于 润 芝

(清华大学 法学院, 北京 100084)

一、问题的提出

共同犯罪中,即使部分共犯人放弃继续犯罪,犯罪既遂仍得由其他共犯人实现。传统观点认为,共同正犯中即使有一人放弃犯罪,如果没有现实地阻止犯罪实现,不能认定为中止,最多只能在量刑中酌情从轻。但是,“虽然部分共犯人试图阻止犯罪,当其余共犯人排除抵抗完成犯罪时,让共犯全员都承担既遂犯的责任是过于苛刻的结论”[1]。从个人责任原则的角度看,没有独立评价脱离者的罪责;从法益保护的目的来说,也不利于共犯团体的分化瓦解。日本刑法理论中,共犯脱离最初被提出就是作为共犯中止的“救济理论”,以期合理评价脱离者个人的罪责;由于中止的成立以着手实行为要件,也有观点将共犯脱离作为着手之前的特有问题,赋予其独立的理论地位[2];后来,基本形成了共犯脱离作为共犯中止的前提这一定位[3]325。随着因果共犯论成为共犯处罚根据的主流观点,因果关系成为解释共同犯罪归责问题的核心,“因果关系切断”成为认定共犯脱离的重要标准。

我国司法实务中不乏以因果关系切断标准判断共同正犯脱离的判决,例如孙某等人抢劫、强奸案(1)参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭:《中国刑事审判指导案例1》, 北京:法律出版社, 2017年第96-97页。:在共同犯罪中,孙某参与了犯罪预谋、购买作案工具、提议将被害人张某作为抢劫和杀害的对象、指认被害人住处的犯罪预备阶段,后孙某放弃了犯罪实行行为。法院认为,孙某单纯放弃犯罪后没有消除先前行为的因果关系,例如他原本可以劝说其余共犯放弃抢劫或者提前通知被害人作好防范、及时报警阻止。问题在于,假使类似案件中,处于孙某地位的共犯人实施了法院例举的阻止措施,甚至做得更多更好,如果仍然没能阻止犯罪既遂,该如何处理?例如日本判例“暴力团”案件,暴力团的组长X与组员Y共谋杀害A,于是绑架了A并将其捆绑起来;X用枪瞄准A的头部正要扣动扳机时,被A的哀求所打动的Y想要阻止X的杀害行为,于是用身体冲撞X致使子弹射偏;随后,Y给A解开绳索并劝说X放弃杀害,但恼怒的X殴打Y致使其昏迷,然后立即射杀想要逃跑的A。该案中,Y的阻止措施已尽其所能,但仍未能切断先前行为的因果联系。共同正犯的场合,由于团体的机动性配合与共犯人实现既遂结果的坚定决心,脱离人不仅难以阻止犯罪发生,甚至难以撤回先前加功的现实影响力。因果关系切断说重视脱离之前的因果加功以及脱离之后的因果流程,共犯者过去贡献的影响力,很难因后续的脱离行为而溯及地消灭。因果关系切断说出现了解决无力的局面。

所谓“因果关系切断”,单独正犯的中止标准中也有论及,即中止前的行为创设的因果流程尚未开启或者已经切断[4]。单独正犯孤身一人没有心理因果联系的问题,此处的因果流程,显然只是客观上的物理因果性。原本,因果共犯论旨在个人主义的共犯观念下单独考察共犯人的归责,由此建构的共犯脱离因果关系切断说与单独犯中止的原理相似,即同样是以先前行为形成的物理因果联系作为判断重心。但是,这也正是因果关系切断说在共同正犯脱离的处理中出现困境的重要原因。因此,找寻因果关系切断说在理论逻辑和适用中的薄弱之处,既是揭示物理因果联系作为判断基点的不足,也是重新审视共同正犯中心理因果联系功能的契机,更是弥补和完善共同正犯脱离理论的切入点。

二、因果关系切断说的困境解析

单独正犯成立中止,要求放弃实行或者有效阻止既遂结果的发生。如果将共同正犯的中止与单独犯作同一考虑,则会要求脱离者负有阻止结果发生的义务。但是,将共同正犯与单独正犯作类比,实质上是对部分行为全部责任的整体主义共犯观解读。共犯脱离理论的提出,就是为了解决整体主义共犯观将刑罚不均衡全然消化于量刑阶段的弊端,从而分别看待各个共犯人的处罚根据。因果共犯论代表个人主义的共犯观,因果关系切断说与共犯脱离在根本立场上具有契合性:不管是在着手之前还是之后,只要脱离者切断了先前行为与法益侵害结果之间的因果关系,即无须对既遂结果承担罪责[5]373。按此标准,“共犯中止的成立应当采取‘任意性+阻止犯罪完成或加功的撤回’即可的立场”[6]264。

1. 传统因果关系切断说的困境解析

因果关系切断说的结论是,“即便行为人主观上具有消除因果性的强烈意思,甚至采取了一定的行动,但如若事实上没有切断自己的行为与结果之间的因果性联系,或者说没有消除自己的行为对犯罪的促进作用,就不能承认共犯关系的脱离”[7]147。如此一来,共同正犯的脱离很难认定。具体而言,一方面,在着手之前,即使脱离者放弃犯罪,但如果其余共犯坚持按照共谋计划导致既遂结果,或者其余共犯暂时中止后又基于先前共谋继续犯罪,脱离者参与共谋及共同预备时产生的先前影响,会随着其余共犯的继续实行与既遂结果之间产生因果联系。另一方面,在着手之后,共谋阶段的加功随着实行的开始转化为物理影响力,即使脱离者中途放弃犯罪,很多时候不仅无法阻止结果,甚至难以切断物理影响力。因果关系切断说会认为,只要客观尚存无法切断的物理影响力,则要求脱离者承担既遂的罪责。可是,一概无视脱离者阻止犯罪的真挚努力并不妥当,使得原本旨在合理区别共犯中个人罪责的因果关系沦为束缚脱离者无法逃离共犯团体的枷锁。

因果关系切断说的困境,在于过度重视物理因果联系的存在状态。共同正犯与单独正犯的重要区别,在于共同正犯者不仅就自己的行为与法益侵害结果之间具有物理因果联系,并且因意思联络而与其他共犯的实行行为具有心理因果联系。因果关系切断说认为,脱离意思为其余共犯人所知时,可以认为心理因果加功作用消失。但是,如果物理因果联系尚未切断,“物理性帮助同时可能包含着心理性帮助”[6]248;也可能认为,即使脱离者不再残留任何物理影响力,可其参与的先前共谋会继续作用一直影响到既遂结果。而且,脱离意思的表达也只不过是判断心理因果联系切断的凭证,并非绝对的标准,尤其在无法切断或撤回先前物理性加功作用的情况下,必须厘清残留物理因果影响力与心理因果联系之间的关系。于是,在因果关系切断说中,心理因果联系切断的判断有拟制的色彩,对于意欲性心理的证明问题需要委由法官的心证[8],并且,“共犯者合意的解消是主观且心理层面上的事情,将之与客观因果性相联系是非常可疑的”[9]。

2. 规范因果关系切断说的修正不力

按照规范因果关系切断说,“即便行为人尚未完全消除自己贡献的因果影响,共犯关系并未彻底解除的情况下,也可能成立共犯关系的脱离”[10]。

首先,“相当性”的规范判断存在疑问。规范因果关系切断说的出发点是合理的,事实上是否残留物理因果影响与规范上是否可以归责原本就是两回事。规范性判断即为因果关系附加表达可能性的概念——“相当性”:“以行为与结果间的条件关系作为事实性基础,进而在相当性的范围内满足法律上评价时,能够肯定刑法上的因果关系。”[11]116但是,规范因果关系切断说需要回答的问题是,为何一旦出现脱离行为,就可以否认因果关系的客观归责效果。对此,部分观点指出,规范性评价是判断“因果性是否减弱到了不必对结果(包含未遂的结果在内)进行归责的程度”[12]323;“因果性小到不值得处罚的程度时,不对结果承担责任”[3]325。如此,并非是“相当性”标准改变了残留因果关系的规范评价,而是脱离行为有效地使因果影响力在事实上减弱。但是,仍然无法解决脱离行为难以对既存因果性产生任何影响的案件,这明明才是脱离理论需要解决的难点。

另一种解释的角度是缓和认定因果关系的切断,“虽然通过中止行为一般情况下能够阻止犯罪的完成,但是由于意志以外的障碍而达到既遂的场合……应当解释为先前加功行为与结果发生之间不存在相当因果关系”[6]270;教唆形态的共谋者尽力劝说其余共犯放弃犯意失败的情形,“从共谋到犯罪实行的因果进程就属于异常现象,因而应否定存在相当因果关系”[13]327。于是更大的问题出现了,“尽管不能谓之为,历经通常的因果进程而发生了结果,但能够说,实行行为的危险性已经实际实现于结果”[5]58。既然结果是基于先前行为按照原本预想的危险现实化进程导致的,为何当脱离行为没有阻止结果发生时,就否认先前行为与结果之间的相当因果关系。更何况,“单独犯的场合,虽然并非对因果关系进行事实评价而是进行规范评价的理解,但通常即使采取了足以消灭危险的措施,也并非仅因为这一点就能否定因果关系”[14]。

其次,“适格脱离行为”的规范判断存在疑问。“在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以消除其行为和结果之间的因果联系或者说无法消除自己所制造的犯罪力的场合,那么,承担一定的犯行阻止义务就成为必需。”[7]147于是,有观点主张以“适格的脱离行为”作为规范性判断的标准,重要的不在于实际消解了因果性,而在于指向脱离的行为能否谓之为处于行为人的立场能够做到的,通常情况下足以消灭行为人所造成的危险的措施[15]。关于前述“暴力团”案件,前田雅英认为,共同正犯Y的劝说行为评价为切断心理上的影响,“身体冲撞”“解开绳索”等防止结果的积极行为评价为切断物理上的影响[12]323。问题在于,即使实施了足够努力的阻止,仍然不能切断物理因果联系,原本按照因果关系切断说是不能认可脱离。“暴力团”案件中,Y将A带至犯罪现场的物理影响力已经成为既定事实,既然Y没有能够使A逃离现场,无法认为因果影响已经消灭。更何况,如果说只要以“适格的脱离行为”作为共犯脱离的标准即可,“类比单独犯的场合这种只需要付出真挚努力的中止行为即可适用刑法第43条但书(中止犯减免刑罚的规定——引者注)的观点是不被通说、判例所承认的”[16]。

最后,规范性标准并不明确。例如脱离者表达脱离意思停止犯罪行为,但离开现场时因慌乱未取走自己提供的犯罪工具。采取规范因果关系切断说的观点中,有的认为不论其余共犯人是否使用了脱离者的工具完成犯罪,均不影响脱离的成立[10];有的认为若是容易获得的工具,考虑到代替可能性较高认为其不具有实质重要性,不应予以处罚[17]。毋宁说,判断者是被一种难以名状的“认定脱离成立更合适”的感情倾向所驱使。究其原因,结果归属意义上的“因果关系切断”本身难以为共犯脱离的各种情形提供统一标准。共犯脱离最终要解决的是脱离者是否需要对脱离后发生的犯罪结果承担责任,不论是因果关系切断说还是规范因果关系切断说,都是将全部的判断材料委任于事实上的因果关系。“因果关系”承载过多,“物理因果关系”被置于论证的核心地位,不仅没有关注“心理因果联系”的复杂境况,也没有论及共犯人的主观认知状态。因此,规范因果关系切断说并未从根本上改善原有因果关系切断说的困境。

三、共同正犯中“心理因果联系”的功能重析

“共同正犯的脱离是共同正犯关系解消的问题,应当追溯到作为共同正犯处罚根据的部分行为全部责任的法理加以检讨。”[18]经由因果共犯论的解释,部分行为全部责任之“全部责任”即全部实行行为及结果的客观归属,而连带判断共犯违法性的前提即确认每个参与者的行为与结果之间存在因果关系。但是,也有观点指出“仅由因果性无法说明共同正犯的正犯性”[11]461,即能够作为共同正犯还要求其承担的是正犯性责任。也就是说,结局意义上的部分行为全部责任,显然超出了因果性的范畴,无外乎还考虑到相互的意思联络以及参与形态的规范性评价[9]。

表1 显示，实施PBL教学前，护生评判性思维能力7个亚类中，3个的均值在40分以上，说明护生具有正性评判性思维能力，其余4个均值在30～40分，说明其评判性思维能力处于中等水平；实施PBL教学后，7个亚类中6个的均值在40分以上，说明护生具有正性评判性思维能力，1个的均值在30～40分，说明其评判性思维能力处于中等水平。

1. 不法层面:心理因果联系的结果归属与正犯确认

因果关系包括心理因果联系和物理因果联系。“共同实行的意思联络为犯意之间相互约束、强化这一心理因果关系提供了根据;共同实行的实施为物理因果关系(以及在通过认识共同实行的事实这个意义上的心理因果关系)提供了根据。”[3]325在共同犯罪作为不法状态的共识下,物理因果性的考察显然更受关注:一方面,行为共同说以因果共犯论为基础,强调构成要件行为的共同性,而意思联络对于共同正犯的成立只不过是形式上的条件,在肯定片面共同正犯的场合下,径行以物理因果性作为处罚根据。另一方面,关于正犯性根据,实质客观说有两个方向,“以行为实现构成要件及结果的现实危险性为基准,和以行为人对构成要件实现及结果发生的过程具有支配性为基准”[11]437。不论是现实危险性还是支配可能性,都是建立在对法益侵害结果的因果流程的实际操控上,强调物理因果的加功作用。

甲乙二人基于杀意同时向丙开枪,只有乙发射的子弹打中丙且致其死亡。若二人是同时犯,则甲是故意杀人未遂,乙是故意杀人既遂;若二人间存在意思联络,则是典型的附加型共同正犯,均承担既遂责任。有观点认为,“复数共同者的协作减少了失败的风险,在行为阶段提高了实现构成要件的危险”[19]。但是,即使甲的行为在未遂的意义上提高了危险,却对丙的死亡结果没有任何物理效果。可以认为,甲乙的约定与共同实行对乙杀死丙产生强大的心理因果性,赋予了二人对既遂结果均负正犯责任的基础。换言之,附加共同正犯中没有导致结果的行为人,其正犯既遂责任的根据完全来自于心理因果联系。片面共同正犯中肯定说与否定说的分歧就在于,共同者各自利用他人的行为相互补充地实现构成要件事实,是否必须基于意思联络下的心理因果联系。如果否定说是通过心理因果联系使各个共犯人成为一个整体,不得不说残留着共同意思主体说的痕迹。但肯定说的问题在于,片面知情者并非直接导致结果的人,在与既遂结果欠缺心理因果联系时,赋予其正犯责任是否合理。

共同正犯对构成要件实现过程的支配,理论称之为功能性支配,与单独正犯相比,“各自的支配程度被稀释”[13]284。所谓被稀释的支配,是对于每个共犯人而言,每个人加功的重要贡献是部分较弱的“支配”,每个人的支配综合起来,才是完全程度地支配了犯罪事实。自犯罪事实支配说逐渐摆脱目的行为论的痕迹,朝着重视客观现实支配的方向发展以来,所谓各个共犯人的部分较弱支配,主要是通过各自的物理因果加功实现的。但是,发挥着综合和连接每个人“支配”作用的要素,是心理因果联系。共同正犯中的心理因果联系,明显超越了帮助犯与教唆犯在促进和引起意义上的程度,共犯人无疑是带着实现“大家”的犯罪这一信念而造成结果。换言之,共同正犯中的心理因果联系不只是因得到同伴支持而坚定犯罪的内部想法,“在以鼓动他人为核心的共犯现象中,驱动‘人’的心理上的因果性对于行为人来说,如同通过手指之力扣动扳机使子弹发射一样,是一种与违法性相关的外部现象”[12]305。共同正犯是第一次责任,是自己的犯罪,不从属于任何人,对于那些只是对构成要件实现过程作出了重要贡献却没有直接导致既遂结果的共同正犯来说,如果要将其他共犯人实现的既遂结果也直接视为其自己的犯罪结果,而不是借由同伴的行为才能间接地作为他的犯罪结果(狭义共犯的情形),那么,其与结果之间的心理因果联系则成为对结果施加直接性影响、具备直接性关系的唯一根据。片面帮助犯的成立则不需要这种根据,因此作为二次责任的狭义共犯没有障碍。也就是说,共同正犯中的心理因果联系不仅实现结果归属,也是为那些没有直接导致结果的共犯人奠定对既遂结果“支配性”的正犯性责任根据。

2. 责任层面:心理因果联系与有责性判断的分离

共同正犯的成立,“除了客观上分担实行行为,以及共同正犯之间意思联络之外,作为共同正犯的责任要素,相当于单独正犯中的故意,必须存在共同正犯的认识(正犯意思)”[12]304。我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。于是,传统犯罪理论将该定义理解为二人以上基于共同的故意而共同行为,意思联络下的心理因果联系的范围与故意的范围重合。于是,意思联络必要的前提下,完全相同的犯罪故意也变得必要,自然会得出完全犯罪共同说的结论。部分犯罪共同说也要求共同的故意。例如A有杀意、B无杀意,二人共同对C实施暴力,当实际上B的暴力致C死亡时,按照部分犯罪共同说,只有认定A在B的伤害故意下与B一起成立共同正犯,才能将死亡结果也归属于A;而A相较于B多余的部分犯意没有得以归属的客观结果。这是因为,部分犯罪共同说的观点下,产生心理因果联系的意思联络等同于犯罪故意的联络,A对于B致C死亡的心理因果联系不仅有实现客观归属的效果,还承担了认定A犯罪故意的功能。相较于行为共同说,犯罪共同说更加强调意思联络的重要性,正是因为后者直接将意思联络作为认定犯罪故意的根据,实际上是在“共同性”的判断中同时完成了客观归责和主观归责的工作。与之相对,行为共同说虽然要求共犯之间的意思联络,但不要求共同的故意。共同犯罪是不法状态,心理因果联系作为“共同性”中的一部分,只在客观归责层面发挥作用,至于各个共犯人故意的认定则是另外的事情。抛开行为共同说在解决复杂共同犯罪的优势不谈,仅是从责任判断的角度看,行为共同说为责任的判断预留了更加灵活的空间:不论共犯人先前是否存在意思联络和心理因果联系,故意的认定完全取决于每个参与者个人的认识状态,这无疑与个人责任原则是最为契合的。

共同正犯对同伴的实行行为通过心理作用的强化而支配的犯罪事实范围,与共同正犯对犯罪事实的预见和认识范围,是相互独立的。“故意是独立存在于各个参与者之内心的静态认识,而作为意思联络的共谋,则是对其他共同者的心理施加因果性作用的动态推动。”[13]305二者本来就是不同的要素。因此,要区分心理因果联系和故意的范围。心理因果联系可以为客观归责奠定基础,但在物理因果联系尚存的情况下,心理因果联系没有办法完全决定客观归责的范围。换言之,即使没有心理因果联系,在尚存物理因果性可以实现客观归责的前提下,也可能对结果承担故意责任。另一方面,当客观归责的范围超出了主观认知的范围,就是由故意的判断来完成限定罪责的功能。也就是说,即使确实存在着物理因果联系和心理因果联系,也不能径行以心理因果联系的存在认定故意的成立(更何况在客观情势复杂的场合下,心理因果联系的认定本身充满不确定性);如果共犯人确实对结果的发生没有认识,则不能让其承担故意责任。

四、共同正犯脱离的标准重塑

1. 脱离“正犯性”

(1) 残留物理因果脱离“正犯性”

如果脱离者放弃犯罪而没有分担实行行为,残留物理因果性不足以评价为重要贡献,不论是从形式正犯概念还是实质正犯概念出发,都会否定共同正犯的成立。例如张铭嘉等非法拘禁案中,行为人参与共谋且积极准备拘禁场所,但没有实施控制人身自由的实行行为,于是法院认定其系从犯(2)参见深圳市福田区人民法院(2014年)深福法刑初字第1392号刑事判决书。;再如张烨等强奸案中,行为人参与共谋强奸,但在帮助共犯完成强奸行为后放弃了自己的奸淫行为,法院将其认定为从犯(3)参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭:《中国刑事审判指导案例2》, 北京:法律出版社, 2017年第591页。。即使肯定共谋共同正犯,也要视其最终参与的程度,综合判断是否仍得评价为正犯的支配作用。总之,只要脱离者的脱离意思表示消除了赋予“正犯性”基础的合意约束力,脱离行为消除了赋予“正犯性”基础的分担实行的功能性支配作用,最多对既遂结果承担狭义共犯的罪责。

日本有很多学者主张通过对“正犯性”脱离的评价相应减轻罪责,判例也有采取这一观点,例如“强盗杀人案”(4)该案例为日本静冈地方裁判所沼津支部1971年7月16日判决。参见豊田兼彦:《共犯からの離脱と幇助犯の成立》, 立命館法学, 2017年第5/6期第260页。:ABC三人共谋强盗杀人,预先在山林中挖掘了遗弃尸体用的洞穴。C在犯行前日因恐惧向AB表示因感冒要脱离犯行,A等人只能接受,之后AB按照当初三人共谋计划实施了强盗杀人且遗弃尸体。判决一方面承认C从共谋关系中脱离不成立强盗杀人、遗弃尸体的共谋共同正犯,另一方面从与通常的帮助犯处罚相均衡出发肯定C成立帮助犯。当然,并非是只要共同正犯者实施了脱离行为即一律评价为正犯性脱离,要求其实质上的既存因果影响减少到不足以评价为“正犯”的程度。例如程某等人诈骗案中,程某伙同王某等四人事前通谋用租赁的轿车冒充车主向他人质押车辆骗取借款,程某负责联系和欺骗被害人,当被害人查看车辆行驶证发现王某并非车主时,提出要查看车主本人的身份证,四人又商议伪造车主身份证。程某没有再参与此后的诈骗,其他共犯人犯罪既遂(5)参见浙江省杭州市人民法院(2013)浙杭刑终字第431号刑事判决书。。本案中,程某前期积极参与犯罪发挥了重要作用,脱离行为没有丝毫削弱已经加功的贡献,即使没有参与之后的诈骗,仍然属于分担型的共同正犯。

有观点认为,即使脱离后仍然残留物理影响也并非就要认定为帮助犯,若是提供小刀或菜刀这种实行者自己也能容易获得的工具,因代替可能性较高而不具有实质重要性,否定作为帮助犯处罚的余地[17]。但是,帮助的因果性本来就并非是必要的条件,只要是强化犯意或者事实上使犯罪行为更为容易的促进作用即可。最重要的是,与最初即作为帮助形态承担既遂罪责的共犯人相比,认定那些脱离后仍然残留帮助效果的共谋人不承担既遂的罪责,这种处理显然有失均衡。

(2) 切断心理因果联系脱离“正犯性”

如果脱离行为能够实质上削弱物理因果影响,可以评价为正犯性的脱离;然而,如果脱离行为无法撤回任何物理影响,脱离者的积极阻止行为又该如何得到合理评价?规范因果关系切断说将积极的阻止行为(即适格的脱离行为)作为规范性评价因果关系已经切断的凭证,不仅缺乏正当根据,更重要的是与单独犯的情形不相协调。但是,当脱离者实施了积极阻止行为的情况下,存在减轻罪责的可能。问题在于,如何合理评价脱离者的积极阻止行为对于罪责的影响。

共同正犯在着手之后,即使脱离者积极阻止,很多情况下不仅无法阻止既遂结果发生,而且无法撤回已经加功的重要物理影响。此时从物理因果性入手探讨积极阻止行为显然无济于事。但是,积极阻止的努力可能具有切断心理因果联系的作用。如前所述,否定片面共同正犯,正是因为片面知情者与直接导致结果的实行行为之间缺乏心理因果联系,因而缺乏对既遂结果具有直接性影响、具备直接性关系的正犯根据。心理因果联系与共犯人的犯罪故意应该区分判断;片面帮助犯的场合,即使没有心理因果联系,仍然会因为客观加功的物理因果性而对结果负故意的帮助犯之责。因此,当脱离者的积极阻止行为得以切断与其余共犯继续犯罪之间的心理因果联系,也可据此承认“正犯性”的脱离。如此一来,共同正犯中脱离者积极阻止既遂结果发生的努力,得到了减免罪责的肯定评价。上述“暴力团”案件,组员Y先前实施的控制被害人的物理因果没能切断,但其积极阻止X以及被X打昏的事实,足以切断其与被害人死亡结果之间的心理因果联系,对于被害人的死亡结果仅承担帮助犯的罪责。但还是需要解决以下疑问,单独正犯成立中止以既遂结果不发生为要件,只要既遂结果发生,真挚努力的阻止也得不到减免罪责的评价,为何在共同正犯中就可以有所优待。

单独犯中止的场合发生了既遂结果,除了因异常因素而否定客观归责之外,该结果一般是经由行为人的先前实行行为设定的因果进程实现的。而共犯脱离的场合,既遂结果是由其余共犯利用脱离者的残留物理因果而实现的,是因为其余共犯继续实行犯罪的坚定意志和得以支配结果发生的客观地位。实际上,不能完全消除自己残留物理影响力的脱离者,对于结果的发生已经丧失了支配可能性。有观点认为:“共犯的特殊性是加功行为脱离自己的支配,早已不属于一个人的支配,即使仍然残留着支配加功行为的可能性,这种支配可能性也不如单独犯的场合确定,因为这一不确定性,恢复自己的支配失败时的风险仍然还是要由中止犯自己承担。”[6]270首先,既然共同正犯对犯罪事实的支配程度因功能性作用分担而稀释,就相同的犯罪事实而言,共同正犯的支配程度低于单独正犯,这种较弱的支配状态应该是对行为人有利的评价资料,而不是成为加重负担的依据。其次,单独犯中止场合不能阻止既遂结果发生,一般是由于先前实行行为造成结果的危险程度高,而脱离者不能阻止既遂结果发生则是因为其余共犯坚定地完成了犯罪,前者的需罚性显然更大。最后,共同犯罪的危害性大于单独犯的原因在于客观上的相互配合与主观上的相互鼓励,那么,共犯脱离理论肩负瓦解共犯团体、降低危险的使命相较于单独犯的中止问题而言更为迫切。

正犯包括单独犯罪形态和共同犯罪形态[20]。为了与单独正犯的中止相协调,能够因积极阻止的努力而降格为帮助犯的情形,需要进行限制:一方面,脱离者无法撤回的先前行为的物理影响力,不具有直接引起构成要件结果的作用,而是需要其余共犯者的积极利用才能加功既遂结果的实现。例如甲、乙一起安放了一枚由甲制造的炸弹,在炸弹爆炸前,甲反悔想要拆除炸弹却被乙阻止,炸弹爆炸。甲分担的制造炸弹、安装炸弹的实行行为已经实行完毕,即使甲为了拆除炸弹付出了真挚的努力,但由于既遂结果的出现不是通过乙后续的继续犯罪,而是通过甲脱离前制作炸弹、安装炸弹的行为直接导致,不适用降格帮助犯的罪责减免。另一方面,积极阻止努力的时点,必须是具有回避既遂结果发生的现实可能性,此时既遂结果的发生还有赖于其余共犯后续按照原犯罪计划的进一步实行。如果共同犯罪已经发展到没有结果回避可能性的地步,脱离者先前行为的危险现实化进程已经进入到不为意志左右的实现阶段,没有脱离共犯的余地,也没有脱离正犯性的余地。

脱离者至少使用了在一般人看来(包括其余共犯在内),就其个人能力而言最好的手段,才能被评价为切断心理因果联系的积极努力阻止。叶某等保险诈骗案中,叶某等人共谋制造交通事故实施保险诈骗,在保险诈骗行为实施完毕后的保险公司理赔调查阶段,叶某主动向被害单位工作人员打电话坦白了故意制造保险事故骗保的事实真相,但却没有积极配合被害单位核定保险责任,其余共犯既遂,法院认定叶某承担既遂责任,没有采纳辩护人将其认定为从犯的意见(6)参见浙江省杭州市人民法院(2013)浙杭刑终字第431号刑事判决书。。本案中,叶某拒绝配合保险公司理赔调查,甚至事后还参与了分赃,并未切断与其余共犯遂行犯罪之间的心理因果联系,因此仍然需要承担正犯的既遂责任。同时,脱离者还必须使其余共犯知晓他为了积极阻止犯罪而付出的努力。实际上,如果脱离者连直接劝阻同伴不要继续犯罪的措施都没有实施,也难以谓之为“积极努力”。当然,如果脱离行为可能导致自身的生命受到威胁,则要划定这种要求的边界,适当降低评价标准。

因此,只要脱离者实施了积极的阻止行为,能够被评价为切断了与其余共犯导致既遂结果的实行行为之间的心理因果联系,无论其先前加功的物理影响力对于犯罪事实的完成多么重要,结局只负帮助犯之责。刑法对于从犯(帮助犯)的处罚采取了必减原则,原本限制正犯概念就是提前开始了区分每个参与者罪责程度的工作。脱离“正犯性”的场合,考虑到对脱离者阻止努力的积极评价,尽可能适用减轻处罚或者免除处罚的规定。不论是削弱物理因果性还是切断心理因果性,活用“正犯性”脱离的理论,对于那些原本在共同犯罪中发挥了重要作用但试图脱离的共犯人来说,具备了激励机制;从量刑的角度来说,相比于推迟到量刑阶段再酌情减免,更具有合理性。总体来说,对于实现刑罚的趋轻评价、分化共犯团体、实现量刑均衡具有重要意义。

2. 脱离“有责性”

由于因果关系在事实上难以切断,存在很多试图在因果关系切断之外塑造共犯脱离根据的观点。例如共犯关系解消说,是指具有共犯关系的脱离者解除已经成立的共犯关系,消除自己的影响力,形成新的共犯关系或犯意,但具体操作上仍然以表达脱离意思、积极阻止基于共谋实施的行为等标准,实质上是将因果关系切断的内容消化在新共犯关系形成的判断中;与之相对,还有观点采取“因果性切断有无”和“共犯关系存否”的二元标准,但也承认,“在什么场合能够评价为‘新的共犯关系形成’成为问题,与共谋成立的场合相同难以提出明确化公式”[16]。另一种有力观点是共谋射程理论,与共犯关系解消说有异曲同工之处。共谋射程理论存在的问题是,“如果更加细致考察,共谋射程实际上是共犯因果性(尤其是心理因果性)、赋予共同正犯特征的共同性(意思联络)、犯罪故意等要素的统称,因此,超越了慎重地认定上述各个要素的作业而径行去议论共谋的射程,实在没有必要”[21]。也就是说,共谋的内容不过是判断共犯者客观加功情况和主观罪责内容的辅助材料,结果归属与责任认定还是取决于脱离者事实上的因果联系状态与个人主观认知。上述观点均表明,所谓共犯关系解消、新共犯关系的形成、新的犯意或共谋,终究只是形式上的结论,其判断过程仍然需要找寻更为实质性的标准。

除了因果关系切断说之外,还有许多观点从“新共犯关系的形成”的角度论证脱离,例如“商店钥匙案”:甲对其打工商店的老板怀恨在心,与乙、丙共谋盗窃该商店且提供了商店钥匙。甲反悔后,不仅从乙和丙那里取回了钥匙,并且让乙和丙明确保证放弃盗窃行为。但随后,乙、丙利用事先复制好的备份钥匙实行了盗窃。乙、丙的后续盗窃是按照甲的事先设计,甲先前行为的物理影响力无疑在乙、丙的后续犯罪中发挥了重要的作用。所谓“新的共犯关系”,并非是“全新”。问题在于,无视甲的残留物理因果性,径行认定乙、丙形成了新的共犯关系,或者评价乙、丙形成了新的犯罪决意,从判断视角上就存在疑问:判断对象终究是脱离者甲的罪责,为何不从甲的角度出发考虑?甲取回钥匙、劝说乙丙放弃犯行的行为可谓是积极的阻止行为,在甲看来,他的脱离行为使全体共犯人一致地中止了犯罪,他成功地阻止了这次犯罪。那么,甲对于乙、丙另起犯意的后续犯罪没有预见可能性,即使乙、丙的犯行与甲的先前行为在物理因果上存在千丝万缕的联系,都不能将乙、丙造成的结果归责于甲。而相较于形成新共犯关系的形式结论,在客观因果联系状况复杂并且难以切断的情况下,单独考察脱离者甲对于既遂结果是否有具体的预见,从而是否具有犯罪故意,则是更为实质性、更具可操作性的标准。可以对本案设想另一种情形,如果甲明明认识到乙、丙已经复刻了钥匙,认识到乙、丙是绝对不会放弃这次犯罪,为了利用乙丙二人报复商店老板并且达到自己逃脱罪责的效果,虚情假意地约定中止,那么,甲是绝对不能脱离对于盗窃既遂结果的罪责,但此种情况的立证可能存在困难。

关于共谋关系解消的典型案例,如日本判例“甲苯案”:ABCDE 5人一起生活,窃取6罐甲苯后使用了1罐,且共谋约定将剩余5罐出卖平分价款,之后5人分别生活在4个不同地方各自任意使用着剩下的甲苯。2个月后,B将剩下的1罐甲苯出卖并独占价款。判决认为,共谋关系经过2个月的情事变迁已经在默示中解消,从而将甲苯的贩卖视为B的单独犯行为(7)该案例为日本东京地方裁判所1977年9月12日判决,参见豊田兼彦:《共犯からの離脱と幇助犯の成立》, 立命館法学, 2017年第5/6期第252页。。本案中,B贩卖的甲苯是A等人一起窃取,贩卖行为亦在当初共谋范围之内,A等人的物理因果性仍然残留;在A等人并未表达脱离意思的前提下,心理因果联系也难以切断。A等人放弃继续出卖的实行行为,似乎可以看作只成立帮助犯。但实际上,就类似案件而言,日本判例中降格帮助犯的情况较少,如“甲苯案”处理模式则较多,但这种处理方式并非如日本学者们批判的那样一概不合理。该案与前述“强盗杀人案”明显不同:“强盗杀人案”中,C脱离后没有采取任何试图阻止犯行的措施,对于剩余共犯利用自己的残留物理影响继续实行犯罪存在明确的认识,与一开始就具有帮助故意的帮助犯没有区别,理应追究其帮助犯的罪责;而“甲苯案”中,虽然B在实行犯罪时仍然残留着其余共犯的物理因果和心理因果,在此意义上A等人尚残留着至少构成帮助犯的客观地位,但是,B在其余共犯不知情的情况下贩卖甲苯且独吞价款,不能以心理因果联系作为认定故意范围的标准。既然B的犯行与当初共谋相隔2个月之久、各共犯人的生活状况均发生重大改变,A等人对于B此次的犯罪行为没有具体的预见,不仅没有正犯意思,也欠缺帮助犯的故意,因而不能使A等人承担对B的犯行的罪责。

也就是说,既然心理因果联系不能作为个别共犯责任认定的根据,脱离者的犯罪故意必定是要独立进行认定。共同犯罪的特殊性在于,部分共犯人停止犯罪后,其先前行为的贡献仍得被其余共犯继续利用直至既遂。因此,难免会出现客观因果联系与主观罪责相分离的情形。实际上,“共犯过限”的处理主要利用错误论的原理,也是这种现象的体现。共同正犯脱离中,即使脱离者在共谋阶段或者着手之际具备犯罪故意,但这只是作为其承担预备或未遂责任的依据,并不会直接得出对既遂结果予以归责的结论。同时需要注意的是,个人责任原则下,脱离者故意的否定并不需要其对于原定犯罪计划的既遂结果没有预见,只要其对于自己的残留因果影响力加功既遂结果实现的因果流程事实没有具体预见即可。例如上述“商店钥匙案”,判断甲没有故意,并非是因为其对于乙、丙盗窃的结果没有认识(甲当然会预想到无所事事的乙、丙还会继续盗窃),而是因为甲基于曾经一致中止约定的信任,对于乙、丙会利用其提供钥匙的复制版、会仍然按照其参与共谋的计划实施盗窃行为,没有预见。总之,只要脱离者对于先前行为加功既遂结果实现的客观事实没有认识,就无需对其余共犯人实现原定犯罪计划的结果负责。

五、结 论

当行为人成为共犯团体中的一员后,无论犯罪目标是否个人急切追求的,“从众效应”也会导致其盲目地跟随同伴的脚步,在团体的压力下改变信念本来就是一件困难的事情。因此,对于那些为了脱离共犯关系而付出了真挚努力的人来说,理论要积极地为其畅通出罪和减轻处罚的通道。站在事前的角度说,也是鼓励共犯成员悬崖勒马,从而为被害法益提供一份额外的救助可能性。但是,当一个人加入了共犯团体时,其犯罪目标的实现相比个人“单打独斗”更加容易;那么,当其想要脱离这个团体时,其付出的努力就必然要比单纯放弃要做得更多。刑法理论不能为了追求不惩罚或者减轻处罚的目标,而无视脱离者曾经对法益侵害作出的残留影响,更不能一味地在理论建构的逻辑上进行妥协,否则,“规范性评价”存在着被滥用的风险。本文从重新审视“心理因果联系”的角度出发建构共同正犯脱离路径,正是试图调和这两种不同的需求。共同正犯中的心理因果联系,不仅与物理因果性一样发挥着结果归属的作用,对于那些没有实施直接导致结果的构成要件行为的共同正犯而言,与结果之间的心理因果联系则是赋予其对既遂责任的正犯性基础,但心理因果联系毕竟只是共同性问题,共犯人的认识范围、犯罪故意需要单独判断。

具体而言,在共同正犯中按照以下标准认定脱离者的罪责。①如果脱离者完全切断心理、物理因果关系,无需额外要求主观任意性与“真挚努力”,不用对既遂结果负责。此时在“因果关系切断”的标准下,判断脱离无需区分着手前后。②如果脱离者没有完全切断物理因果联系,但是削弱了残留的物理影响力,剩余贡献不足以评价为具有客观上“重要作用”的正犯性基础,即脱离“正犯性”,脱离者仅承担帮助犯的罪责;如果脱离者无法撤回任何物理影响,但其积极阻止的行为得以切断与其余共犯导致既遂结果的实行行为之间的心理因果联系,也可据此承认“正犯性”的脱离。上述两种情况中,虽然脱离者只是脱离了“共同正犯”关系,仍被困于“共犯关系”,但毕竟与从始至终坚定犯罪的帮助犯有所不同,如果其脱离行为得到了正向的评价,适用从犯的“减轻、免除处罚”较为合理。③不论是因为客观情势改变,还是脱离者真挚的阻止努力,即使事实上仍然残留着物理或心理的因果联系,只要脱离者对于同伴利用其残留的因果性继续犯罪导致既遂结果这一客观事实过程没有预见可能性,脱离者对于既遂结果没有故意,无法要求其对结果负故意责任。