（华东政法大学,上海 201620）

1 问题的提出

市场经济的不断发展促使市场经营者对商标的重视度日益提升，我国在近几年也跃升为商标注册申请量大国，但随着申请量的增加，“未使用”商标的数量也在不断增加，商标的恶意囤积现象屡禁不止。在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四次修改前，实践中囤积商标注册被归类为第四十四条“以不正当手段”取得的商标注册，但仅仅在无效宣告阶段规定“以不正当手段”取得注册的无效宣告制度与撤销制度中规定“连续三年不使用商标”的可撤销，而没有在申请阶段明确注册商标申请的“使用”，致使我国无法在申请阶段就遏制恶意囤积商标的出现，造成商标资源的浪费和在先权利人权益的损害。

在最高人民法院审理的“优衣库”侵犯商标权案中，最高人民法院指出，恶意取得商标并利用其谋取不正当利益的行为不受法律保护。本案经过三级法院的审理，历时5年最终尘埃落定，在这5年期间不仅双方的权利状态不确定，该案更是耗费了审查与审理资源。最高人民法院秉持激活商标、促进商标使用的原则，将两原告的涉案商标认定为“以其他不正当手段取得注册”的情形，驳回了两原告的诉讼请求。从法律规定和相关的案例中可以看到，我国目前将囤积商标注册归为《商标法》第四十四条规定的“以其他不正当手段取得注册”来进行规制，但商标囤积行为并未采取伪造申请文件等欺骗手段申请商标注册，也未采取与欺骗性质相类似的不正当手段申请商标注册，实施商标囤积的行为人经过正当程序获得注册商标专用权，手段是合法的，适用第四十四条来规制有失公允。

商标囤积的有害性在于行为人不以使用为目的而申请商标的主观恶意，真实想要使用的个人无法申请，导致公共利益严重受损，而非使用不正当手段获得商标注册。第四十一条位于《商标法》第五章注册商标的无效宣告部分，只有在商标获得核准注册后才可适用。商标的生命来源于使用，对于无使用意图的商标注册申请，不仅不正当地占用了公共资源，而且加重了审查人员的负担，虽然《商标法》第七条规定了申请与使用的诚实信用条款，但原则性条款对公众来说缺乏稳定的可预见性，适用的非一致性与非明确性也为审查阶段带来了困难。除无效宣告程序可以对囤积的商标进行注册后的规制以外，若囤积的商标无正当理由连续三年不使用，任何单位或者个人均可以向商标局申请撤销该注册商标。由于撤销程序和无效宣告程序均发生在核准注册后，诉讼与行政程序的冗杂以及行政处理结果与司法审判结果的非当然一致性，往往难以有效率规制商标的囤积注册，加之一年内不允许以相同或相似的商标提出注册申请，我国大量的商标资源严重浪费。商标囤积带来的市场收益衍生出许多专门做商标囤积的公司，如上文提到的“优衣库”案中，指南针公司、中唯公司分别持有注册商标2 600余个。这类公司自己申请或从别处转让取得商标专用权，通过进行大量的侵权诉讼来索取高额赔偿，或者将囤积商标作为与在先权利人谈判的筹码，严重损害市场经济。若能够在核准注册时就将无使用意图的商标注册申请予以驳回，可以大幅度减少商标囤积的数量，有利于维护在先权利人的利益。

2 《商标法》第四次修改对商标囤积的规制带来的影响

第四次修改后的《商标法》为在申请阶段就将囤积商标的申请予以驳回提供了依据，第四条明确规定，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，审查员在审查过程中如若发现有非以使用为目的的商标注册申请，可直接予以驳回，这能够使得许多非以使用为目的的商标注册申请在审查阶段就被拒之门外，而不用等到授权后再进行撤销，大大减少了维权成本。同时，《商标法》第四条的规定不仅可以用于规制商标代理机构（《商标法》第十九条、第六十八条第一款）和申请人（《商标法》第六十八条第四款），还可以作为商标异议（《商标法》第三十三条）和商标无效宣告（《商标法》第四十四条）的依据之一。将商标囤积申请纳入商标异议的理由之一，也是考虑到了法律施行中的效率因素。概括来讲，对于违反商标法第四条规定的，在审查阶段商标局可直接引用第四条予以驳回。在公告阶段，相关权利人或公众可引用第三十三条提出异议。对于已经核准注册的商标，商标局可直接引用第四十四条宣告无效，相关权利人也可引用第四十四条请求宣告该注册商标无效。在行政执法与司法阶段，对违反商标法第四条的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告并处以一定数额的罚款，若商标代理机构进行了商标囤积等行为的，则由工商行政管理部门记入信用档案，情节严重的责令停办并予以公告。对恶意提起诉讼的，人民法院还可依法给予处罚。至此，《商标法》对商标囤积行为的规制绝不仅仅是停留在第七条的诚实信用原则，已经在商标注册申请的整个阶段形成了全方位、多层次的保护。

3 在商标注册申请阶段要求“使用意图”的合理性

有学者认为，在商标注册环节就对抢注等商标恶意注册行为进行规制，是滥用行政权的结果。但我国对商标管理实行的是司法与行政相结合的管理体制，由于人口基数大，商标申请连续多年全球排名前列，如果只设置司法环节，大量的诉讼案件会使得法院吃不消，加入行政管理是中国特色的选择。我国商标权采用注册取得主义，与采用使用取得主义的国家不同，商标只有注册，才能够享有专用权，即商标专用权源于注册。在注册取得制度下，商标抢注与商标囤积等行为的发生是不可避免的，而只有在申请阶段就对商标申请进行规制，才能够纠正商标申请的“异化”，引导社会公众对商标申请正确的认识。《商标法》第一条明确指出，商标法维护的是商标所承载的信誉，而信誉是在商标的使用过程中积累起来的。我们应当明确，“注册”只是商标权取得的形式要件，注册的目的在于方便商标的行政管理，商标的价值来源于使用，而非注册。从《商标法》第四条第一款的前半段可以看出，并非所有的主体都可以向商标局申请商标注册，只有在生产经营活动中，对所经营的商品或服务有取得商标专用权的“需要”，才应当向商标局提交商标注册的申请，《商标法》第四条的修改相当于对“需要”的确认。这不仅是对申请主体的限制，也是对注册行为正当性的限制。商标只有使用，才能使商标与商品或服务建立联系。在商标侵权诉讼中，只有当被控侵权人破坏了商标与商品或服务之间的联系，才会造成相关公众的混淆，若没有使用商标的行为，就不会存在商誉，也就不会有损害赔偿。在2015年的广州好莱客创意家居股份有限公司诉国家商标评审委员会一案中，再审审理阶段最高人民法院也确认了这一点。

4 在商标注册申请的审查阶段对“使用意图”审查的探究

《商标法》第四次修改规定了商标审查阶段中非以使用为目的的商标注册申请的驳回，但并未规定应当如何审查申请人具有真实的使用意图。2019年2月12日颁布的《关于规范商标申请注册行为的若干规定》（征求意见稿）中，也未提及申请人应当如何证明自己具有真实使用意图。从商标审查制度出发，我们可以发现美国对于“意图使用”（Intentto-Use）商标注册类型的审查情形与我国商标注册所要求的“真实使用意图”具有相似性。与注册取得主义相吻合，我国的审查制度采全面审查，异议后置制。对符合注册条件的商标，予以初步公告，给予三个月的异议期，异议期满或异议期内无异议的，予以核准注册。在其他大陆法系国家与英美法系国家中，德国采取绝对审查，异议后置制度，此种制度也被称为最激进的维持效率的制度，而日本和台湾采取全面审查，异议后置程序。美国与我国相同，采取全面审查，异议前置制度，由此可见，在不改变现有商标审查制度的前提下，美国对商标注册审查过程中使用意图的规定对我国的借鉴价值不言而喻。

4.1 美国对于“意图使用”商标注册类型的审查简述

美国联邦商标制度采用使用取得主义，美国的联邦商标法和各州的普通法都承认，商标权作为财产权之一，是通过商标在商业活动中使用而获得的。美国的商标注册并非享有商标权的前提，但由于基于使用产生的商标权容易产生权利冲突，为了便于管理，加强权利的稳定性，美国商标局也规定了商标注册制度，《兰哈姆法》规定，注册证书仅仅是享有商标权的表面证据，商标权的真正权利归属还是以使用为准，但注册商标还是享有一系列未注册商标所不具有的优势，例如联邦商标注册具有推定权利在全国范围内存在和推定已经在全国范围内使用的效力。

为了解决《兰哈姆法》在商标取得方面的“超国民待遇”问题，在已使用商标的注册申请之外，《兰哈姆法》在1988年的修改草案中增加了基于“意图使用”（Intent-to-Use）的商标注册类型。在规定“意图使用”的注册时，有人认为“意图使用”会导致大量注而不用的标记的囤积，然而在了解“意图使用”的注册程序之后，我们恰恰会得到相反的结论，“意图使用”能够有效地规制商标囤积。根据《兰哈姆法》的规定，意图使用商标的注册申请主要过程如下。

（1）申请人提交商标注册申请，审查员审查该申请是否属于联邦法规允许注册的商标。

（2）如果申请被驳回，或需要补充文件的，由审查员发出审查意见书（Office Action），申请人进行充分解释并提交答辩意见。如果申请未被驳回或不需要进行补充或申请人成功答辩的，申请标识会在官方公报（Official Gazette）上公开，并进入长为30天的异议期。任何人如果认为标志注册将会损害其利益，可以向专利与商标局缴纳必要的费用并提交异议书，说明异议理由。

（3）标识在官方公报公开之后的2个月内，专利与商标局发给申请人《核准通知书》（Notice of Allowance）。核准通知书并不是注册证书，只是表明USPTO在收到符合要求的《使用声明》（Statement of Use）后，标识将被批准注册。

（4）在收到USPTO签发的核准通知书的6个月内，申请人须及时提交商标使用声明（SOU），申请人可以提交延期请求，每次延期请求可以将期限延长6个月，最多可提出5次延期请求。若申请人未及时提交SOU或延期请求，被视为放弃申请。

（5）若SOU被认可，在SOU被批准之日后2个月内，USPTO将颁发注册证书。若SOU不被认可，审查员会发出审查意见书，如果SOU存在的问题最终未被解决，申请将被放弃。

（6）商标注册日后第6年年末之前或者第6年到期后的6个月宽限期内，注册商标所有人必须依据《兰哈姆法》第1508条的规定提交商标的《使用声明》或者《未使用的合理理由声明》，未提交的将导致商标被撤销。

从上述申请程序可以看出，意图使用商标的申请仍然要求“使用”，只不过将申请前的使用宽限为申请后的使用，一旦申请人无法证明自己收到核准通知书后在商业活动中真实使用了申请的标识，或无法说明未使用的合理理由，将导致商标被放弃，此处的用语是放弃而不是驳回的原因为申请注册的标识已经满足了作为商标注册的要件，行政主管机关认可标识作为商标注册的合法性。然而申请人怠于将标识使用在商业活动中，放弃权利并导致标识无法成为注册商标的后果，但仍可以依据自己的意愿使用，通过使用取得商标权。

4.2 我国商标申请“真实使用意图”的适用探究

新修订的《商标法》规定了非以使用为目的的商标注册申请应当予以驳回，但申请阶段“真实使用意图”尚需进一步明确，具体审查可以参照美国对使用意图的制度设计，对在审查过程中符合注册的绝对理由与相对理由的，首先进行公告并规定异议期，没有异议的，发给准予注册通知书，要求申请人自收到通知书之日起6个月内提交使用商标的声明，如有特殊情形，经申请人提出，商标局认为合理的可以准予延迟6个月。如果经审查，商标确实进行了使用，则予以公告，发给注册证书。如果申请注册的标识中包含有一定影响力的商标的组成部分，且非权利人本人提出，当推定为恶意，不予注册。同时，在明确了商标申请的目的在于使用之后，申请人为使商标承载越来越高的商誉，必然会逐步投入较多的资源来提升自己商标的知名度，除却经营不当等情形，对商标的“使用”要求应当随着时间的推移不断提高，不能多年过后，还将商标仅仅使用在广告宣传中。《商标法》规定的“三年”期限，已经为权利人向市场投放注册商标提供了充分的缓冲。如果权利人在申请商标注册时就具有真实使用意图，那么合理期限内，权利人可以也应当将商标与所核准商品或服务投入市场充分激活商标。《商标法》的立法目的在于鼓励商标的使用，保证商品的品质，识别商品的来源，而非将商标注册作为不正当牟利的手段。因此，要不断提高商标“使用”的要求，保持良好的商标管理秩序。

5 结语

商标作为企业在市场中身份的象征，具有不可替代的作用。对于消费者而言，商标能够降低购物过程中的搜索成本，指示商品或者服务的来源，使得认牌购物成为可能。对于企业而言，商标不仅能够反映出商誉，还具有广告宣传的功能。然而商标注册制度的不完善，使得近几年出现大批量商标囤积，导致许多企业无法在进入消费市场时选取合适的标识，商标的“注而不用”造成商标标识公共资源的大量浪费，违背商标保护的本质。在现有的商标制度框架下，适当借鉴美国的意图使用商标的注册申请程序，逐步提升商标在权利人经营过程中的“使用”要求，有利于促进市场经济的健康发展。