王胜华

（石河子大学 政法学院，新疆 石河子 832003）

一、问题的提出

按照刑法谦抑性原则和犯罪实行行为理论，在刑事可罚行为的起点上，一般只处罚犯罪的实行行为，预备行为原则上是不可罚的。原因在于：一是从实体法维度来考虑，预备行为是与犯罪之实现相距较远的行为，危险性较小，犯罪的内容也较稀薄，没有必要予以犯罪化；二是从诉讼法维度来考虑，追诉机关是一般很难对行为人的犯罪意思进行证立；三是从刑事政策维度来考虑，比起威胁要处罚其行为的预防，寄托于行为人的慎重考虑更为合理，而且大部分的预备行为都会在着手实行之前加以撤回，故没有处罚的必要性和现实性[1]526-527。但是，全球进入风险社会以来，恐怖主义对各国的搅扰一直没有停歇。为抗制恐怖主义风险，有效防范和治理恐怖主义犯罪，近年来，包括我国在内的很多国家都在各自刑法典中将恐怖活动犯罪的预备行为拟制为实行行为对待，从而实现对恐怖活动犯罪之预备行为的单独可罚性。2015 年，我国《刑法修正案（九）》在刑法典中新增了“准备实施恐怖活动罪”①参见我国刑法第120 条之二。，将“准备工具型、培训型（包括培训者和被培训者）、与境外联络型以及策划型”等欲实施恐怖活动而“准备工具、制造条件”的所有预备行为加以实行化，藉此可使这些预备行为被独立评价为一种实行犯予以刑事处罚，这标志着我国正式开启了“预备行为实行化”立法。这种立法的“吸睛”之处在于：把可罚行为的关口前移，将法益保护前置化，实现对恐怖主义犯罪由事中应对、事后打击到事前预防的重大转向。不过，这也衍生出如下问题。此种立法规定与我国刑法总则第22 条②我国刑法第22 条对犯罪预备的概念和处罚进行了规定。从立法规定来看，所有犯罪的预备行为在我国原则上是可罚的，只是由于犯罪预备对法益的侵害刚刚显露，社会危害性还处于未然状态。更重要的是，预备犯的主观方面很难用证据加以证明，故司法机关单纯使用刑法第22 条惩罚预备犯非常罕见。对预备行为所秉持“处罚为原则、不处罚为例外”的立法态度是否相抵牾？“预备行为实行化”的立法是否有正当化理论加以支撑？“预备行为实行化”是否会造成犯罪圈扩张与刑法谦抑性之间的矛盾？是否会造成应罚性和需罚性之间的紧张？故，有必要对这些问题作出检视、检讨与反思。

二、逻辑自洽：“预备行为实行化”的立法机理

“预备行为实行化”立法是风险刑法为抗制恐怖主义风险而在传统刑法的基础上作出的一种灵活处理。在检视“预备行为实行化”立法之际，需要对支撑该立法的配套理论和立法技术进行耦合性分析。

（一）法益保护早期化：在刑事实体上扩张刑事法网

刑法是打击犯罪的法律，毋宁说，它是一部“法益保护法”，其任务是要保卫国家共同体的根本性基本价值，维护社会秩序框架内的安全稳定，在出现冲突的情况中将不法绳之以法③参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第5 页。。相反，倘若没有法益受到侵害或威胁，则无刑事处罚的必要性。正因为如此，传统刑法一般只处罚实行行为和未遂行为，不处罚预备行为。但是，有些犯罪的预备行为对法益造成了挑战和威胁，需要给予单独的例外性处罚。其主要理由是对特别重要法益的特殊保护和构建一个应急备用式的疏而不漏的法网的需要，从而适度地扩展构成要件寻求法益提前保护。

第一，从法益侵害的现实性到法益侵害的可能性。现代刑法对危险行为的干预越来越早，就行为与实害的距离而言，阴谋犯还未将其思想外化于行，故对法益侵害几乎没有危险；预备犯已将其犯意转化为客观行为，只是尚未着手，故对法益侵害仅有危险的苗头；实行行为着手后遇到障碍，此时的未遂犯使法益危殆化，如果实行行为未遇障碍而造成严重后果，此时的实行犯使法益侵害得以实现。由此而知，最容易引起争议的预防性罪责体现在阴谋犯和预备犯之中④参见冀莹《“英国预防性刑事司法”评介与启示——现代刑法安全保障诉求的高涨与规制》，原载于《政治与法律》2014 年第9 期。。但是，打击恐怖主义犯罪的预备行为应该没有多大争议，因为按照公众的直觉正义⑤“直觉”是一个客观的观察者似乎能产生其对特定情况判断规则的一个描述性的概括。我们的直觉并非冲动与随想，它依靠无意识的经验法则，迅速出现在意识中。按照罗尔斯的《正义论》，我们的直觉中有两项原则在潜移默化地起作用：一是社会的基本结构设计要在保证最大净余额的意义上产生最大善（功利原则）。二是要限制对福利总额的追求，使利益分配趋于等同（平等原则）。参见[美]约翰·罗尔斯《正义论》（修订版），何怀宏等译，中国社会科学出版社2009 年版，第29 页。，对恐怖活动打击的时间稍有迟延就可能造成难以弥合的损失。事实上，恐怖主义犯罪的预备行为即便没有着手，甚至也没有来得及造成实害，但该行为已具备造成实害的高度可能性，故必须要赶在行为人着手之前进行干预。

第二，从保护个体法益到保护整体法益。早期，刑法只保护“个人法益”。后来，刑法借助“超个人法益”（国家法益或社会法益）这一概念，从整体上将法益向危害行为的方向推移，从而创设了超前保护的空间①参见[德]乌尔里希·齐白《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012 年版，第208 页。。恐怖主义针对的是不特定的多数人，通过滥杀无辜来威胁国家安全，其侵害的法益是国家的安全、社会的安定和人民的安宁。在笔者看来，保护国家安全和公共秩序这个“超个人法益”虽是“预备行为实行化”立法的直接目的，但正是通过提前保护它而达到保护“公共安全、人民福祉”这个终极目的。

第三，从法益保护的物质化到法益保护的精神化。法益原则上应该是物质性的，所以，威尔策尔构建了物质的法益概念，他将法益定义为纯粹规范所保护的实在的状态与对象。日本的内藤谦和伊东研祐等学者亦强调法益必须具有可能成为犯罪侵害对象的现实的、事实的基础，或者必须是在因果上可能变更的对象[2]155。然而，李斯特将法益表述为“人的生活利益”，主张法益存在于实定法之前，这导致了法益概念的精神化[2]37-39。恐怖活动犯罪被前置化后，刑法所保护的法益对象不仅包含物质性的，也包含精神化的，因为恐怖主义犯罪带来的不仅是暴力侵害结果或侵害结果的抽象危险，还带来对公众引发的恐惧感、对社会产生的无秩序感等精神化危害。

第四，从保护法益的明确化到保护法益的稀薄化。按照罪刑法定原则，刑法所保护的法益应该是尽量具体的、明确的，但较为明确的法益又会对刑法的解释加以限制而显得张力不足。为了预防和打击层出不穷的新型犯罪，使刑法的法益论解释变得有包容性和灵活性，20 世纪70 年代以来欧洲刑法对法益的表述越来越模糊。松原芳博亦指出：日本近年来的犯罪化动向也招致了保护法益的稀薄化。与其说，某些新修订立法是为了保护公民的实际具体利益，不如说，它是为了回应民众“体感治安”的降低，试图保护公民的“安心感”，作为一种象征性立法的色彩更为浓厚[3]17。其实，不仅法益有稀薄化的趋势，有时为了绝对的安全，刑法打击某行为所保护的法益是什么，可能都不是很清楚。这是因为安全刑法所追求的显然不是对具体的伤害实施制裁，而是期望能够避免社会失序，保持社会秩序的和谐稳定。

（二）设立抽象危险犯：在刑事政策上强化一般预防

在体现法益保护早期化的预防范式中，刑法的修改更多地强调保护新型的超越个人的法益，而这些法益多由抽象危险犯所代表。各国的刑事实体法修改之所以对抽象危险犯情有独钟，是因为抽象危险犯相较于具体危险犯、结果犯，它更有利于将提前保护法益的立法意旨付诸实现。然而，抽象危险犯的设立并不能随意为之，必须符合三个条件：一是必须是对重大法益有提前保护的必要；二是用规定具体危险的方式对保护法益不够充分；三是现有的经验和公认的科学规则都确定该行为有转化为具体风险的可能性②参见[意]杜里奧·帕多瓦尼《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004 年版，第148 页。。我国的“预备行为实行化”立法严格遵循上述条件，设立抽象危险犯有刑事政策上的考量。

第一，减少司法的证明要求。对于结果犯而言，司法机关需要拿出证据证明犯罪行为造成了属于构成要件的结果方可追诉。对于危险犯而言，司机机关的证明要求因抽象危险犯和具体危险犯③按照日本学者大谷实的观点，抽象危险犯，是指将社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪类型。具体危险犯，是指为了成立犯罪，要求具体的法益侵害的危险现实化的犯罪类型。参见[日]大谷实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003 年版，第95 页。之分而有所不同。对于抽象危险犯，不需要出现具体的已然危险，行为人实施了一个在立法者看来具有危险发生的可能性就足够了。由此观之，两者对“危险”的证明要求是有明显差异的。具体危险犯中的“危险”，是在司法上依据行为人行为时的各种可视化情形来综合判断，而抽象危险犯中的危险，则是一种行为侵害法益之高度盖然性的危险，是依据行为本身的属性或一般的社会生活经验来加以判断的。换言之，具体危险犯和抽象危险犯在“危险”程度上有很大区别，前者是一种客观的、现实的危险，后者是一种拟制的、推定的危险。抽象危险犯中的“危险”已由立法机关在刑法中作出了证立，不需要司法机关再去寻找证据。鉴于此，立法机关设定抽象危险犯可为司法机关打击高概率的风险行为减少了诉讼证明的障碍，从而实现对公共安全等“超个人法益”的有效保护。我国刑法将那些为实施恐怖活动而准备凶器、组织恐怖活动培训等“预备行为”拟制为“实行行为”，并在构成要件上设置为抽象危险犯后，司法机关就无需证明暴恐分子准备凶器所造成的具体危险及其程度，无需证明恐怖活动培训的组织者对暴恐活动形成所造成的危险可能性，这就为打击暴恐犯罪的前置行为（预备行为），将其消灭在萌芽状态提供了追诉上的便利。

第二，契合刑法的预防目的。为了保持刑法的谦抑性，抽象危险犯在刑法中不能设立太多。当立法机关将某种犯罪设置为抽象危险时，其正当性在于弥补传统刑法保护法益的不足，得以规避社会风险以维护公共安全，而不是让其替代传统刑法成为立法的主流。换言之，对于抽象危险犯的犯罪化不能普遍为之，仅限于例外的且确有必要性的场合[4]123-131。就应对恐怖主义风险而言，设立有别于传统刑法的抽象危险犯就很有必要，而且毋庸置疑。这是因为“危险控制与及早干预的压力，驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段”[5]264，这是预防型刑法的基本策略。预防需求越强烈，尽早发动刑罚权的呼声就会越响亮。为了不出现亡羊补牢的滞后现象，立法机关就需要将刑事处罚视线前移来保护“超个人法益”，而这一目标的实现需要借助抽象危险犯来完成。因此，设立抽象危险犯是控制风险、预防犯罪的有效手段。众所周知，恐怖主义是当今世界面临的最大的风险之一，它对社会的危害和人民的戕害毋庸置喙。可以说，提前防范和打击恐怖主义是全球所有国家及其人民的共识。人们对恐怖主义有强烈的畏惧感，主张国家要未雨绸缪，不要等待恐怖主义犯罪已造成实害或已产生具体危险再去打击，只要恐怖主义风险有降临的可能性，就应该对风险进行控制，这恐怕就是各国对恐怖主义犯罪广泛采用抽象危险犯的最正当理由。2015 年，我国立法机关将暴恐犯罪的预备行为加以实行化，并在构成要件上设立抽象危险犯，显然不是立法的常态，而是一种抗制重大风险的变通措施。它极力彰显预防的秉性，通过“严打”迫使潜在的危险分子悬崖勒马、撤回犯罪（消极的一般预防），通过“教育”促使轻微的违法分子幡然悔悟、改过自新（特殊预防），通过“沟通”可使一般公众信赖法规范、自觉抵制恐怖主义（积极的一般预防）。

（三）弱化因果关系：在刑事程序上便宜司法机关追诉

刑法上的因果关系是实行行为与危害结果之间引起和被引起的关系。鉴于恐怖活动犯罪的预备行为与其造成的恐怖风险具有诱发性和助力性，且有处罚的必要性。如果用因果关系理论去分析该预备行为的可罚性则面临理论上的尴尬与困难，于是，为了保持与因果关系理论的协调，“预备行为实行化”立法在将预备行为拟制为实行行为时，考虑了降低因果关系的要求。

第一，因果关系判断的时间节点提前。按传统刑法，因果分析是在行为所造成的结果发生之后，从事后的角度加以判断的。但就反恐而言，事后判断显然不利于打击暴恐犯罪。目前，很多国家的刑法不再从暴恐犯罪所造成的结果去分析引起该结果的行为，而是直接从行为入手，去分析此行为是否是酿成恐怖危险的风险因素。一旦认为该行为具有创设风险的严重性，即便对实际发生的危害仅具有偶然性，也会认为该行为与可能造成的危险或结果具有因果关系。正如乌尔斯·金德霍伊泽尔教授所指出的“任何事实情况，只要它可以被事后地认定为是原因，那么同时，它事前也必定是风险因素”①参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第94 页。。在现实中，人们会将促成结果的每个原因都认定为是该结果的风险因素，这样，已促成结果的那些风险因素便也总是使得结果发生的危险增高。在笔者看来，作为风险因素的行为使危险升高也可肯定因果关系存在，这种观点大概可以用疫学因果关系来说明②张明楷教授认为，疫学因果关系是指，某种因子与某种疾病之间，虽暂时得不到科学证明，但根据大量的统计、观察，能说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性，那么就可以肯定两者之间因果关系。参见张明楷《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007 年版，第130 页。。疫学因果关系淡化了前行为和后结果之间的必然引起关系，只要大量经验能确认前行为对后结果的发生、酿成具有很大可能，那就可以承认因果关系的存在。由于疫学因果关系是以经验主义为基础，没有科学主义的证成，所以，疫学因果关系遭到不少质疑。反对者认为，从“存疑有利于被告”角度来看，疫学因果关系的归责模式可能殃及无辜，故没有正当性。然而，从功利主义降低风险的考虑来看，这样的归责模式相比于传统模式更为有效[5]434。就恐怖活动犯罪的预备行为与它产生的恐怖主义风险而言，虽然两者之间没有绝对的必然性，但恐怖活动犯罪毕竟不同于一般的暴力犯罪。一般暴力犯罪的预备行为对法益侵害的危险很小，甚至可以忽略，而人们的直觉正义普遍认为恐怖活动犯罪的预备行为一旦实施，其产生的风险就能够被感知。由此，人们就会感到胆怯和不安。因而，按照疫学因果关系，承认暴恐预备行为与可能发生的恐怖风险具有因果关系也未尝不可，亦是回应民众期待正义之举。

第二，因果关系判断的主观化趋势明显。我国的“预备行为实行化”立法确认暴恐预备行为的独立可罚性，实际上是以承认该“预备行为”与它造成的“遥远危害”具有因果关系为前提的。立法通过降低因果关系的要求来惩罚具有高风险的暴恐预备行为，最大的用意就是更好地预防恐怖主义犯罪。其内在的逻辑就是：以预防为名来建构一个隔离式的体制，该体制对有危险的越轨行为进行全面搜寻，然后诊断出此越轨行为是否有风险。如果有，则会快速地进行干预，将每一个潜在威胁扼杀于萌芽状态。为了推动预防性措施持续性扩张，这种体制就会沿着指向威胁起源的因果链无限地后退①参见 Markus Dirk Dubber，Policing Possession：the War on Crime and the End of Criminal Law，in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001)，pp.84l-842.。按照上述逻辑，对恐怖主义犯罪预防的刑事政策观念越强，反恐部门就会将造成恐怖主义风险的因果链越无限地后退。无限后退自然就会带来处罚视线不断前移，这将意味着不法行为与恐怖风险之间的因果关联性越来越弱，因果流程越来越不顺畅，那些可能染指恐怖主义、极端主义的轻微违法行为或者越轨行为乃至不端行为都可能被纳入“恐怖活动的预备行为”而被当成犯罪行为进行刑事追诉。笔者认为，相较于传统刑法对行为与结果之间关联性的客观评价，在反恐战争中转向因果关系的主观评价或许有其存在的合理性。侵犯公共法益的准暴恐犯罪（预备犯）造成的危险大多是无形的、抽象的、模糊的，无论是存在与否还是程度大小的问题都无法作出直观的客观判断，只能进行规范意义上的主观判断才能自圆其说。而且，这种判断已经被是否违反禁止性规范或命令性规范的判断所取代。换言之，行为人只要是为实施恐怖活动犯罪而有外显的异常行为违反了国家法律法规乃至各级地方制定的地方法规所确立的禁止性规范，即使行为尚未着手，其违反规范而衍生的不法性已生成，最终可认定其行为与随后可能造成的危险具有刑法上的因果关系。

（四）强调行为无价值：在刑事实践上培育公众的规范意识

在“预备行为实行化”立法中，行为人的预备行为并未着手且没有造成实害甚至没有具体危险，即在客观层面势单力薄的情况下为何可肯定该行为的可罚性？理由是风险社会中的刑法向度由结果本位转向行为本位，刑事不法在承认客观不法的前提下更加重视主观不法。正如韦尔策尔所说，不法并不是脱离了行为人人格的纯粹的结果惹起（法益侵害），还应当同时考虑行为的不法。而且，“法益侵害（结果无价值），在刑法上仅在人的、违法的行为（行为无价值）中才具有意义。”②参见 H.Werzel，a.a.O.，S.62.综观各国，强调主观不法的行为无价值是当代刑法应对风险的一致做法。行为无价值的关注基点是行为的目的而非结果，力图通过打压行为人的不法目的而避免事态扩大。

第一，关注行为的目的性操控。进入风险社会后，现代刑法对行为的理解不再局限于纯粹的“因果性”，而是关注行为的“目的性”。行为包含“目的性”的根据在于：人们能够仰赖对因果关系的认识，预测其活动可能造成的后果。于是根据后果对自己的利弊来设定不同的目标，然后有计划地引导并调整自己的活动向有利于实现该目标的方向迈进。“由于他预先就对因果事实有所认识，故他能够对其活动的具体行动加以操控，即，把外在的因果事件引向目标的实现，从而使该事件处在目的性的决定（überdeterminieren）之下。”[6]1从这个意义来说，作为从客观上对现实事件进行塑造的因素“目的性的意志”已经超越思维领域而进入到现实世界，它不再属于思想的范畴，而是属于行为的一个组成部分。换言之，主观要素已经包含在行为概念之中。再者，行为无价值在当前得到推崇的一个重要原因就是受目的行为论的影响。按照目的行为论，行为不是自然意义“裸”的行为，其真正含义必须到其所追求的目的中去寻找。“行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一起共同决定行为的不法性。”[7]350。甚至说，行为人的主观目的是认定不法的主要因素。拿“预备行为实行化”立法来说，行为人实施制造工具、准备危险物品或者与境外恐怖组织联络等预备行为本身还不足以构成违法性，“预备行为实行化”立法要求行为人在实施行为时必须受“为实施恐怖活动”这个目的支配，方能构成刑事不法。换言之，那些准备了危险物品，或者与境外恐怖分子通了电话等“预备行为”本身并没有显示出多大的违法性，正是因为这类行为人往往具有“想实施恐怖活动”的主观目的性操控，致使上述预备行为的违法性得以达致。

第二，培养公众的法忠诚意识。按照行为无价值论，主观意思、客观行为与法益侵害之间必然会出现断裂，那是因为主观意思被赋予更大的权重而在不法评价中居于核心地位。这里的“主观意思”是指行为人对法规范与法秩序的反对动机或敌对意识。当行为人实施的行为明显表征出其对法规范的敌对之恶时，其不忠诚的反社会人格亦被发现与证成，这才是刑事可罚性的正当性根据。正所谓，“行为是对规范适用的损害，刑罚是对这种损害的清除”[8]96-107。因此，坚持行为无价值论的立场，刑法的任务应当是通过处罚违反规范的行为来维持规范的效力，从而引导人们去自觉遵守规范，进而达到保护法益的目的。正如韦尔策尔所强调的：刑法优先关注行为人违反规范的态度，充其量是间接地保护法益①参见[德]埃里克·希尔根多夫《德国刑法学：从传统到现代》，江溯，黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第231 页。。刑法的中心课题并不在于保护法益，而在于保全实定的社会伦理行动价值的效力②参见 Welzel, Das Deutsche Strafrecht，ll.Aufl.，1969，S.2.。简言之，刑法宣吁法的不可侵犯性，意在唤醒和强化公民的法忠诚意识，形塑公民的法规范态样。就“预备行为实行化”而言，立法机关将恐怖活动犯罪的预备行为单独拎出来独立可罚，在一定程度上体现是对行为无价值的追捧。法律向公众传达暴恐预备行为刑事可罚的信号，一方面通过刑罚威吓来抑制人们不敢轻举妄动，另一方面通过道德责难来唤醒公民的法规范意识③参见[德]冯·李斯特《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016 年版，第7 页。，最终让公民逐渐认识到需要自觉远离或撤回可能染指恐怖主义的一切行为。

三、捉襟见肘：“预备行为实行化”的现实困境

综观我国的“预备行为实行化”立法，它具有重大的理论价值和现实意义。然而，我国的“预备行为实行化”立法在运行过程中可能会面临困境，抑或是带来一些问题，甚至在司法适用过程中由于人的主观恣意而可能走向异化，所以，值得警惕和省思。

（一）犯罪圈扩张与刑法谦抑性的外在博弈

“预备行为实行化”立法呈现出现代刑法将犯罪圈不断扩张的趋势。立法机关将恐怖活动等重大犯罪的预备行为拟制为实行行为后，意味着“可罚的预备行为”等新的犯罪化形式不断涌现；通过设置模糊的公共法益以及设立抽象危险犯，法益则被大范围提前保护；变通刑法教义学机制（如因果关系）以及强调行为无价值，则将以被害人和法益保护为导向的传统刑法相对化了。另在“预备行为实行化”的反恐立法中，刑法的扩张引发了被歪曲使用的风险，或是降低对被告人主观罪过的证明标准，或是将模糊行为的无罪证明责任转嫁给被告人[9]89。对此，一些专家学者深表质疑。王新教授认为，法益保护前置化具有天然的扩张性，由此所带来的特殊刑事措施会损害刑法的谦抑性品格④参见王新《〈刑法修正案九〉第120 条前置化规制的法理探析》，载《北方法学》2016 年第3 期。。黎宏教授亦指出，“预备行为实行化”在某种程度上是把社会中的所有成员作为预防对象。脱离谦抑性的刑法控制可能使日常生活中的公民感到如临深渊、如履薄冰①参见黎宏《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第6 期。。林钰雄教授指出：只要是犯罪既遂之前所进行的“前置”性质的刑事处罚，必然是最后手段性与有效保护法益之间的拉锯战②参见林钰雄《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009 年版，第277 页。。

确实，站在传统刑法的立场，刑法应当保持低调、克制，国家不得随意扩大犯罪圈。然而，全球进入风险社会后，面对难以预知的、事后不可控的人为风险，立法者不可能坐以待毙而固守谦抑原则，现代刑法实际上已开始放弃“最后手段原则”，这尤其体现在打击恐怖主义犯罪当中。正如有学者所说：在反恐斗争中，行政法上的行政处罚、民法上的赔偿损失以及军事打击手段虽然也具有积极效果，但这些制裁手段具有非常态性。要想持续有效地预防和惩治恐怖主义犯罪，恐怕只能依靠刑法的一整套严厉措施，因为它能有效弥补其他法律调整方式的局限性[10]67。因此，防范和打击恐怖主义，仰赖刑法是恰当的。即便如此，仍然有人对现代刑法的无节制表示担忧。批评者指出：当前，刑法不仅仅是一种最后手段，而且在很多时候是立法者首要的甚至是唯一的手段③参见W. Hoffmann-Riem, Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik, 2000, S.204.。在笔者看来，我国的“预备行为实行化”立法确实扩大了刑事打击面，只是我国与外国的不同之处在于：我国刑法总则第22 条对预备行为本身就是可以处罚的。“预备行为实行化”立法仅仅把某一特定重大犯罪的预备行为拟制为实行行为后放到刑法分则中明确配置相应的法定刑，便于司法机关仅对这种特定预备犯给予刑事处罚。从立法的形式层面看，犯罪圈的范围并没有明显扩大，刑法的谦抑性亦没有实质减损。再者，“预备行为实行化”立法已生效，它对犯罪圈是扩张也好，不扩张也罢，在司法适用层面，它不应该是被嘲笑的对象。当然，司法机关还是应当准确把握“预备行为实行化”的立法精神，在适用的范围选择和适用的严厉程度上要尽量保持克制，对“准备实施恐怖活动罪”的构成要件要素，在遵循刑法教义学原理的基础上进行严格解释、限缩解释。

（二）应罚性与需罚性的内在紧张

危害行为已然威胁或侵害了法益，理当受到刑罚处罚，这是应罚性。危害行为虽未实际危害法益，但有即将侵害法益的高度可能性，出于功利主义的需要而予以刑事处罚，这就是需罚性。两相比较，应罚性涉及犯罪本质所指向的法益，往往强调行为对法益的侵害程度必须达到法律规定的严重性才能动用刑罚，这种法益概念属于刑法教义学层面，它从事后回应角度来评价行为本身是否值得处罚；需罚性涉及刑法目的指向的法益，往往强调行为对法益只要有威胁（即在法益侵害发生之前）即可发动刑罚，这种法益属于刑事政策层面，它从事前预防的角度来评价行为本身是否需要处罚。因此，应罚性与需罚性之间存在着“李斯特鸿沟”④“ 李斯特鸿沟”来源于李斯特所说“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。他认为，在维系社会秩序上与犯罪作斗争需要借助刑事政策，在保障公民自由不受国家权力恣意干涉则需要借助刑法。定罪处罚应当恪守罪刑法定，不允许被刑事政策过度介入，警惕刑事政策代替刑法。，在某种程度上还存在着紧张。有学者指出，法益概念的稀薄化导致法益本应具有的入罪限缩机能可能被丧失，对其弹性评价可能导致处罚范围的不当扩大。而且，在强调需罚性的预防刑法那里，重视罪责的传统刑法也被功能化了。在功能罪责论中，罪责本身的本体性内涵（即行为的可谴责性）甚至完全被架空，而为预防的需要完全取代⑤参见[德]格吕恩特·雅各布斯《行为责任刑法：机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997 年版，第14 页。。

也就是说，基于需罚性，罪责的前提不是基于非难可能性，而是现实的预防性需要。罪责不再是影响应惩的因素，而是成为判断是否需惩的因素。由此可能带来的问题是，司法机关出于预防，对行为人责任的考察可能只通过形式判断和推定来完成，这就极可能潜伏着“责轻而刑重”“无责而有刑”的危险。在笔者看来，需罚性融入刑法固然能降低风险，预防更大的犯罪，但这极有可能超越应罚性的责任限度而使刑法成为刑事政策的工具，有侵犯人权之虞。再者，预防是功利主义的产物，功利主义表现着“非人性的法律忠诚”，会导致人也被工具化。预防的观念经常无节制，有着没完没了的特性。司法机关很可能会将一些轻微违法的行为作为刑事犯罪以标榜杀鸡骇猴的警示效应，这显然是有悖法治的。另外，预防论是以“理性人”为前提预设的。一些人的犯罪行为，特别是亡命之徒，往往不会出于理性考虑，而系瞬间情感的决定结果，根本没有时间去作“避苦求乐”的理性权衡。即使有时间计算利益得失，但大部分的行为人都是乐观其成，其对自己犯罪得逞充满信心。这类行为人往往视死如归，几乎不受严刑峻法的威吓[11]244。回到“预备行为实行化”立法，表面上是“预备行为”的应罚性使然，实际上是突出预防的需罚性。为了克服应罚性和需罚性之间的紧张，这就要求司法机关在适用“预备行为实行化”立法时，一是不能为了预防而过分扩大“预备行为”的范围，必须厘清不良行为、失范行为、越轨行为与“预备行为”的界限；二是不能为了预防而把罪责功能化，必须遵循责任主义，在罪责的框定范围内体现预防。

（三）安全与自由的价值冲突

预防性刑事立法对打击恐怖主义确实能起到一定作用，这是由预防范式的优势所决定的。然而，预防性的刑事立法和刑事司法在控制风险的同时亦会带来新的风险，那就是公权力被扩大、私权利被克减。而且，鉴于预防本身具有无止境扩展的本能，这种“公权力挤占私权利”的态势可能会引发各种问题。其一，基于情境性犯罪预防而采取的措施，会引发当地居民对犯罪的不安，同时还会营造出监视型社会。这是因为防患于未然的反恐压力会促使公安司法人员要求享有更广泛的权力在早期阶段采取行动，依法干涉涉嫌恐怖主义活动的嫌疑目标的生活，甚至包括那些处于此类活动边缘的人[12]184。其二，事前预防的一些措施与事后采取的措施相比，权限存在被滥用的危险，侵害公民权利的范围容易泛化。因为事前预防像是设置防范摄像机那样，根据其手段，不仅会限制实际上要实施犯罪的人，有时也会限制与犯罪无关的、一般公民的权利与自由①参见[日]川出敏裕，金光旭《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016 年版，第229-230 页。。正如有学者指出的：为了防止国家权力打着预防犯罪的幌子而过分干涉公民的自由，即使在反恐领域，仍要重视公民的自由权利②参见何荣功《“预防性”反恐刑事立法思考》，载于《中国法学》2016 年第3 期。。

但是，也应当看到，“公共政策为了公共利益而牺牲个人”是恰当的。为了获取预期的功利，法官通常要决定限制一项基本原则的范围，这种功利的获取典型是社会对危险分子的预防③参见[美]道格拉斯·N·胡萨克《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第78 页。。英国的大卫·罗伊认为，国家安全利益与个人自由不是相互排斥的，二者是相互包含的。它们不是相对抗的两极，而是国家所肩负的一个无缝对接的保护网。尽管个人自由必须受到司法保护，免受不必要的国家机构的侵犯，但是保护公民免受恐怖主义袭击同样重要，这也是大多数公民期盼之所在，即使有可能轻度侵犯个人的自由[12]83。在笔者看来，自由与安全都是实现法的常态运行所不可或缺的。不过，强调自由的人权保障与倚重安全的秩序保护是相互冲突和此消彼长的关系。在法治社会里，人权保障这样一种基本价值应当是优先的，但是就反恐而言，人权保障的程度可能就需要降低一点，需要授予国家较大的权力去打击恐怖活动犯罪[13]19。当然，为了平衡公民权利与保护国家安全的需要，反恐措施必须寻求最佳的结合点，确保保护公民隐私权的法律正当程序得以彰显。具体而言，公安司法机关必须要在对法益保护的必要性和公民行动自由的保护这两者之间进行衡量的基础上，遵循比例原则，慎重地加以决定。

（四）立法意图与司法适用可能偏离

“预备行为实行化”立法赋予暴恐预备行为具有刑事可罚性的一个重要理由就是该预备行为人创设了一个法不容许的恐怖主义风险，并提高了随后发生暴恐犯罪的可能性。依据风险升高理论，任何具有刑事责任能力的人必须安排好自己的行为活动空间，在这个行为活动空间中谨慎实施各项行为，不得输出有损他人利益的任何风险。如果风险业已创设，行为人则须担保这种风险不被转化为现实④参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第101 页。。然而，立法本意是好的，在司法适用过程中，究竟如何判断行为人的行为创设了恐怖主义风险？在离可能发生暴恐犯罪这个“最后行为”多远之际，施加刑罚才具有正当性？对此，有人指出，随着可罚性范围的扩张，客观要素与作为公共安全的法益之间的距离愈加遥远，关联性也更加模糊，而犯罪主观要素的重要性日益彰显，具体在行为人的危险评价上越来越有强烈的主观色彩。再者，鉴于危险是建立在可能性基础上的，问题是，这个可能性由谁来判断？以什么标准来判断？也就是说，暴恐预备行为可能造成危险的盖然性要达到何种程度才算犯罪？如果司法人员将该问题全部觊觎主观推定和臆断，那么，必然会无限扩大刑事处罚的范围，将那些远离实行行为且早于预备行为的犯罪预谋，甚至犯罪意念也作为刑事犯罪予以打击。还有人指出，即便是有必要将刑事可罚的起点前置到预备阶段，但预备犯的处罚存在刑事证据上的盲点，存在故入人罪的危险[14]296。司法人员为了获取追诉上的证据，可能会诉诸侵犯公民自由或隐私的侦查手段以搜集相关证据，以证明行为人存在预备行为①参见[意]弗朗西斯科·维加诺，吴沈括《意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一项批判性反思》，载《法学评论》2015 第5 期。。由此带来，在没有办法确认一个人是否真有不法意志的情况下就以刑罚相回应，有将人毫无节制地工具化之嫌②参见黄荣坚《基础刑法学（下）》，中国人民大学出版社2009 年版，第310 页。。于是，中性的日常行为很有可能会被作为刑法干预的客观基准，即被司法机关扩大解释在“预备行为”之中而当作犯罪予以打击。

笔者认为，上述论者的担忧需要引起重视。司法机关在以前是苦于没有立法依据而难以追究暴恐预备行为的刑事责任，现在有了“预备行为实行化”的立法依据，倘若司法人员对行为人的暴恐犯罪目的只是凭借自己的主观恣意来进行漫无边际的推断，那么，就会出现惩罚具有遥远危害的“思想犯”“观念犯”，甚至个别中立的日常行为也不能幸免。故此，为了防止司法偏离立法，司法人员对“预备行为实行化”的法律规定必须谨慎适用。虽说犯意表示与预备行为的界限只有一步之遥，但对“预备行为属性的危险”以及“预备行为所造成的危险”不能过于主观臆断，而要尽量客观地判断。需要结合预备行为的法益侵害程度、预备行为距离着手点的远近、行为达致既遂的可能性、行为人的一贯表现、人身危险性等要素进行综合判定[15]236-249。概言之，如果某行为创设的恐怖主义风险具有显著性，对暴恐犯罪的形成具有加功性，并且行为人的主观不法意志具有敌对性，则该行为可被界定为暴恐预备行为，可依照“预备行为实行化”立法的规定去追究刑责。否则，不能想当然地对其进行刑事处罚。

四、余论：对我国“预备行为实行化”立法的揆情审视

我国的“预备行为实行化”立法将刑事反恐视线前移，有利于实现对恐怖主义犯罪“打早打小”。无论是显在恐怖分子还是潜在极端分子，其犯罪前的准备、犯罪中的实行以及犯罪后的出逃等行为都可利用刑法进行规制，体现了刑事反恐法网的严密性，彰显了我国对恐怖主义的严打态度。然而，在司法实践中，有的行为人文化程度低、辨识能力差、生活贫困，好逸恶劳，受到他人的蛊惑、教唆、利诱或胁迫而加入到准备实施恐怖活动的行列中去。当他认识到自己行为的性质，或者意识到问题的严重而产生放弃的念头或者阻止他人继续实施恐怖活动的准备时，该行为人的主观恶性和客观危害明显降低，其创设的恐怖主义风险也因此得以减少乃至消除。既然行为人降低了一个业已存在的风险，那么，在概念上，就已经不能将之再认定为是一种对结果发生的可能性的提高了。所以，不宜再追究行为人的刑事责任了。鉴于此，一些国家的“预备行为实行化”立法在将预备行为入罪的同时，还规定了行为人放弃预备行为则不构成犯罪或减免罚条款。而且，只要行为人满足宽松的条件即可出罪。

比如，澳大利亚刑法典第102 条第8 款规定了“联系恐怖组织罪”，对犯罪人处以3 年监禁刑。但是，考虑到个人的文化背景，如果行为人只是出于家庭或亲属的事由，与其紧密关系的家庭成员或近亲属进行联系，且其事由是在一般人看来是正当的、可理解的；或者其联系是在公共的宗教场所且发生于正常的宗教活动中；或者上述联系是出于提供人道主义救助、提供法律建议或者实施法律代理的目的③参见《澳大利亚联邦刑法典》，张旭译，北京大学出版社2006 年版，第80 页。，那么，行为人的行为就不构成本罪。再比如，德国 2015 年 6 月20 日生效的《对预备严重危害国家的暴力犯罪的追诉的修正法》（BGBl.I S.926）在《德国刑法典》中新增了第 89c条“资助恐怖主义罪”。该立法明确规定：若行为人自愿放弃继续准备行为，避免或重大降低由其导致和了解到他人继续准备或实施行为的危险，或者当他自愿阻止行为人的完成，法院可按其裁量轻处刑罚或者免除处罚。若没有行为人的贡献，上述的危险被避免或者被重大降低了或者行为完成被阻止，那么，只要他有自愿真诚地实现这个目标的努力就够了。另外，在“一带一路”沿线国家的哈萨克斯坦和白俄罗斯，哈萨克斯坦刑法典第255条和白俄罗斯刑法典第289 条都分别在“恐怖主义行为罪”中明确规定：如果恐怖主义的预备实施者及时提前报告国家机关或者以其他方式阻止恐怖主义行为，且其行为不符合其他犯罪的构成要件的，应当免除该预备行为人的刑事责任①参见《哈萨克斯坦共和国刑法典》，陈志军译，中国政法大学出版社2016 年版，第142 页；《白俄罗斯共和国刑法典》，陈志军译，中国政法大学出版社2016 年版，第128 页。。

上述国家关于预备行为人主动退出犯罪的出罪或减免刑条款，意在从立法层面给予其一种宽宥，敦促行为人悬崖勒马、回头是岸，早日退出恐怖主义的泥沼，就可不被追究刑责或免予刑事处罚。外国“预备行为实行化”立法中的这种“迷途知返条款”，实际上是对刚萌生、刚踏入、刚准备实施恐怖活动行为人的一种劝诫，更是对其知错即改的一种包容。当然，前提是行为人不能已经着手，且不能构成其他的犯罪，否则仍是会被追究刑责和予以刑事处罚。如果我国刑法第120 条之二关于“准备实施恐怖活动罪”的规定中能有上述的“迷途知返条款”，那么，我国的“预备行为实行化”立法可能就趋于完美。当然，我国的“预备行为实行化”立法刚出台没几年，随意主张修改法律也不现实。正如张明楷教授所说，与其动辄批判法律，不如正义地解释法律，司法人员应当学会将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定[16]3。

因此，笔者主张，在我国近年来已将恐怖主义犯罪总体遏制的大好形势下，虽然对恐怖主义犯罪的打击丝毫不能减弱，但应当秉承宽严相济的刑事政策，在司法层面视情节对及时退出恐怖主义的预备行为人允许出罪或减免刑罚。而且，允许的条件尽可能宽松，不能太过于苛刻。换言之，在保持我国现有的“预备行为实行化”立法稳定的前提下，建议最高人民法院在相关司法解释中明确规定上述“迷途知返条款”。即使司法解释不便作出此类规定，具体办案的司法人员心中也应当有“迷途知返条款”的存在空间，对准备实施恐怖活动的行为人是入罪还是出罪作出正当性解释，从而实现对恐怖主义犯罪刚性打击和柔性关照的有机统一。