路鹏宇

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题之提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台与《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）的修订，实现了承包地“三权分置”由政策层面到实体法层面的转化。《民法典》第三百三十九条规定：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。这表明土地经营权的流转存在着用于担保的空间。《农村土地承包法》第四十七条第一款规定：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。因而，土地经营权在实在法层面具备了用于担保的功能。

在我国推进的承包地“三权分置”改革中，土地经营权融资担保是关涉农民切身利益、推进农业规模化经营的重要制度改革，对于盘活农村金融具有重要意义。但是，当前立法所形成的土地经营权法律构造有着较为浓厚的政策色彩，规则间的法律逻辑和对土地经营权的法理解释难以兼顾理论自洽与实证效果，其核心冲突是土地经营权的权利属性。在《农村土地承包法》的修订过程中，立法机关对土地经营权的权利性质采取模糊态度，只在原则上界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。①刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，《农村工作通讯》2019年第1期。然而，权利性质决定了土地经营权的权利客体和担保结构，因而需要在《民法典》的框架下厘清土地经营权的权利属性与担保结构。

《民法典》仅用四个条文规定了土地经营权，并未将其单章列出，而是将其置于“土地承包经营权”一章之中，使之对土地经营权的权利属性与融资担保仍具有较大的解释空间。同时，法律并未周全地安排土地经营权融资担保的具体制度，虽明确了土地承包经营权人与土地经营权人有权在土地经营权上设定担保物权，但未明确土地经营权的担保形式、担保物权实现程序等事项。《农村土地承包法》第四十七条第四款规定将土地经营权融资担保办法授权给国务院有关部门规定。因此，本文需要基于解释论的角度探讨土地经营权的权利属性及其融资担保的相关制度。同时，在《民法典》中担保制度与土地经营权的基础上梳理出土地经营权融资担保的应然结构。

二、土地经营权的法律定位

（一）土地经营权的债权说梳理

《农村土地承包法》没有明确土地经营权的权利性质，仅确定了土地经营权的法律结构和配套制度，所以学界在《民法典》出台之前，围绕土地经营权权利性质形成了多个学说，学说核心的争议在于土地经营权的权利性质为物权还是债权。债权说是基于《农村土地承包法》的规则，以解释论探究土地经营权的权利性质，而反对意见认为在解释论层面上探究土地经营权的权利性质，不可避免地难以对“三权分置”框架下土地经营权入股、融资担保和信托等制度进行充分考虑。①房绍坤、林广会：《土地经营权的权利属性探析——兼评新修订〈农村土地承包法〉的相关规定》，《中州学刊》2019年第3期。《民法典》的出台意味着需要对土地经营权的性质重新作出解释论，但在此之前有必要对债权说予以说明。

主张土地经营权性质为债权的学者基于解释论认为，《农村土地承包法》第三十六条规定了承包方流转土地经营权的具体方式，这些方式都是典型的债权性流转方式，其中包括出租、入股等。出租作为典型的农业生产关系，在农地流转的长期实践中得到了普遍适用。同时，我国现行的民事法律都确定了租赁合同法律关系中租赁权和承租权均属债权，因而基于体系解释可以得出土地经营权属于债权的结论。②高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019 年第5 期；孙聪聪：《民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑》，《法学评论》2019年第4期。法律规定土地经营权人经承包方同意后方可对外流转土地经营权，同时规定其需经承包方同意后可以土地经营权向金融机构设定担保，提出需经承包方同意方可处置土地经营权的结构亦符合转租规则和债务转移下债权人同意规则。

在土地经营权的登记对抗方面，《农村土地承包法》与《民法典》明确了五年以上土地经营权的设立时点为合同生效之时，而非登记之时，且适用登记对抗规则，但对流转期不满五年的土地经营权仍然没有明确安排。因此，有观点认为这是赋予债权性质的土地经营权以物权化进行保障，且土地经营权的再流转需要经承包方的书面同意，这些均表明登记仅仅是债权形式化的手段。③高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019 年第5 期；温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴和制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期。另外，有观点结合《农村土地承包法》第四十一条和《民法典》第三百四十一条的规定，主张流转期限不满五年的土地经营权具有债权性质，也即土地经营权在《民法典》规定的登记对抗规则下区分为两部分，流转期限五年以上的土地经营权因登记可产生对抗效力而属于用益物权。①房绍坤、林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。这一观点对理解《民法典》中的土地经营权有着较强的指引性，有助于调和土地经营权的法律规定与理论探讨，但仍有讨论的空间。

事实上，主张土地经营权为债权的观点，核心在于物权法上的一物一权原则与土地经营权的权利生成逻辑难以兼容。②温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期。根据《民法典》第三百三十九条和第三百四十二条的规定，土地经营权的权利生成是土地承包经营权人依法通过出租、入股、抵押等方式为他人流转土地经营权，因而其逻辑起点在于土地承包经营权，而土地承包经营权在土地经营权流转后仍然存在，这会形成“一项自物权、两项他物权并存于一物之上的景象”③单平基：《土地经营权融资担保的法实现——以〈农村土地承包法〉为中心》，《江西社会科学》2020年第2期。。土地承包经营权的权利定位也因此而变得模糊。从坚守一物一权原则的角度来看，土地经营权的物权化会造成土地承包经营权这一用益物权的虚化。缓和或适应一物一权原则对土地经营权的物权化会人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。④陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。进而，主张土地经营权为债权的观点，提出土地经营权的债权属性并不妨碍其担保功能的实现，提出土地经营权的权利性质不影响在其之上设定的担保为抵押。⑤高圣平：《民法典视野下农地融资担保规则的解释论》，《广东社会科学》2020年第4期。

固然，上述对土地经营权权利性质的分析符合法理逻辑，但是债权性质的“土地经营权”的确难以充分发挥融资担保和入股的制度功能，难以与土地经营权的法定权能相适应。即使债权的土地经营权能够发挥担保功能，金融机构能否接受债权性的土地经营权作为抵押客体也存在极大的不稳定性。⑥高圣平：《民法典视野下农地融资担保规则的解释论》，《广东社会科学》2020年第4期。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》在深化农村土地制度改革方面强调了稳定承包权，在此基础上承包户可以将土地经营权用于抵押担保，政府要加大贷款担保扶持新型农业经营主体，要“赋予承包经营权抵押、担保权能”“为新型农业经营主体提供贷款担保服务”。因此，《民法典》构建的土地经营权法律结构和融资担保制度应当反映出“三权分置”的改革目的，实现土地资源的充分利用，增强其财产价值。这些需要从解释论的角度去合理确定土地经营权的权利属性与法律定位。

（二）土地经营权的应然权利属性

《民法典》在土地承包经营权一章规范了土地经营权，其似乎表明了土地经营权属于物权，但因未将其单独列出使得土地经营权的权利性质以及设权方式变得更为模糊。同时，从融资担保的角度来看，实现担保物权客体确定性的前提在于厘清土地经营权的权利性质，⑦滕佳一：《承包地利用的守成与突破——以土地经营权法律定位的检讨为中心》，《交大法学》2021年第1期。因而有必要重新基于《民法典》与《农村土地承包法》的规定对土地经营权性质作解释论。从《民法典》的体系化来看，土地经营权应当为不动产用益物权，但并不包括债权属性。土地经营权的流转在理论上可区分为物债两种，在实践中根据登记公示规则使其在期限上体现出不同。

对于认为土地经营权的性质依流转期限和公示方式不同而有所区别的，本文认为不宜作区分处理土地经营权性质。

第一，在土地经营权融资担保的场合中，当事人双方需要确定具体的担保形式，而性质复合的土地经营权会给登记确权、担保物权的对世性等造成阻碍。根据《民法典》第一百一十四条第二款与第一百一十五条的规定，物权所指向的客体是物，包括动产与不动产。目前学界未将所有类型的债权纳入物权客体当中，《民法典》也仅在权利质权部分规定了不同于典型债权的财产可用于出质。若将土地经营权的权利性质定位为债权或按照流转方式将部分土地经营权定为债权性土地经营权，则债权性土地经营权无法依《民法典》的相关规定用于融资担保，这极大弱化了土地经营权的财产价值。即使确定债权可以融资担保，名称同一而性质不一也会造成担保形式的混乱。

第二，被认定为债权性质的土地经营权，主要是指出租而受让的土地经营权，在物债二分的前提下可以区分基于租赁合同产生的“土地经营权”和物权意义上的土地经营权。《民法典》与《农村土地承包法》明确了“出租”是土地经营权流转的方式，这与租赁合同形成了混同。从现实的角度来看，《民法典》明确禁止土地承包经营权对外转让，加之中国历史上土地租佃关系盛行，①雷家宏：《中国古代的乡里生活》，商务印书馆，2017，第133页。因而明确出租和转包作为土地流转的方式无可置疑。但从《民法典》第三百四十条以及土地经营权的法定权能来看，土地经营权的融资担保需要具备稳定的物权特性。其中问题在于，如何理解土地承包经营权人通过出租、转包方式流转土地经营权呢？

“三权分置”改革的重要内容是在稳定农户承包权的前提下，承包方有偿地向他人流转土地经营权。2016年出台的中央文件中明确提出，在保证土地基础权利的基础上，要保护受让取得的土地经营权，保证受让方的经营预期，②《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见〉的通知》（中办发〔2016〕67号）。其中明确提出土地经营权的取得方式是流转。然而，流转并非法律权利变动的方式之一，流转所包含的具体权利变动方式有待探究。在《民法典》起草过程中，常委会委员围绕草案第一百二十九条中“出让”一词提出质疑。该条规定土地承包经营权人……有权出让土地经营权。有观点认为应当去掉“出让”二字，“出让”通常是指城镇建设用地的出让；同时观点也认为“流转”和“出让”均未明确权利转让的本质，即承包户让渡土地经营权，建议《民法典》应当明确将承包地给他人耕作的性质。③朱宁宁：《农村土地“三权分置”如何入法应斟酌》，中国新闻网，http：//www.chinanews.com/sh/2018/09-18/8629953.shtml，访问日期：2021年10月10日。

因此，包含出租、入股等多种具体方式的“流转”一词存在模糊性，并直接引导了解释论依债权性流转方式将土地经营权性质界定为债权。从明确权利变动具体方式以及兼顾《民法典》物债二分体系的角度来看，将承包地交给他人耕作在法律表达上存在两种情况：一是依据双方订立的租赁合同，承租方有权在农地上开展农业经营，土地承包经营权人并未设立土地经营权，承租方依约或合同的有关规定行使权利；二是承包方作为土地承包经营权人为受让人设立土地经营权，受让人依法依约行使土地经营权。简言之，采用出租、转包等方式实现土地流转时，所谓的“受让人”并不享有土地经营权，仅为租赁合同的承租人，由此赋予了农户选择土地流转的意思自治，当事人之间可以就流转方式的性质达成合意。

需要说明的是，上述对土地流转情形的区分是为实现理论逻辑的贯通。从区分债权与物权的现实角度来看，《民法典》第三百四十一条确定的登记对抗规则构成了识别当事人意思自治的依据。因而承包方或土地经营权人要实现土地经营权的物权变动，应当设立流转期限在五年以上的土地经营权并予以登记。若当事人之间表明对外流转的土地经营权可用于抵押，即使流转期限不满五年，法院或第三人也可以认定当事人就设立物权达成合意。若当事人并未明确土地经营权的物权变动合意，且流转期限不满五年，则法院可能无法有效识别当事人是否就土地经营权的物权变动达成合意，只能将流转期限在五年以下的“土地经营权”作为租赁合同予以处理。

第三，《民法典》第三百四十一条采取的登记对抗主义和以五年期限为界区分土地经营权的规定不能表明土地经营权属于债权。对于制定《农村土地承包法》第四十一条，立法机关给出的理由是：对于受让取得的土地经营权，并非所有的农业经营主体都需要长期稳定的权利，部分短期经营者出于效率目的不追求长期登记。①胡可明：《全国人民代表大会宪法与法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉修改情况的汇报》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1期，第20页。此立法理由值得肯定，但存在短期流转与长期流转的原因在于部分经营主体对土地经营权流转信心不足，他们难以确保在承包期结束后仍然拥有土地经营权。土地流转呈现出短期化现象或出现擅自延长土地流转合同期限的现象，致使土地经营权的流转期超出土地承包期。②房绍坤主编《承包地“三权分置”的法律表达与实效考察》，中国人民大学出版社，2018，第312页。立法基于不同经营主体对登记的需求而予以不同的登记制度，与立法者对土地经营权性质的考虑无关。这也说明在构建登记制度时并未明确辨析土地流转的性质属于债权性流转还是物权性流转。同时，《民法典》第二百零九条规定了不动产物权的变动，原则上采取登记生效主义，法律另有规定的除外。土地经营权变动采取登记对抗主义并不意味着其不属于不动产物权。因此，《民法典》第三百四十一条并不能直接作为土地经营权为债权的主要依据。

综上所述，将土地经营权的权利属性定位为债权不利于土地经营权的制度建构，在解释论层面存在逻辑漏洞。应当将土地经营权的权利性质定为用益物权，即土地承包经营权人在农地流转过程中设立的用益物权，同时土地经营权的权利内容是法定的，可用于自由转让；而出租仅仅是土地承包经营权人与他人订立租赁合同，形成土地租赁合同关系。

用益物权是对他人所有的物享有的一种物权，此种物权是以占有、使用和收益为内容的定限物权，其内容在于支配使用价值。③崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社，2017，第241页。而集体所有权不同于传统意义上的绝对所有权，是依据功能区分而确立的相对所有权。④李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。换句话说，集体所有权在本质上并不是一般意义上的私人所有权，两者在形成路径和权利结构上存在着内在的区别。⑤张凇纶：《三权分置的挑战与〈民法典〉的回答》，《河北法学》2021年第4期。因而，所谓用益物权是建立在集体所有权功能限缩的前提下的物权制度，其作用在于辅助实现集体所有权。⑥刘连泰：《“土地属于集体所有”的规范属性》，《中国法学》2016年第3期。在此意义上，土地承包经营权成为以利用为中心的支配所有权。⑦房绍坤、曹相见：《集体土地所有权的权能构造与制度完善》，《学习与探索》2020年第7期。实际上，从“两权分离”到“三权分置” 的过程中，政策层面和市场实践愈发强调土地资源的利用。有学者主张土地承包经营权是农户的自物权。⑧孙宪忠：《农村土地“三权分置”改革亟待入法》，《中国人大》2018年第15期。同时，为了保障农民的生产生活基础，中央政策文件明确指出要“严格保护农户承包权”，并且《民法典》仅允许农户的土地承包经营权对内流转，不得随意对外转让。在土地承包经营权具备自物权特征且权能受限的情况下，在土地承包经营权上设立土地经营权应当不存在较大问题。

从土地经营权的体系定位来看，土地经营权类似于土地承包经营权对外流转的方式，而非独立的物权变动，但是《民法典》第三百四十条突出了土地经营权人对农村土地的排他性占有，表明土地经营权是权利人对农村土地进行自主占有和农业使用的财产利用权。①陈小君、肖楚钢：《农村土地经营权的法律性质及其客体之辨——兼评〈民法典〉物权编的土地经营权规则》，《中州学刊》2020年第12期。在德国法上，土地上用益权是权利人与相对人达成合意并登记之后设定的，是一项对完全权利的部分转让。②鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社，2004，第697 页；陈卫佐译注：《德国民法典（第四版）》，法律出版社，2015，第332页。这固然是一种权能分离的解释进路，但是其指明了他物权设定的实质是对所有权设定权利限制或设定权利负担，而《民法典》赋予了土地经营权人占有和利用农地开展农业生产的权利，生产经营所得的合法收益归土地经营权人所有。因而《民法典》对土地经营权的相关规定放置在第十一章“土地承包经营权”中，是从体系上将土地经营权归纳为用益物权。这表明，无论用何种方式取得土地经营权均属于用益物权之列，包括出租所得到的土地经营权。

（三）土地经营权的权利客体

在学界对土地经营权性质争论过程中，有学者主张经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，③蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。其将土地经营权的权利客体定位为土地承包经营权，权利人享有的土地经营权是利用承包户的土地承包经营权而产生的权利用益物权。而本文认为，土地经营权是指向农地的用益物权，其权利客体为农地。

《民法典》第三百四十条明确了土地经营权的权利内容，上述观点认为的权利用益物权是一种兼顾解释论和立法政策的权利性质，符合土地经营权的权利特征和相关制度构建，如此土地经营权人行使权利的对象为土地承包经营权，实质上是用益土地承包经营权。但是此种对土地经营权的建构仅仅能在理论层面得以自洽，在《民法典》第三百四十条的框架内权利用益物权与不动产用益物权难以区分。

第一，将权利用益物权的客体通过解释方法纳入广义的动产范围与现行法律规定相冲突。《民法典》第一百一十五条规定，我国物权的客体是物，分为不动产和动产。同时第一百一十五条特别注明权利作为物权客体的情况需要特别规定，须严格贯彻物权法定。基于体系解释，我国现行法规定物权客体为物，包括动产与不动产。权利在特殊情况下才属于物权客体，所以权利不属于物，进而难以将权利解释为动产。因此，将《民法典》第三百二十三条用益物权概念的“动产”扩大解释以涵盖权利，难以回避第一百一十五条的规定。

第二，借鉴知识产权客体等无体物属于动产，将土地经营权按照无体物归入动产的解释进路，忽视了罗马法和现代私法区分无体物与有体物的意义。罗马法会区分有体物与无体物，并且仅承认用益物权和债权属于无体物，④高富平：《物权法原论》（第二版），法律出版社，2014，第261页。这似乎直接为土地经营权是权利用益物权提供了定论，但实际上罗马法并非在物权客体的层面界定无体物，而是为了确定权利这类无体物的经济价值，在财产关系层面确定了其财产价值，而非将其作为物权客体。⑤高富平：《物权法原论》（第二版），法律出版社，2014，第260—261页。尽管现代私法确立了诸多以无体物为客体的权利，诸如知识产权、物权化的证券权利等，但是这类权利的出现均为社会科学技术发展，以及市场交易手段进步的产物，而非权利体系本身演进的逻辑产物。

第三，即使将土地经营权的权利客体界定为权利，以土地经营权进行融资担保也会呈现出法律适用混乱的情形。《民法典》第四百四十条仍然保持了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的相关规定，对可出质的权利范围没有改动，而《民法典》第三百九十五条在《物权法》第一百八十四条的基础上删去了禁止耕地的土地使用权抵押的规定，且《民法典》第三百四十二条明确了“四荒地”的土地承包经营权人可以采取抵押的方式流转土地经营权。这表明，权利的融资担保形式仍然为质押，而“四荒地”的土地经营权属于抵押财产，而非质押财产。因此，若确定土地经营权以权利为客体，则其融资担保在担保形式上会陷入法律适用混乱的局面。

第四，作为权利用益物权的土地经营权在融资担保的场合会导致法律应然状态与实然状态相向情形的出现，不利于土地资源的充分利用。由于《民法典》规定的可出质权利具有可转让性，相关权利需依各自转让规则转移到质权人，或转移权利凭证，或办理权利变更登记。但就土地经营权质押而言，转让土地经营权之后质权人需要占有相应地块，“作为权利质权的标的权利应能够被质权人有效控制”①房绍坤、林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。。此时，作为质权人的金融机构无法处置地块，出质人对相应地块仅享有土地承包权或不享有任何权利，也无法利用耕地，最终导致耕地资源在质押期内没有得到利用。相反，若质权人仅以登记公示的方式占有土地经营权证书，出质人仍然占有土地并开展农业经营，则是违背了土地经营权为用益物权的法理逻辑，亦违背土地经营权质押应然结构，模糊了在土地经营权融资担保的场合下质押与抵押的区别。

因此，基于以土地经营权融资担保的视角，应当将土地经营权的性质定位为不动产用益物权以实现政策目标与法理逻辑的契合。在此论点基础上，可结合《民法典》确定的担保制度，从解释论的角度对土地经营权融资担保作出合理安排，明晰土地经营权担保形式、担保物权主体等内容。

三、土地经营权抵押制度的构建

（一）土地经营权的担保形式

由于《农村土地承包法》第四十七条规定将融资担保具体办法授权国务院有关部门进行规定，且当前立法层面对土地经营权性质采取模糊处理的办法，而《民法典》也并未在抵押权和质权这两章中明确规定土地经营权的融资担保形式，因此有必要明确土地经营权的担保形式。

基于上文对权利属性与权利客体的探讨，土地经营权的性质与其流转期限无关，而与当事人达成的合意内容有关，流转期限不满五年的土地经营权仍然为不动产用益物权。换言之，当事人就农地利用可形成两种关系：一是依《民法典》关于租赁合同的规定形成土地租赁合同关系，二是依《民法典》与《农村土地承包法》关于土地经营权的规定土地经营权人对农地行使物权。对于当事人表面签订土地经营权流转合同但真实意思为形成土地租赁合同关系的，物权意义上的土地经营权并不存在。此时，承租方并未取得应收账款债权，而出租方并未享有任何意义上的“土地经营权”，各方均无法以债权性质的土地经营权出质。

物权意义上的土地经营权属于不动产用益物权，依据《民法典》的规定应当采取抵押担保形式。一是《民法典》并未禁止土地经营权抵押，《农村土地承包法》也明确规定土地经营权可用于融资担保。①高圣平：《民法典视野下农地融资担保规则的解释论》，《广东社会科学》2020年第4期。二是《民法典》第三百四十二条明确了“四荒地”的土地经营权人可以采用抵押的方式流转土地经营权，因而第三百三十九条中的“其他方式”应当包括抵押这一担保形式。基于土地经营权流转的体系，作为不动产用益物权的土地经营权应当采用抵押的担保形式。由此，与《民法典》第三百九十五条和第三百九十九条的变化相适应。因而，抵押人提供的“土地经营权”为用益物权而非农地租赁关系下的债权才是以土地经营权向金融机构融资担保的前提。

《农村土地承包法》第四十一条和《民法典》第三百四十一条明确了五年以上的土地经营权适用登记对抗规则，人为地按照流转期限将土地经营权分割为两类，会造成流转期限不满五年的土地经营权变为债权的表象，以及其无法用以融资担保的现状。因而，需要明确流转期限不满五年的土地经营权仍以抵押作为担保形式，明确立法所称的“土地经营权”不包括租赁合同的债权，仅指作为不动产用益物权的土地经营权。对于当事人表面签订土地经营权流转合同但真实意思为形成土地租赁合同关系的，金融机构不予办理融资担保。因而，抵押人提供的“土地经营权”为用益物权是以土地经营权向金融机构融资担保的前提。然而，正如上文所言，对农地流转的物债二分仅在理论逻辑上有意义。金融机构对权利性质的判断依赖于国家对土地经营权办理的权属证书，为确保交易安全，要求抵押物具备相应的公示性与流通性；②吴昭军：《“四荒地”土地经营权流转规则的法教义学分析》，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期。而《民法典》仅确认流转期限为五年以上的土地经营权具备登记对抗效力，流转期限不满五年的土地经营权在实践中无法明确独立以便于金融机构享有抵押权。从此意义上看，《民法典》第三百四十一条是出于政策的考量而强行对用于抵押的土地经营权设置了期限要求。

综上，本文认为，土地经营权的融资担保形式应当为抵押，金融机构接受流转期限不满五年的土地经营权作为抵押物具备正当性。由此，在土地经营权抵押框架中，本文将进一步讨论土地经营权抵押的制度构成，以期梳理并解决其中的关键问题。

（二）土地经营权抵押关系中的抵押客体

根据《农村土地承包法》第四十七条规定，受让方作为农地的土地经营权人，在其土地经营权上为金融机构设定抵押权，而金融机构作为抵押权人，这不存在问题。但是，在承包方以其“承包地的土地经营权”向金融机构进行抵押的过程中，承包方并未享有土地经营权，这时“经营”不过是土地承包经营权的权能而已。③高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019年第5期。对于特定地块，承包方并不享有土地经营权，而享有土地承包经营权，那么承包方何来用于抵押的“承包地的土地经营权”呢？

正如上文所述，土地经营权是用益物权，其权利生成路径是土地承包经营权人流转后受让人取得土地经营权，其权利客体为农地而非权利。因而，需要讨论土地承包经营权与土地经营权的关系问题，即承包方能否就同一承包地同时享有土地承包经营权与土地经营权。按照经济学的权利束观念，前述问题的答案是肯定的。土地承包经营权是一权利束，是土地承包权与土地经营权结合而成，承包方保有土地承包权，将分置出的土地经营权用于抵押担保。④房绍坤主编《承包地“三权分置”的法律表达与实效考察》，中国人民大学出版社，2018，第41页。而法学视角下的权利观认为，土地承包经营权与土地经营权同为用益物权，土地经营权是承包方为了发挥农地的经济价值而对外流转产生的不动产用益物权。就利用土地经济效益而言，土地承包经营权与土地经营权的权利内容近似，我们很难认为同一个承包户同时保有土地承包经营权与土地经营权。从《民法典》第三百三十九条与第三百四十二条的表述来看，土地承包经营权人向他人流转设立土地经营权表明土地经营权并不属于土地承包经营权。因此，承包方未持有土地经营权而仅保有土地承包经营权，实质上不属于《农村土地承包法》所称的“土地经营权人”。同时，《民法典》第三百九十五条在允许抵押的财产范围中删去了以其他方式取得的荒地等土地承包经营权，同时在第三百九十九条禁止抵押财产范围的基础上删去了耕地的土地使用权。立法的变迁表明法律并未禁止以耕地的土地承包经营权设定抵押，因而在土地承包经营权人向金融机构设定抵押权时，可以其土地承包经营权设定抵押。

《农村土地承包法》的多处规定也体现出承包方与土地经营权人的并行之处，如第六十三条与第六十四条。因而，在抵押权实现之前并不存在《农村土地承包法》第四十七条所述的“承包地的土地经营权”，此处的表述仍属将经营权能与土地经营权混用。但这并不意味着承包方无法以承包地融资担保，否则就丧失了《农村土地承包法》的修法意义。

承包方的抵押情形应当是承包方直接以其享有的土地承包经营权向金融机构设定抵押，即抵押客体为土地承包经营权。①房绍坤、林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。在解释论层面，抵押权人需要的是转让抵押物实现对债权的优先受偿以消除债权，而非取得抵押物。自始至终，抵押物的所有权仍然归抵押人所有，抵押权人仅需要对抵押物予以固定即可。而在抵押权实现阶段，抵押权人需要处置抵押物以消除债权。因而，在承包方向金融机构设定抵押权阶段，由于承包方不享有土地经营权，其依据《民法典》第三百三十九条、第三百四十二条与《农村土地承包法》第四十七条向金融机构抵押贷款是以土地承包经营权向金融机构设定担保物权。

《农村土地承包法》第四十七条确定了担保物权自融资担保合同生效时设立，采用登记对抗主义。根据第四十七条的规定，以土地经营权向金融机构抵押仅需抵押合同生效即可，登记仅影响抵押权实现顺位，而不会影响到土地经营权抵押权的设立。根据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的物权变动原则采用登记生效主义，但法律另有规定的除外。《农村土地承包法》第四十七条规定的担保物权的变动采取登记对抗主义，符合《民法典》第二百零九条的规定。因而，应将《农村土地承包法》第四十七条理解为土地承包经营权人在土地承包经营权设定抵押时，抵押合同生效后抵押权设立；而土地经营权人以土地经营权设定抵押时，抵押合同生效后抵押权设立。

（三）土地经营权抵押的具体财产范围

在抵押法律关系中，承包方以其土地承包经营权向金融机构设定抵押权，而土地经营权人在其土地经营权之上设定担保物权。因此，为了消除债权债务，在抵押权实现过程中应当转让处分土地经营权。土地经营权抵押的财产范围为土地经营权自不必多言，但在土地经营权变现过程中土地上的财产（包括地上种养物和农业配套设施）是否随土地经营权为一体变现用于偿还债务呢？就农业作物等地上种养物而言，由于不动产本身的含义在于不可移动或移动必然毁损其含经济价值之物，②孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2004，第132页。因而树木、农作物等不可与土地分离或分离严重损毁其含经济价值的地上种养物应当属于不动产。然而，即使地上种养物属于不动产，因我国并未采取德国法上土地吸收地上定着物的立法，③房绍坤、林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。地上种养物与土地经营权仍然分属两类独立的物。虽然在土地经营权抵押试点中各地均要求抵押人将土地经营权和地上种养物一并抵押，将两者混为一谈，但是各地政策是基于土地经营权价值不确定而难以保障贷款风险的角度去要求提供多元化的抵押财产的。对此，应当根据《民法典》第三百九十六条规定，按照浮动抵押予以确定。若双方在订立土地经营权抵押合同并设定抵押权时并未明确将地上种养物纳入抵押财产范围，则在抵押权实现过程中应当将地上种养物一并拍卖变卖变现，将此钱款返还给地上定着物所有权人，而不得直接用于偿还债务。

就房屋、水利设施等农业配套设施而言，虽然其与地上种养物同受不动产法所调整，但是两者存在本质区别。农业配套设施在本质上属于不动产，而地上种养物实质上属于添附于土地上的动产。因此，地上种养物不属于土地经营权抵押的财产范围，并不当然地意味着农业配套设施不属于抵押财产范围。类似的规定有《民法典》第三百九十七条，即建筑物与其占用的建设用地使用权应当一体抵押。从历史上看，此种房地一体主义来源于“地随房走”的立法体例，①孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2004，第138页。并且由于农村金融受限的立法政策，房地一体主义仅在建设用地与城市建筑物领域适用。值得注意的是，虽然在宅基地使用权抵押试点改革中，国家出台的文件探索了宅基地使用权与房屋所有权一体抵押的方式，②《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕78号）。但是《民法典》并未明确宅基地使用权与房屋所有权的一体抵押。这表明立法层面对于土地上建筑物等不动产是否采纳一体主义存在模糊空间。从现实情况来看，农业配套设施主要用于农业生产，且《农村土地承包法》确定了土地经营权流转后土地经营权人应当保持土地的农业用途。在土地经营权抵押权实现程序中，应当将农地的农业配套设施和土地经营权一并转让给同一个受让人以便于受让人开展农业经营。因此，土地经营权抵押目前应参照房地一体主义将特定地块的土地经营权和地上的农业配套设施一并抵押。在抵押权实现程序中，应当将土地经营权和农业配套设施一并处分，且抵押权人对土地经营权变卖价款享有优先受偿权。

（四）土地经营权上抵押权的实现

在土地经营权抵押法律关系中，抵押物因抵押主体不同而不同。就承包方向金融机构设定抵押权而言，土地承包经营权发挥着保障农户基础生活水平的功能，法律规定了其不得转让的限制，因此抵押权实现程序不能以土地承包经营权变价去清偿债权。同时，要防范农民失地的风险，要在土地经营权抵押制度下最大程度地保证土地对承包方的保障功能，通过强制缔约或强制管理实现土地经营权转让进而实现抵押权是较为适宜的。强制缔约是由执行机关以拍卖等形式确定受让人，受让人与承包方订立土地经营权设立合同；而强制管理是“通过他人管理抵押财产，并以其收益优先清偿债权”③房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，《法学家》2014年第2期。，执行机关“以土地承包经营权的使用价值及其收益为对象，以其所得收益清偿债权”，④单平基：《土地经营权融资担保的法实现——以〈农村土地承包法〉为中心》，《江西社会科学》2020年第2期。由此在土地承包经营权人保留土地承包经营权而不流转土地经营权的前提下，抵押权人以其收益优先受偿。就土地经营权人以其土地经营权向金融机构设定担保而言，法院应按照实现担保物权特别程序拍卖土地经营权，而无须通过强制缔约或强制管理程序予以实现。同时，在抵押权实现过程中，即在处分土地经营权过程中，应当明确土地经营权的流转期限，不得随意按照经济价值延长流转期限，致使流转期超出承包期。

《民法典》第四百一十条规定了抵押权实现的方式。就协议折价而言，折价本质上是以物抵债的实现措施，但是《农村土地承包法》已经明确了抵押权人仅为金融机构，而土地经营权的受让人应当保持土地的农业用途，金融机构不从事农业经营，显然，折价并不能适用于抵押权实现。就拍卖、变卖的实现方式而言，拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。①程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社，2017，第115页。就土地经营权抵押权实现而言，应当区分司法强制方式和协商合意方式。由于土地经营权的受让人应当具备农业生产资质或能力，因而抵押权实现应当保证受让方的农业生产资质。为了实现这一要求，在国家建立起完善的农地交易平台或农地抵押权实现平台之前，应仅由人民法院作为强制拍卖或变卖的主体。抵押权实现的方式不包括双方自行拍卖变卖方式。

从抵押权实现的角度来看，土地经营权的物权属性得以印证。在抵押权实现阶段，土地经营权流转以清偿债权，而当债权的价值低于流转期限五年的土地经营权价值时，仅能对外设立或转让流转期限五年以下的土地经营权。依流转期限为五年以下的土地经营权是债权的观点，在土地承包经营权人或土地经营权人为抵押人的场合，土地承包经营权人或土地经营权人在本质上均是与他人订立土地租赁合同以实现抵押权。这与《民法典》第四百一十条所述的“拍卖”与“变卖”在表达上明显不同。

结语

“三权分置”的改革成果随着《农村土地承包法》和《民法典》的陆续出台被纳入法制轨道上，特别是《农村土地承包法》第四十七条明确了土地经营权的融资担保功能。但是《民法典》与《农村土地承包法》对土地经营权法律属性与权利客体的模糊处理导致土地经营权融资担保的具体法律制度难以明确，最终法律将融资担保的具体办法授权国务院有关部门进行制定。事实上，将权利客体和权利属性定位为不动产用益物权符合“三权分置”的改革目标和物权理论，其在最大程度上兼顾改革目标和物权法理，进而确定土地经营权的担保形式为抵押。在农地金融的实践中，土地价值偏低、土地经营权公示性与稳定性较弱均构成制约土地经营权抵押的重要因素。在推行集体产权制度改革、盘活农地资源的背景下，应当大力推动土地经营权流转的市场构建与登记制度的完善，以衔接土地经营权抵押权设定与实现机制，为实现农村振兴注入活力。