（东北财经大学 法学院,辽宁 大连 116025）

1 绪论

1.1 研究背景

虚拟角色是指在文学作品中作者塑造出的具有鲜明特色的人物形象，虚拟角色一般有属于自身的名称、性格、文字外貌描述以及独特的行为方式。只要提到它的名称，社会公众心里会立刻产生一个丰满的人物形象，比如郭靖、杨过等。虚拟角色本身一般都是具有创造性的，它作为文学作品的组成部分，成为评判作品经济价值必不可少的一部分。虚拟角色作为创造性作品的重要组成部分，是作者按照自己的创作意志塑造出的艺术形象。然而随着社会公众对文化艺术领域的兴趣和需要与日俱增，新的侵权方式也应运而生，作者的著作权受到了严重的威胁，因此文学作品虚拟角色的著作权保护问题就显得尤为重要[1]。

作者要创作出一个令人印象深刻并具有独创性的作品，便需要通过创造各种各样的虚拟角色形象来充实整个作品，使得故事内容变得通顺、丰富、具体。虚拟角色作为文学作品表达情感思想的重要载体，但也正是因为虚拟角色对于作品的重要性，使得越来越多的人发现了其中的巨大商业利益，并在未获得原创作者授权的情况下擅自改编他人作品。因此关于虚拟角色的侵权纠纷不断发生，最著名的案例当属“金庸诉江南案”。2016年10 月，著名武侠小说作家金庸（原名查良镛）将小说《此间的少年》的作者江南（原名杨治）告上了法庭，此案被称为“中国同人作品第一案”。原告认为：被告以原告创作出来的大量虚拟武侠人物角色为基础进行二次创作，编写了这些人物在另一个背景下所发生的各种故事后出版发行，属于对原告所有的虚拟角色的著作权侵权①。这个案件引发了大家对只将他人创作的虚拟角色作为基础再创作而不利用他人原作品内容的商业使用行为是否构成著作权侵权的讨论。国外有学者这样描述角色的重要性：“作者如果相信任何人都可以偷走他们创作并经过充分研究、辛勤描绘的角色，他们都会选择其他职业②。”因此，保护文学作品虚拟角色是保护作者创造力不被打压以及文学市场经济发展的重要方式。

文学作品虚拟角色侵权是在互联网高速发展，粉丝经济日益壮大，人们对文学艺术的需求不断增大等情况下必然会出现的问题。当面对这种侵权案件时人们都会从著作权法方面求得保护，但尽管我国著作权法对保护的作品种类采用了列举式的做法，而虚拟角色却未被列入其中。想要对虚拟角色进行保护，只能将其放入作品这个大背景下进行著作权保护，但这与虚拟角色本身的重要地位是不符合的。因此，对文学作品虚拟角色的保护具有重大意义。

1.2 研究意义

我国著作权法保护的劳动成果需是具有独创性并且可复制的，并且表现在一定载体之上能被外界所客观感知，并不保护脑海中的思想。而虚拟角色想要受到保护就必须能够独立成作品，也就是即使脱离了文学作品本身也能被社会大众所区分。现实中对于虚拟角色的保护一般表现在视觉形象上，比如动漫作品的卡通形象，但对于文字作品创作出的虚拟角色，因其较为抽象，一百个人心中会有一百个哈姆雷特，很难做到统一理解，这也就使得在司法实践中什么样的虚拟角色能够受到保护没有一个明确标准。

互联网飞速发展后，文学作品的虚拟角色已经具有了巨大的经济价值，与此相关的利益纠纷也成为一个无法回避的问题。对这一问题进行讨论对实践中处理虚拟角色著作权侵权案件具有重要意义[2]。

2 我国关于虚拟角色保护现状及存在问题

近年来，越来越多的人发现虚拟角色的经济价值，使得此类侵权案件逐渐增多。涉及的侵权类型大概包括商业活动对虚拟角色的侵权、将他人作品中的虚拟角色进行二次创作以及网游的开发中对他人作品的虚拟角色侵权。这些侵权产生的纠纷都有一个共同的争议问题，就是虚拟作品是否可以单独进行保护。在侵权纠纷中，原告一般主张虚拟角色是自己花费了大量的时间和脑力而创造出来的，每个角色都有自身的个性特征，理应受到著作权法的保护。但是被告方经常会主张这些虚拟角色尽管是由他人创作完成，但是与角色有关的性格背景应属于公共领域的资源，虚拟角色仅停留在思想方面，没有明确的载体，无法形成独创性的表达，不应属于著作权法的保护范围。我国著作权法在这一问题上并未给出正面答复，这一问题也就一直困扰着法院。

2.1 角色二次创作侵权问题

2016年，原告著名小说作家金庸以被告江南的小说《此间少年》大量利用原告多部知名小说中经典虚拟角色作为《此间少年》人物角色，侵犯其著作权为由，将其诉至广州市天河区人民法院。案件事实为被告利用原告的多部经典小说虚拟角色包括郭靖、黄蓉、乔峰等知名虚拟角色，并在此基础上进行创作而写出的另一部故事。原告认为被告没有取得其授权就大量使用自己作品中具有知名度的独创性角色，该行为侵犯了自己的著作权。被告则认为自己仅是利用角色名称这一行为并不侵犯著作权。法院审理认为，被告的作品没有利用原告的小说中的具体故事情节，并且故事背景和内容都与原告作品大不相同，并不能构成侵权[3]。

此结论一出就饱受争论，在判断著作权是否侵权时，对比的范围应当限定在涉嫌抄袭的部分而不是将两部作品全部内容进行对比。上述案件中，法院并未根据原告的主张作出被告作品虚拟角色是否侵权的结论，没有从正面回答虚拟角色是否受著作权法的保护这一问题，这与我国著作权法对此并未进行规定有一定关系。

2.2 角色商业利用侵权问题

2017年，被告将“郭靖、黄蓉”等很多知名文学作品用作其游戏人物角色，并将作品中的故事场景也编入了游戏。一审法院以“本案两原告均未就小说中的故事情节或人物名称等单独主张权利，而是针对整部小说独创性表达”这一表述巧妙地避开了此问题。最终法院未对角色利用的性质作出定论，转而从游戏整体情节与原著不同认定被告不构成著作权侵权，同时认可擅自对作品元素的利用构成不正当竞争来平息纠纷。或许回避问题也是法院的一种无奈之举，若认为角色名称过于简单不具有独创性恐不符合文学创作规律，而若认可了文学人物角色的可著作权性，则又缺乏明确的法律依据，难免会陷入两难的境地[4]。

3 从国外法来看虚拟角色保护

国外很早就将虚拟角色列入著作权法保护范围，我国在对虚拟角色进行保护改进时可以从中学习经验。以美国为例，美国的商品经济很早就发展起来，版权意识也随之萌芽。慢慢地虚拟角色的文学价值和经济价值得到人们的重视，美国学者们逐渐认识到了保护虚拟角色的重要性。因为美国是判例法国家，所以在司法实践中主要以版权法来保护虚拟角色，保护的主要是具有成熟、显著特征的角色形象。我国在改进对虚拟角色保护的现状时可以参照美国的几项标准，美国在处理虚拟角色纠纷案件中形成的几项标准可以为我们提供很好的参考经验[5]。

首先是清晰描绘标准。这是美国第九巡回法庭法官在审理“Nichols”案件时所确定的标准，该案主要讲述原告写了一个受公众欢迎的剧本，而后被告拍摄了一部电影，电影中的主要人物名称与原告剧本的人物名称相同，讲述了两个不同国家的人因为各自儿女的婚事而发生了一系列矛盾、冲突，最终和好的故事，原告认为被告对自己剧本中的人物角色和故事进行了改编，是基于自己的剧本而创作出的电影，侵犯了自己的著作权。法院最终审理认为原告故事内容老套常见，应属于公共领域的资源，不具有独创性，但是脱离了作品本身的虚拟角色还是应该受到著作权法的保护。这项标准可以概括为如果一个人物角色的形象能够在作品中具有清晰的描绘以及特别的展示，就可以脱离该特定的作品获得单独的著作权保护。

其次是被叙事故事标准。这一标准的有关案例是《马耳他猎鹰》的作者哈米特向原告美国华纳公司转让了该小说的版权，但后来哈米特又以该小说的主要任务为素材写了另一部新的小说并将广播权转卖给了哥伦比亚公司。原告认为被告侵犯了华纳公司对小说虚拟角色的排他权，最终法官驳回了原告的请求，原因是，虚拟角色如果在一部作品中只是用来叙述故事内容的，那这样的角色并不具有版权性，但如果虚拟角色作为了该故事的一部分，则其具有版权性。该标准将可版权性的虚拟角色设定在了与原作品不可分离的标准，提高了虚拟作品受保护的门槛[6]。

最后是特别显著标准。这一标准要求符合保护标准的虚拟角色必须具备区别于其他角色的特征以及拥有不同于其他作品的表述方式这两项条件。这需要作品具有特别显著的特征描写，具有可识别性的同时也要具有特别的表述。否则仅仅依据法官的主观判断还是无法准确界定保护标准。

这三个标准都各有利弊，但在虚拟角色保护方面与我国对比而言可以起到参考作用，将其综合运用进行整改，结合我国国情事实，制定出我国的保护标准。

4 对我国虚拟作品保护的一些建议

4.1 文学作品虚拟角色的可著作权性认定标准

现阶段，我国对于虚拟角色的保护还是仅限于将虚拟角色融入文学作品整体的内容中来判断是否侵犯著作权，这跟以往的作品抄袭案件并没有什么区别，法官往往用故事背景和内容没有相似而判断不存在侵犯著作权，没有将虚拟角色脱离作品而作出判断，没有正面回答原告的主张。这与我国目前没有将虚拟角色列入著作权保护客体，没有对其确定一个标准密不可分。

并不是所有文学作品中的虚拟角色都是本文所讨论的客体，拥有保护价值的虚拟角色。应首先具备个性化的特征，即在作品的故事背景下衬托出的一个鲜活的形象，可以与同类角色相区分。其次应具备一定程度上的知名度，这主要取决于作品本身的知名度，拥有知名度的虚拟角色才会产生经济价值，拥有被社会大众知晓的可能性。只有在既有个性化特征又有知名度的作品中的虚拟角色才会被大众认可和熟知，才会具有被商业化进而得利的价值。这才是本文所要讨论的文学作品中的虚拟角色。

4.2 确定虚拟角色受著作权保护的地位

我国著作权目前只是保护作品整体的内容，但是当别人利用他人文学作品中的虚拟角色为基础进行再创作时，很难认定与原作品内容有实际相似之处，因此无法认定其侵权。虚拟角色作为文学作品的一部分，早已与作品本身具有相同的商业价值，也是因为这些虚拟角色有血有肉的人物性格，才使得作品本身变得丰富有趣。虽然每个人对同一虚拟角色的认识想象会有不同，但它都离不开原作品中塑造的性格和名字给人的印象，并且还是金庸的小说这种如此著名的作品和人物，社会大众早已将虚拟角色和文学作品本身画等号，此时如果不能给虚拟角色独立的保护地位，将不利于对著作权人的权利保护。

4.3 统一保护标准

（1）角色应该具有独创性。虚拟角色想要受著作权保护，首先要具备的就是独创性，即该虚拟角色是由作者独立创作并且可以区别于现存作品的虚拟角色，是作者从无到有创造出来的。比如历史题材的作品，以宋徽宗为主角和故事写一部小说，无论创作何种类型的作品，无论对角色的描写多么独特深刻，也因为属于公共领域的元素而不是本文所要保护的虚拟角色。

（2）角色应该具有完整性。完整性是要求作者对虚拟角色的描写尽可能丰富，这样才能让虚拟角色具有自身特色，与其他作品中的角色区别开来。作者应从姓名、外貌、性格、姿态、为人等方面进行全面描写。比如郭靖，他生性单纯正直，孝顺、勤奋、爱国，对爱情专一，他忠厚老实、言出必行、重义气、有骨气、做事光明磊落、有强烈的爱国情怀，是个不折不扣的大英雄，具备一切金庸笔下最模范的侠义精神，具有完整的角色形象，别具一格。金庸也将这一人物形象跟作品内容相结合，贯穿在每一个故事发展中，随着故事的推演，人物形象也越来越立体，郭靖给读者留下了深刻的印象。如此形象立体的完整形象，就可以使得社会大众将其与其他作品区别。

（3）角色应该具有可独立性。虚拟角色的塑造一开始是跟作品故事相融合，在故事背景下这个角色应运而生。但随着故事的推演和角色形象的固化，虚拟角色就可以脱离作品成为一个活脱脱的形象，可以被大众单独识别，不再受著作权保护作品完整性的障碍。虚拟角色具有独立性，也就是说这个虚拟角色是独一无二的，世上再无第二个郭靖，也再无第二个神雕大侠杨过。只要一提起他，人们就会自然而然想起这一虚拟角色，这就是具有了独立性。而后无论是将其用在二次创造还是商业活动，都无法使大众产生第二个角色形象。

5 结语

在市场经济的大环境下，将文学作品虚拟角色纳入著作权保护的范围是应对经济发展、保护其价值和作者权益的合理做法，具有正当性和必要性。将文学作品虚拟角色纳入著作权保护也并不是保护所有的虚拟角色，要收保护的虚拟角色要符合保护标准，要本身具有独创性、完整性和可独立性，具有值得保护的经济价值。因此在今后的制度完善中，应给予虚拟角色明确的保护，给予立法支持，做到统一标准，使得法官在实践中可以有法可依，有标准可遵守，不再仅从作品本身去衡量是否侵权，使得作者的著作权得到充分的保护。

注释：

①参见广州市天河区人民法院（2016）粤 0106 民初12068 号民事判决书。

②Mark Bartholomew .Protecting the performers:setting a new standard for character copyright ability [J],41 Santa ClaraL.Rev.2001