法》中受让人享有涤除权的规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条有关受让人涤除权的规定依然可以适用。②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020，第1095—1096页。第二种观点认为，在《民法典》未对抵押财产受让人的涤除权进行明确规定的情况下，可以利用合同编有关第三人清偿的制度以达到涤除权的效果。③王利明：《〈民法典〉抵押物转让规则新解——兼评〈民法典〉第406 条》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第39页。

笔者赞同第二种观点，即可适用《民法典》第五百二十四条“第三人清偿”的规定保护抵押权人获得完整所有权的权利。实际上，关于《物权法》之表述是否系涤除权之规定，亦有检讨之必要。涤除权系比较法上一种特殊的制度安排，主要调整的是抵押财产价值远远小于所担保债权的情形，④许明月：《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，《现代法学》2006年第2期，第21页。避免抵押财产被债权人不当强制执行。而《物权法》之表述则为“代为清偿债务以消灭抵押权”，明显与涤除权之内容不符，而是具备当时未于《合同法》规定的“第三人清偿”制度的基本特征。

故此，我国民事立法中实际上自始未承认抵押财产受让人享有真正意义上的涤除权，但笔者认为此种规定并不会影响抵押财产受让人的利益。第一，我国担保实践中，一旦有提供担保的必要，抵押财产的价值一般会大于担保债权的价值，此时抵押财产受让人并无行使涤除权之可能性。第二，即使抵押财产的价值小于担保债权的价值，亦可通过买卖合同权利瑕疵担保的有关规定保护抵押财产受让人的利益。第三，《民法典》第五百二十四条对有利害关系第三人代为清偿的法律效果予以明定，更有利于抵押财产受让人的追偿。

《民法典》第五百二十四条明定了第三人代为清偿制度，进而删除了本应被置于本法第四百零六条的抵押财产转让过程中受让人代为清偿的特别规定，似无不妥。在适用时应直接适用本法第五百二十四条，当受让人代为清偿债务人所负担的全部债务时，其一方面可取得无权利负担的所有权，另一方面通过法定债权移转的方式取得了对债务人的债权。此种处理路径不仅可以达到先前立法之效果，亦明定了受让人对抵押人享有的法定债权，实则系对其更为周延的保护。

结论

《民法典》第四百零六条在抵押财产转让规则方面具有巨大的进步，体现了我国抵押财产转让以“自由转让说”为立法基点的明确变化，但相关制度设计同样体现了立法者尽可能保护不具有占有权能的抵押权人的鲜明立场。在适用本条第一款时，应秉持抵押人转让抵押财产系有权处分的基本原则，严格限制“禁转约定”的效力强度，通过抵押权的追及效力保障抵押权人权利之实现。

关于本条第二款，虽然抵押人怠于将转让事实通知抵押权人并不会产生直接的法律后果，法律亦规劝和提倡抵押人及时履行通知义务，以稳定三方关系并避免抵押人承担损害赔偿责任。此外，抵押权人如欲请求抵押人以所得价款提前清偿或提存，须承担转让行为实质上影响抵押权实现的证明责任，否则不应轻易剥夺抵押人之期限利益。为保护受让人之利益，其可以以有利害关系的第三人身份清偿债务，以消除受让财产之抵押权负担。