辜明安 梁 田

[提要]惩罚性赔偿是私法体系中执行公法惩罚和威慑功能的制度。在威慑理论的视阈下，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任。该制度的规范要素是故意和严重损害，具有低适用率和高额赔偿的显著特征。目前，我国惩罚性赔偿体系存在着体系不均衡、不协调的严重弊端。在民商事基本法的层面，《民法典》对惩罚性赔偿进行了制度安排，明确了惩罚性赔偿应以故意和严重损害为构成要件。因此，我国应根据这一制度安排检视我国的惩罚性赔偿制度，对不符合《民法典》要求的法律和司法解释进行清理和矫正，以确保我国惩罚性赔偿制度体系的体系性和科学性。

一、问题的提出

自上世纪90年代中后期出现“王海打假”现象以来，“知假买假”问题在我国一直是学界研究的重点。①其争议的焦点主要在“知假买假者”是否是消费者的问题上。围绕这一问题，学界形成了两种有代表性的主要观点：一是肯定说，认为消费者是相对于经营者的概念，主张“经营者之外，可均为消费者”。[1]二是否定说，认为应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第2条有关消费者的定义判断何为消费者。鉴于知假买假者的购买目的或者动机是牟利，即通过购买“假货”获得惩罚性赔偿，并非是“为生活消费的需要”，因此应否定知假买假者的消费者地位。[2]在司法实践中，由于职业打假人(即知假买假的商业化)在我国引发了诸多社会问题，如恶意索赔、敲诈勒索、浪费司法资源等，司法裁判逐渐形成共识，多依据第二种观点作出不适用惩罚性赔偿的判决。然而，2009年《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)惩罚性赔偿的“横空出世”似乎打破了这一局面。

《食品安全法》惩罚性赔偿有一个鲜明特点是适用的门槛很低。根据《食品安全法》第148条第2款的规定，只要食品不符合食品安全标准，消费者便可提出惩罚性赔偿的请求。而且，根据《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条和最高人民法院第23号指导性案例，知假买假者可以主张惩罚性赔偿。②这进一步降低了惩罚性赔偿的适用门槛，几乎放开了《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿的约束。由是，在食品、药品领域，惩罚性赔偿的案件出现井喷式增长。“知假买假”问题在我国引发了新一轮的热议。[3]

然而，必须注意的是，在惩罚性赔偿制度的主要适用地——普通法系国家，“知假买假”却从来不是一个问题。英美法系的法官往往关心的是惩罚性赔偿金是否过度的问题。[4]这不禁让人心生疑窦：为何惩罚性赔偿在我国的适用会产生“知假买假”的问题？是否我国惩罚性赔偿制度本身存在问题？鉴于惩罚性赔偿在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的重要地位，我们必须对这些问题予以回应。这不仅关系到我国惩罚性赔偿制度本身正当性的问题，更关系到我国民法体系，特别是民事责任的体系性和科学性问题。因此，本文试图跳出“知假买假”争论的窠臼，结合威慑理论对惩罚性赔偿制度展开研究，分析我国《民法典》惩罚性赔偿制度的特点，从制度规范要素和《民法典》体系安排的角度提出了完善惩罚性赔偿制度的建议，以期为我国《民法典》稳定性和适应性提供可行的思路。

一、威慑理论与惩罚性赔偿的制度内涵

威慑理论(Deterrence Theory)滥觞于古典犯罪学派(Classical School of Criminology)的威摄思想。贝卡利亚、边沁等古典犯罪学派大师认为，刑罚的目的在于威慑，③通过提高惩罚的确定性(Certainty)、及时性(Celerity )和严厉性(Severity)，发挥威慑作用，阻止人们犯罪。[5]贝克尔以严谨的数理模型对犯罪和惩罚进行了分析，提出了现代的威慑理论——最佳威慑理论(Optimal Deterrence)。他认为刑罚的威慑应是最佳威慑，通过探寻最优公共决策和最优私人决策，使犯罪收益所导致的社会损失(Social Loss)最小化。[6]贝克尔的研究吸引了众多学者的关注，从不同角度展开的相关研究，促进了现代威慑理论的繁荣。[7]

惩罚性赔偿是赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。[8]它不同于传统侵权法的“填平原则”，而是通过惩罚的方式矫正赔偿不足。鉴于惩罚性赔偿近乎刑罚的严厉，被视为一种“准刑罚”(Quasi-criminal Penalty)④，波斯纳、考特、波林斯基等对其进行了研究，从经济学角度论证其合理性。在他们看来，传统侵权法“填平原则”下的赔偿存在严重缺陷。根据成本内部化理论，侵权法的经济本质是通过侵权责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化。[9](P.301)如果受害人在受损害后能够获得完全赔偿，使其在受伤害前后无任何差异，侵权行为的外部成本将全部内部化。但是，完全赔偿实际上根本不可能。由于侦破不足、举证不能、未起诉等所谓执法不足(Under-enforcement)的问题，侵权行为人支付赔偿金实际上是一个概率事件[10]；侵权行为人可能未被发现，即便侵权行为被发现，侵权行为人也可能不承担责任，或者承担较轻的责任。在赔偿不足(Under Compensation)的情况下，基于理性“经济人”理论，行为人完全有可能逃避责任。如果侵权行为能够获利，行为人很有可能(甚至当然)会实施侵权行为；如果侵权之后可能逍遥法外，行为人甚至可能会肆无忌惮地实施侵权行为。由此以观，传统侵权法基于“填平原则”的责任形式既不能使受害人得到赔偿，又不能阻却侵害的发生，从而无法发挥其应有作用。换言之，在一些特定场合“填平原则”赔偿制度事实上处于“失灵”的状态，无法起到遏止侵权行为的作用。由是之故，惩罚性赔偿在逻辑上似乎具有了无可辩驳的合理性。

从威慑理论的视角观察，惩罚的威慑效果取决于被查处的概率和惩罚的严厉程度。[11]相对于一个特定的威慑水平,违法者被惩罚的概率和被惩罚的严厉程度之间呈反相关关系。[12]针对执法不足导致的赔偿不足，有效解决问题的方案就是提高查处侵权行为的概率。但是，在“道”与“魔”的关系中，执法不足确乎常态，将查处的概率提升至100%几无可能，纵然耗费再多的人力、物力及其他资源亦无济于事。如果不计成本的提高查处概率，显然会极大地增加社会成本而得不偿失。因此，一个简单且有效率的方式就是根据侵权行为人被发现的概率调整惩罚的严厉程度。[13]侵权行为人越难以被发现，惩罚的严厉程度就应该越大。申言之，侵权法上的赔偿不应局限在“填平”损害上，而应随着侵权行为人被发现的概率而增加，以促进侵权行为的成本内部化，从而阻却侵权行为的发生。尽管惩罚性赔偿有类似公法的惩罚意味，但是，从更广阔的视野观察，这的确是现实社会抑制侵权行为以保障人们健康有序生活的需要。在不断强化“问题导向”的当今时代，更好地解决问题比固守学科界限和法律部门更加重要。

必须强调的是，惩罚性赔偿主要适用于严重的“执法不足”而逃脱责任的情形。[10]在执法不足并不严重的场合下，理性的“经济人”一般不会以身犯险，去做“损人不利己”的事情；即便发生侵权行为，补偿性赔偿也与实际损害的偏差不大，足以弥补受害人的损失，不会导致严重的赔偿不足问题。换言之，只有在严重执法不足的情形下，侵权行为人才会因逃脱责任的概率大增而获益匪浅，也才能有足够的“激励”去施加侵权行为。因此，惩罚性赔偿往往针对的是最应受谴责的、最令人发指的或者最具有侮辱性的侵权行为(The Most Reprehensible, Outrageous, or Insulting Acts)⑤。相较于一般的侵权行为，这些极为恶劣的侵权行为发生的概率很小或者被发现的可能性很低，属于严重“执法不足”的情形。

综上，惩罚性赔偿只能是一种在极特殊情况下由被告所承担的民事责任。这决定了它的适用率不能过高。在这样的情况下，惩罚性赔偿的严厉程度必须保持在高位，以保证其能具有足够的威慑效果。易言之，惩罚性赔偿应是一种“低适用率”与“高额赔偿”相结合的法律制度。否则，在“低适用率”与“低额赔偿”的组合下，惩罚性赔偿将出现威慑不足的问题，无法实现理想的威慑效果；在“高适用率”与“高额赔偿”的组合下，惩罚性赔偿势必威慑过度，从而产生严重的边际递减效应。

与此相适应，惩罚性赔偿有着相对较高的适用“门槛”。在普通法系国家，这表现为惩罚性赔偿的适用不仅要求被告主观上具有较强的应受谴责性，也要求被告的侵权行为造成了严重的损害。虽然我国侵权法中没有与应受谴责性完全相同的概念，但是，我国侵权法的“过错”包含“故意”和“过失”。相对于过失，故意是一个更为严重的状态。因此，从应然的角度而言，故意当然应该是我国惩罚性赔偿的要件。此外，“损害”也是我国侵权责任的一项重要规范要素。尽管我国学界在一般侵权责任的构成上存在着分歧，但是，不论是“四要件说”，还是“三要件说”，“损害”都被认为是一般侵权责任的基本构成要件。[14](P.206)一般侵权责任尚以损害为客观要件，惩罚性赔偿的适用当然要以“损害”为客观要件。而且，鉴于惩罚性赔偿是民法体系中最为严厉的民事责任，这里的“损害”显然非一般损害，而应该是“严重损害”。惟其如此，才能真正与惩罚性赔偿的地位和功能相匹配。

二、我国前《民法典》时代的惩罚性赔偿制度

自1993年在《消费者权益保护法》中设立惩罚性赔偿伊始，我国陆续在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《食品安全法》《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)等法律中对惩罚性赔偿作出了规定。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷案件规定》)、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食药纠纷案件规定》)、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(《以下简称《医疗损害责任纠纷案件解释》)和《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《食安民事纠纷案件解释(一)》)，对我国的惩罚性赔偿制度进行了补充和完善。因此，在《民法典》颁布实施前，我国已然通过立法和制定司法解释初步建立了一个以法律规范为主、以司法解释为辅的惩罚性赔偿制度体系。概而言之，在前《民法典》时代，我国惩罚性赔偿的制度体系呈现出两方面的特点：

(一)不同法律所规定的构成要件不尽相同

我国的惩罚性赔偿制度肇始于1993年的《消费者权益保护法》。根据该法第49条，惩罚性赔偿的构成要件主要是经营者实施“欺诈行为”。如果经营者提供商品或者服务有欺诈行为，消费者有权主张惩罚性赔偿。值得一提的是，对于“欺诈行为”，学界有不同的理解。有的学者认为经营者的行为足以误导一般消费者即构成欺诈。⑥有的学者则认为《消费者权益保护法》第49条的“欺诈行为”应与《中华人民共和国民法通则》第58条的“欺诈”和《合同法》第52条第1项、第54条第2款的“欺诈”在文义上保持一致，须以“故意”为构成要件。[2]在司法实践中，我国法院主要采用了后一种理解。[15](P.85-88)因此，最初，我国只对惩罚性赔偿制度规定了“故意”的主观要件，并没有对“损害”作出硬性的规定。

《消费者权益保护法》颁布后，就商品房买卖是否适用第49条的问题，我国的法官们在意见上产生了分歧。这在一定程度上引发了“同案不同判”的问题。[2]因此，2003年3月24日，最高人民法院颁布了《商品房买卖合同解释》，对商品房这一商品专门规定了惩罚性赔偿，明确排除了《消费者权益保护法》第49条的适用。而且，根据该司法解释的第8条和第9条，惩罚性赔偿的构成要件不再局限于欺诈行为，也拓展至一房二卖、先卖后押等违约行为。出卖人违约既可能是故意，也可能是过失。因此，在《商品房买卖合同解释》中，惩罚性赔偿的主观要件也随之扩展为“过错”。

2007年6月29日，我国颁布了《劳动合同法》。为维护劳动者的合法权益，《劳动合同法》专门规定了惩罚性赔偿制度。根据该法第82条和第87条，惩罚性赔偿的构成要件是用人单位的违法行为。如果用人单位存在自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同、不与劳动者订立无固定期限劳动合同、违法解除或者终止劳动合同等情况，劳动者有权主张惩罚性赔偿。由此可见，对于用人单位，《劳动合同法》没有规定任何主观要件。只要用人单位实施了上述的违法行为，劳动者即可提出惩罚性赔偿的请求。

在严峻的食品安全形势下，2009年2月28日，我国颁布了《食品安全法》，在食品安全上专门规定了惩罚性赔偿，以期鼓励消费者积极参与食品安全社会共治，从而有效整治食品安全领域的乱象。根据2009年《食品安全法》第96条第2款，我国《食品安全法》惩罚性赔偿的主要构成要件有两项：一是“不符合食品安全标准”的客观要件。二是根据责任主体而定的二元主观要件：如果责任主体是销售者，只有当销售者明知食品不符合食品安全标准而销售，消费者才可以主张惩罚性赔偿。如果责任主体是生产者，惩罚性赔偿的适用则没有这样的要求。换言之，对于销售者，惩罚性赔偿的适用还需要满足“故意”的主观要件。对于生产者，惩罚性赔偿的适用只需要满足“不符合食品安全标准”的客观要件即可。

2009年12月26日，我国全国人大常委会通过了《侵权责任法》，规定了产品责任的惩罚性赔偿制度。根据该法第47条，惩罚性赔偿的适用条件主要有两方面的内容：在主观要件上，侵权人须为故意，即侵权人“明知”产品存在缺陷依然生产或销售。在客观要件上，侵权行为须造成严重损害，即造成他人死亡或者健康严重损害。由于这样的构成要件在内涵上与普通法系惩罚性赔偿的构成要件基本一致，《侵权责任法》第47条堪称是普通法系意义上规范的惩罚性赔偿。

《侵权责任法》第47条的影响十分深远。在之后的立法中，我国主要参照这一法条对惩罚性赔偿的构成要件进行规定。在《旅游法》中，惩罚性赔偿的适用不仅要求旅行社存在“故意”，即旅行社在具备履行条件的情况下拒绝履行合同，也要求旅行社的行为造成旅游者人身损害、滞留等严重后果。在《商标法》中，惩罚性赔偿的适用既要求侵权行为人主观上具有“恶意”，也要求侵犯商标专用权的行为“情节严重”。在2013年修正的《消费者权益保护法》中，我国也在原有惩罚性赔偿的基础上，增加了一个新的惩罚性赔偿规定，即《消费者权益保护法》第55条第2款。根据该款规定，如果经营者故意向消费者提供有缺陷的产品或者服务，对受害人造成健康严重损害或者死亡的后果，受害人有权主张惩罚性赔偿。由此可见，《消费者权益保护法》新增的惩罚性赔偿也是以“故意”和“严重损害”作为惩罚性赔偿的主要规范要素。

不过，在有的法律修订中也没有完全参照《侵权责任法》第47条设置惩罚性赔偿构成要件。在2013年修正的《消费者权益保护法》中，第55条第1款继承了原《消费者权益保护法》的“衣钵”，依然以“欺诈行为”为主要构成要件。在历经2015和2018年两次修订的《食品安全法》中，惩罚性赔偿的构成要件也基本如初。立法者只是针对司法实践中暴露的以标签、说明书瑕疵为由索赔的问题规定了惩罚性赔偿适用的但书条款。而且，根据最高人民法院最新发布的《食安民事纠纷案件解释(一)》)，惩罚性赔偿不以造成人身损害为前提。这也从法律适用的层面表明《食品安全法》惩罚性赔偿的构成要件没有根本上的变化。

(二)计算以有数额限制的模式为主

在普通法系的民事领域，惩罚性赔偿主要有两种计算模式，即无数额限制的模式和有数额限制的模式。在无数额限制的模式下，惩罚性赔偿的数额全凭陪审团或者法官发挥自由裁量权来确定，没有任何数额上的限制。在有数额限制的模式下，惩罚性赔偿的数额仍由陪审团或者法官发挥自由裁量权来确定。但是，惩罚性赔偿金的数额有一个“上限”，即最高惩罚性赔偿金数额的限制。在惩罚性赔偿发展的早期阶段，无数额限制的模式是主要的计算方式。当时的主流观点认为这可以赋予陪审团或者法官充分的自由裁量权，使惩罚性赔偿“威不可测”，形成“无穷尽”的威慑效果。[16]然而，到二十世纪七、八十年代，随着惩罚性赔偿滥用问题的突显，对惩罚性赔偿金的数额进行限制成为了国外理论界和实务界的共识。正因为如此，美国许多州纷纷对惩罚性赔偿规定了上限，如阿拉巴马州规定惩罚性赔偿金的数额一般不能超过补偿性赔偿金的3倍。⑦美国联邦最高法院也强调惩罚性赔偿金不宜超出补偿性赔偿金的10倍。⑧

在我国，尽管各种法律中惩罚性赔偿金的计算方式不尽相同，但是，绝大多数计算方式属于有数额限制的模式。根据我国《消费者权益保护法》第55条，一般情况下，惩罚性赔偿金为商品价款或者接受服务费用的三倍。如果缺陷商品或者服务造成了严重损害，惩罚性赔偿金的最高数额为损失的二倍。根据《商品房买卖合同解释》第8条和第9条，惩罚性赔偿金不能超过已付购房款一倍。根据《劳动合同法》第82条和第87条，惩罚性赔偿金为劳动者工资或者《劳动合同法》第47条经济补偿标准的二倍。根据《食品安全法》第148条第2款，惩罚性赔偿金为价款的十倍或者损失的三倍。根据《旅游法》第70条第1款，惩罚性赔偿金为旅游费用的一倍以上三倍以下。根据《商标法》第63条第1款，惩罚性赔偿金为侵犯商标专用权赔偿数额的一倍以上三倍以下。根据《医疗损害责任纠纷案件解释》第23条，惩罚性赔偿金为损失的二倍以下。

不过，我国的惩罚性赔偿在计算上也有无数额限制的模式。《侵权责任法》中的产品责任惩罚性赔偿的计算方式即是如此。根据《侵权责任法》第47条，如果缺陷产品侵权，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。由于“相应的惩罚性赔偿”这一措辞较为“模糊”，没有明确表明惩罚性赔偿金的数额上限，这实际上赋予了法官一定的自由裁量权，使其可以结合具体案情予以裁量。[17]因此，《侵权责任法》惩罚性赔偿的计算模式可归类为无数额限制的模式。

综上，虽然我国的惩罚性赔偿体系已初具规模，但是，它很难称得上是一个有机的统一体。在这一体系内部，各种惩罚性赔偿制度不仅有着不尽相同的构成要件，也有着不同的计算方式。当法律规范的构成要件存在着不同，且法律规范发生的法律效力不同时，规范竞合的问题就会产生。这就难免会引发我国惩罚性赔偿制度的内部竞合问题，给司法实务工作造成一系列难题。[18]因此，在全面推进依法治国的当下，我国有必要对我国的惩罚性赔偿制度进行系统地梳理和修正，进一步完善我国的惩罚性赔偿制度体系。

三、《民法典》规范中惩罚性赔偿制度的特点

《民法典》对惩罚性赔偿给予了高度肯定。在《民法典总则编》中，《民法典》原文照搬了《民法总则》第179条，进一步巩固了惩罚性赔偿在民法体系中民事责任的地位(《民法典》第179条)。在《民法典侵权责任编》中，《民法典》不仅保留和发展了《侵权责任法》的产品责任惩罚性赔偿制度(《民法典》第1207条)，还创设了知识产权侵权的惩罚性赔偿制度(《民法典》第1185条)和环境保护的惩罚性赔偿制度(《民法典》第1232条)。

纵观《民法典》之规定，惩罚性赔偿制度主要有两方面的特点：

(一)以“故意”和“严重损害”为规范要素

《民法典》第179条位于《民法典总则编》，是有关惩罚性赔偿的一般性规定。除此以外，《民法典》其他有关惩罚性赔偿的规定都明确以“故意”和“严重损害”为规范要素。

《民法典》第1207条规定的是产品责任的惩罚性赔偿制度。与其前身——《侵权责任法》第47条相比，《民法典》第1207条既有承继，也有创新；一方面，它原文照搬了《侵权责任法》第47条，明确以“故意”和“严重损害”作为产品责任惩罚性赔偿的规范要素。另一方面，为加大对消费者权益的保护，它结合《民法典》第1206条，拓展了产品责任惩罚性赔偿的适用条件，即生产者、销售者在产品投入流通后发现缺陷却没有采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害，被侵权人也有权请求相应的惩罚性赔偿。诚然，对于新增的适用条件，我们在字面上只能看到“严重损害”的规范要素。在现实生活中，生产者、销售者既可能是出于故意，也有可能是由于过失，而对缺陷产品未采取补救措施。不过，由于新增的适用条件和原适用条件之间是用表示选择的并列连词“或者”来连接，基于文义解释，新增的适用条件实际也要求生产者或者销售者具有主观故意。因此，《民法典》第1207条的规范要素为“故意”和“严重损害”。

《民法典》第1185条是一个新增的法律条文，创立了故意侵害知识产权的惩罚性赔偿制度。根据这一规定，如果侵权行为人故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权主张惩罚性赔偿。由此可见，知识产权侵权的惩罚性赔偿主要以“故意”和“情节严重”为构成要件。对于“情节严重”一词，不得不承认，这是一个语焉不详的模糊概念。不过，鉴于“知识产权”是“商标”的上位概念，且《商标法》惩罚性赔偿的构成要件也包含“情节严重”，我们可以结合《商标法》惩罚性赔偿的适用情况管窥“情节严重”的具体含义。根据我国学者有关《商标法》惩罚性赔偿适用的研究，“情节严重”一般包括三种情况：一是侵权人长期侵犯他人商标；二是商标权人因侵权行为受到严重的损失；三是侵犯商标权的行为产生严重社会影响。[19]由此可见，就具体内容而言，“情节严重”实际上也相当于“严重损害”。因此，《民法典》第1185条的规范要素也可谓是“故意”和“严重损害”。

《民法典》第1232条也是一个新增法律条文，对环境侵权的惩罚性赔偿作出了规定。根据该规定，如果侵权行为人故意污染环境、破坏生态，造成了严重后果，被侵权人有权提出惩罚性赔偿的请求。显而易见，《民法典》第1232条的规范要素也是“故意”和“严重损害”。

(二)计算为无数额限制的模式

根据《民法典》第1185条，对于严重侵犯他人知识产权的侵权行为，被侵权人有权主张“相应”的惩罚性赔偿。根据《民法典》第1207条，在严重的产品责任侵权案件中，被侵权人有权提出惩罚性赔偿的请求。根据《民法典》第1232条，对于严重破坏环境的侵权行为，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。因此，在惩罚性赔偿金的计算上，无一例外，《民法典》的惩罚性赔偿制度都采用了无数额限制的模式。

《民法典》是我国几代法律人接续奋斗的结果，是集体智慧的结晶，体现了我国理论界和实务界当下的普遍共识。《民法典》的上述特点表明，自我国颁布《侵权责任法》以来，我国法律人已基本上对惩罚性赔偿形成了共识，即惩罚性赔偿，作为一种特殊的民事责任，应比一般的民事责任有着更高的适用“门槛”。一方面，这是我国民法体系体系化的必然结果，反映了我国二元民事责任体系内在逻辑的层次性。另一方面，这也与威慑理论有关惩罚性赔偿“低适用率”和“高额赔偿”的主张相契合，完全符合惩罚性赔偿制度正当性的内在要求。

四、以《民法典》为遵循完善我国惩罚性赔偿的制度体系

民法典是民商法体系中的基本法。毋庸置疑，对于我国存在着严重体系失衡的惩罚性赔偿制度体系，[20]我们应当以《民法典》为基本遵循，对与《民法典》制度安排不符的惩罚性赔偿制度进行清理或改造，促进我国民事法律规范的体系化和科学化。实现我国惩罚性赔偿制度体系的和谐自洽。

(一)整理有关的司法解释

在我国，司法解释是最高人民法院或者最高人民检察院颁布的关于审判或者检察工作中具体应用法律的解释。根据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》的第4条，司法解释具有法律效力。尽管如此，必须注意的是，司法解释终究不是法律，不能与法律的规定、精神和价值理念相冲突。否则，司法解释将如同“闯入瓷器店的公牛”，对精致的法律体系造成灾难性的破坏影响。

惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚和威慑，是一种“准刑罚”。如果对其不加以慎用，它也有损害被告合法权益之虞。有鉴于此，我国在惩罚性赔偿的创设上采严格的法定主义。根据《民法典》第179条，只有法律才可以对惩罚性赔偿作出规定。因此，我国首先有必要对司法解释创设的惩罚性赔偿制度予以清理。

我国司法解释创设的惩罚性赔偿制度主要有两类：一种是司法解释主动创设的惩罚性赔偿制度。这具体是指《商品房买卖合同解释》第8条和第9条。按道理，商品房也是一种商品，应该属于《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的适用范围。但是，令人诧异的是，《商品房买卖合同解释》却对此予以否定，并另辟蹊径，对商品房专门创设了新的惩罚性赔偿制度。另外一种是司法解释被动创设的惩罚性赔偿制度。这指的是《旅游纠纷案件规定》第17条第2款。这一规定强调旅游合同适用《消费者权益保护法》的双倍赔偿，明确了原《消费者权益保护法》第49条的具体适用。这本无可厚非。但是，由于《旅游法》第70条第1款专门对包价旅游合同作出惩罚性赔偿的规定，而最高人民法院一直未对《旅游纠纷案件规定》进行修订，这就使《旅游纠纷案件规定》第17条第2款被动地“创设了”一个适用面更广的惩罚性赔偿制度(其适用领域包括除包价旅游合同以外其他所有的旅游合同)。对于上述规定，由于其创设惩罚性赔偿的作法违反了《民法典》有关惩罚性赔偿的原则性规定，我国应对这些规定坚决予以废止。

对于其他司法解释中的有关规定，我国应结合实际，予以保留或者修正。具体来说，对于《医疗损害责任纠纷案件解释》第23条，由于它主要是关于医疗产品惩罚性赔偿的计算方式，实质上并没有创设新的惩罚性赔偿，我国可以对该项规定予以保留。值得一提的是，《侵权责任法》第47条在我国最早采用了无数额限制的计算模式。诚然，这可以使惩罚性赔偿威不可测，最大程度地彰显其威慑效用。但是，不得不承认，这在实务中也给法官带来了惩罚性赔偿金计算的难题。正因为如此，最高人民法院通过司法解释对医疗产品惩罚性赔偿的计算方式作出了规定。这对于细化惩罚性赔偿的计算方式有着积极的意义。[21]因此，在《民法典》肯定了无数额限制模式的背景下，我国不仅有必要保留《医疗损害责任纠纷案件解释》第23条，也有必要多制定一些类似的规定，去更好地指导司法实践。

对于《食药纠纷案件规定》第3条，我国可以予以废止。对此，本文将结合《食品安全法》的修改建议予以解释。对于《食药纠纷案件规定》第15条，我国应予以完善。《食药纠纷案件规定》出台于2013年。这之后，我国的《食品安全法》分别于2015年和2018年经历了两次修正。因此，我国有必要结合《食品安全法》新的内容对《食药纠纷案件规定》进行修订。《食药纠纷案件规定》第15条主要是关于《食品安全法》惩罚性赔偿的计算方式。鉴于修正后的《食品安全法》新增了“损失三倍”的计算方式，我国应结合此新增内容对《食药纠纷案件规定》第15条进行完善。

本文建议我国审慎制定新的司法解释。“法无解释不得适用。”由于《民法典》总体上相对抽象和原则，可以预见，我国将会在今后很长的一段时间里制定大量的司法解释对其进行细化，以促进相关实务工作的开展。当然，新制定的司法解释也应符合《民法典》的价值理念和制度安排。这是我国《民法典》体系性和科学性的必然要求。不过，令人遗憾的是，出于各种原因，新制定的司法解释仍出现了与《民法典》不符的问题。《食安民事纠纷案件解释(一)》第10条即是一个典型的例子。根据这一规定，《食品安全法》惩罚性赔偿不以“人身损害”为构成要件。“生产者或者经营者以未造成消费者人身损害为由抗辩的，人民法院不予支持。”显然，这与《民法典》有关惩罚性赔偿的制度安排相悖。因此，为避免出现类似的问题，我国有必要在准确把握《民法典》精神和有关制度安排的基础上制定相应的司法解释，从而确保《民法典》统一正确实施。

(二)完善其他法律的有关规定

自2009年以降，我国的大多数惩罚性赔偿制度都参照《侵权责任法》第47条将“故意”和“严重损害”设置为规范要素。事实上，《民法典》的惩罚性赔偿也延续了这一作法。但是，也有少数的惩罚性赔偿制度依然固执己见，倔强地维系其原有的构成要件。不过，由于这在根本上与我国《民法典》的制度安排不相符，这也使这些制度在《民法典》的体系中显得极为格格不入。因此，我国应通过立法的方式对这些制度进行修正，进一步推进我国惩罚性赔偿制度的体系化和科学化。

在《消费者权益保护法》上，我国规定了两个惩罚性赔偿制度。一个是针对欺诈行为的《消费者权益保护法》第55条第1款；另外一个是以“故意”和“严重损害”为适用前提的《消费者权益保护法》第55条第2款。由于第55条第2款完全符合《民法典》有关惩罚性赔偿的制度安排，且第55条第2款在内容上涵盖第55条第1款，我国可以直接保留第55条第2款。同时，鉴于第55条第1款缺失“严重损害”的规范要素，我国应对第55条第2款予以废止。

在《劳动合同法》中，我国通过《劳动合同法》第82条和第87条对用人单位的一些恶性侵权行为，如自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同(《劳动合同法》第82条第1款)、不与劳动者订立无固定期限劳动合同(《劳动合同法》第82条第2款)和违反《劳动合同法》解除或者终止劳动合同(《劳动合同法》第87条)，规定了惩罚性赔偿。这些恶性侵权行为严重侵犯了劳动者的合法权益，应视为对劳动者产生了严重的损害。不过，鉴于用人单位有可能是出于过失而未与劳动者签订合同，我国有必要修改《劳动合同法》第82条，明确将“故意”作为《劳动合同法》第82条的规范要素。

在《食品安全法》中，我国规定了食品安全领域的惩罚性赔偿。根据《食品安全法》第148条第2款，《食品安全法》惩罚性赔偿的客观要件是“不符合食品安全标准”；《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件则因人而异：对于经营者为“故意”，对于生产者则未设立任何的主观要件。由于生产或者经营不符合食品安全标准的食品并不一定会造成严重损害，《食品安全法》第148条第2款实际上缺失“严重损害”的规范要素。同时，《食品安全法》第148条第2款所规定的二元主观要件也与《民法典》有关惩罚性赔偿的制度安排大相径庭。因此，我国有必要对《食品安全法》第148条第2款进行修改，废除原有的二元主观要件，明确将“故意”设为《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件。同时，我国也应在《食品安全法》第148条第2款中增添“严重损害”的规范要素，强调《食品安全法》惩罚性赔偿的适用应以“不符合食品安全标准的食品造成了严重损害”为客观要件。经过如此的修改，《食品安全法》的适用“门槛”将大为提升。这实际上能够有效地阻止职业打假人利用惩罚性赔偿牟利的行为。而且，即便知假买假者获得了惩罚性赔偿，他也会因不符合食品安全标准的食品所造成的严重损害而免于遭受道德上的责难。因此，“知假买假”问题完全是制度本身的问题。完善制度后，“知假买假”将不再是一个“老大难问题”。《食药纠纷案件规定》第3条自然也没有保留的必要。

结语

惩罚性赔偿是私法体系中执行公法惩罚和威慑功能的制度。在威慑理论的视阈下，这是执法严重不足的现实需要，具有制度上的正当性。尽管如此，由于惩罚性赔偿是一种“准刑罚”，它也存在着损害被告合法权益的风险。因此，尽管普通法系国家承认了惩罚性赔偿制度，但是，这些国家也无不对惩罚性赔偿设置了严格适用条件，对其进行制度上的约束。

在我国的法治进程中，由于我国采用“摸着石头过河”的方式制定惩罚性赔偿制度，这使得我国的惩罚性赔偿制度在各部门法中呈现了不同制度构造。因此，虽然我国已经初步构建了我国的惩罚性赔偿制度体系，但是，这一体系也存在着不均衡、不协调的问题。特别是原《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第148条第2款，正是由于这两个惩罚性赔偿制度在适用上的“低门槛”，我国出现了严重的“知假买假”问题。所幸的的是，随着我国学术界和实务界在惩罚性赔偿制度上的意见逐渐达成共识，我国《民法典》不仅确立了惩罚性赔偿特殊民事责任的地位，也对惩罚性赔偿进行了科学的制度安排。因此，我国有必要对现有的法律和司法解释进行系统的清理和矫正，以确保《民法典》整个体系的和谐自洽。这是当下最为重要的事情。

注释：

①较早的评论可参见杨立新《“王海现象”的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金》，载于《河北法学》,1997年第5期，晚近的评论可参见刘保玉、魏振华《“知假买假”的理论阐释与法律适用》，载于《法学论坛》,2017年第3期。

②《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定、第15条。

③贝卡利亚认为，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。[意] 贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年版，第52页。边沁认为惩罚最广泛最明确的目的，是在可能和值得的范围内防止所有各种罪过，不论它们是什么。[英] 边沁《道德与立法原理导论》，商务印书馆，2000年版，第224页。

④Smith v. Wade, 461 U.S. 30, 59 (1983).

⑤Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip,499 U.S. 1 (1991).

⑥参见王卫国《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载于《法学》,1998年第3期；谢晓尧《欺诈:一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者权益保护法〉第49条的适用与完善》，载于《现代法学》,2003年第2期；董文军《论我国〈消费者权益保护法〉中的惩罚性赔偿》，载于《当代法学》,2006年第2期。

⑦AL Code § 6-11-20 (2017).

⑧State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003)。