张 琴

根据我国人民陪审员制度最初的设计理念，在审判活动中，人民陪审员以人民民主的方式进入司法场域，应该与法官具有“同等权利”，但现实中却是人民陪审员几乎没有话语权，“陪而不审”“审而不议”在司法实践中早已司空见惯［1］。由此导致的后果是，我国的陪审员难以真正进入大众视野，无法发挥“平民法官”的独特作用，违背了人民陪审员制度的设立初衷。

党的十八届四中全会之后，推进司法民主是司法改革的重要价值取向之一，而已经启动的人民陪审员制度改革试点，正是践行司法民主的重要举措。随着《人民陪审员制度改革试点方案》和《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》）的陆续出台，探索实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，成为了改革中的重中之重［2］。

目前，全国10个省（区、市）已有50家中级和基层人民法院开展为期3年的人民陪审员改革试点。然而，不容忽视的是，在争议较大的案件中，在法官认定事实尚且困难的背景下，陪审员要实现对事实的准确认定无疑更加困难。根据笔者对一些法院的调查结果，无论是法官还是陪审员，他们对陪审员“事实审”的能力仍充满怀疑。据调查，有77.4%的陪审员认为他们无法进行或很难进行独立的“事实审”，而100%的被调查法官则认为陪审员无法进行或很难进行独立的“事实审”。很明显，这里存在的问题是法官似乎根本不信任人民陪审员在事实审理上的能力。因此，要改变这种尴尬的局面，如何在个案中实现陪审权的平衡，如何让职业法官与“平民法官”从“规训”到“对话”，从“零和”转为“双赢”，保证陪审员与法官既分权制约，又优势互补，这是目前人民陪审员制度改革必须面对的核心问题之一。为此，本文将探索一种法官指引制度，以寻求改变人民陪审员“被动陪审”的局面。

一、制度解读：内涵界定与价值探索

（一）法官指引制度的渊源与内涵

《办法》第21条规定：“合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断”，法官“必要的说明”赋予了法官对陪审员进行指引的义务。其实，这种义务早在2010年1月14日施行的《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条中就以司法解释的形式提出：“合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见”，该项义务作为一种规则，适用于在合议庭评议案件时。这两个文件中所提出的，就是本文所要构建的法官指引制度。

法官指引制度，对于法学界而言，是一个新兴的理论概念。但在英美国家，适用的是陪审团制度，这个概念通常被称作陪审团指示（Jury Directions）或者指示（Direction）。英、美法官指示制度，是伴随着陪审团制度的发展逐步构建起来的。在《美国法律辞典》里，陪审团是对于法律诉讼中的若干事实问题作出裁决、由一定数量的公民组成的团体［3］。“法官指示”在《牛津法律大辞典》的解释是：“首席法官就法律问题向陪审团所作的指示，通常包含在首席法官所作的法庭辩论总结或其向陪审团所发出的指示中。如果其指示在法律上是错误的，便属于错误指示，错误指示可构成上诉和驳回陪审团裁决的理由。”［4］

目前，在借鉴了国外陪审团制度的基础上，我国正在试点陪审员案件“事实审”，从我国设计推行法官指引制度上来说，这是存在契合点的：意图均是为非法律专业的“平民法官”提供法律指引，保障陪审员能有效掌握证据规则，从而充分行使审判权力。因此，我国的法官指引制度可以理解为，在法官与人民陪审员组成合议庭时，法官就案件涉及的证据规则的审查、判断及法律问题向人民陪审员作出指引。

（二）法官指引制度的实践价值

笔者对自己供职法院的人民陪审员、法官以及律师等法律工作者等相关人员进行了访谈和问卷调查，有超过90%的法官、律师群体认为人民陪审员在庭审中很少发问或不发问，而超过80%的人民陪审员认为自己在庭审中很少发问或者不发问。针对陪审员参审积极性差的原因，有73.6%的陪审员回答是因为不知道怎么发问；在法官的指引下，陪审员对事实认定比没有指引时提高了约64.7%。独立“事实审”难度大，有58.5%的陪审员认为是因为专业知识缺陷，有35.8%的陪审员认为是因为没有能够进行深入调查，只有5.7%的陪审员认为是因为自己没有权力去查清事实。可见，法官指引的缺失是引起陪审员不发问、独立进行事实认定困难以及认为自己没有审判权的原因。因此，法官指引对陪审员的事实认定是有意义的。

在具体案件处理中，法官指引实际上也发挥了重要作用。笔者所在法院法官承办过一个案件：一个5岁的小孩去水库玩耍，溺水身亡。合议中，就落水原因的事实认定方面，两名陪审员一致认定为水库没有明确标示，而忽略了父母未尽到监护的责任。因此，在没有法官的指引下，陪审员忽略了案件另一个重要事实即父母未尽到监护义务。因为陪审员在进行事实认定时往往倾向于情感上的认定，无法从法律角度将事实认定考虑周全，所以法官的指引无疑对陪审员的事实认定能起到积极的作用。

（三）法官指引制度的理论价值

法官指引制度在实践上对陪审员制度试点改革是有裨益的，下面对法官指引制度的理论价值进行总结。

1.法官指引制度有助于发挥人民陪审员在司法拟制上的效能

由于事实认定离不开生活阅历，来自于各行各业的人民陪审员有时确实比职业法官在生活经验方面更具优势，而当初建立人民陪审员制度也是为了体现人民对司法的参与。由于人民陪审员制度本身设计的缺陷，导致了法官潜在的集权倾向，承办人对案件具有专有控制权，使得陪审员逐渐失去了“话语权”。法官指引制度的出现使得陪审员和法官之间有了对话，法官对案件的控制权能有所制衡。陪审员在法官的指引下能够更加自觉和独立地发表意见，从而调动了陪审员参审积极性。当法官进行法律指引之后，陪审员发表的意见可能无限接近事实真相，从而更具备说服力，这样的意见更可能受到合议庭成员的尊重和认同，陪审员的优势才能真正发挥出来。

2.法官指引有助于陪审员构建最佳事实模型

作为非法律职业的陪审员，虽然他们的优势在于生活阅历和社会经验上，但是他们的审判行为存在着诸多缺点，比如不可预期性、容易被诱导以及低效益，且不可避免的是，陪审员也会曲解法律和感情用事，以致事实认定容易出现偏差。数据统计表明，专业知识的欠缺，使得陪审员容易被律师和检察官所利用和操纵［5］。总体上，陪审员对证据的感知及其反应，是符合人类的认知规律的。在证据开示、质证之前，让法官对陪审员进行初步的法律指引或培训可以克服其易被操纵的缺点。同时，法官指引制度的设置，有助于陪审员事先形成一个相对稳定的认知框架，以避免陪审员受控辩双方的诱导，从而提高审判效率，并使事实的判断更加准确。

3.法官指引体现了人民民主的广泛代表性

在《办法》第16条中规定：“参与合议庭审理案件的人民陪审员，应当在开庭前通过随机抽选的方式确定。”当然，随机抽选模式的设立，目的就在于防止陪审员与法官事前就达成一致的协议，从而无法有效发挥陪审员制衡法官权力的功能。但是在现实中，随机抽选可操作性差，效果差强人意，基于司法效率，很多法院更倾向于使用固定的“职业化”陪审员。建立起足够成熟的法官指引制度以后，采取一案一指示，可以不需要“职业化”的陪审员，法官也不需要考虑陪审员是否有娴熟的法律业务素质，从而提高法院落实随机抽选的积极性，避免了由于使用固定的“职业化”陪审员产生的腐败。

4.法官指引有助于防止陪审员屈从于集体

法国学者古斯塔夫·勒庞在他的著作《乌合之众》中讲到，当一群人聚集在一起的时候，就会无形中产生一种群体效应，人与人之间的心理极易相互传染，形成一种“集体潜意识”［6］。在合议庭中，人民陪审员受“群体思维”的影响，往往不敢表达与多数意见不同的意见，甚至忽略考虑与多数意见相冲突的或导致其他结论的证据。法官指引制度鼓励陪审员发表疑虑和意见，不至于受到他人影响而屈从于领导和权威的意见，从而防止群体思维的发生。同时，法官指引制度引导人民陪审员事先作出决断，使得陪审员不先入为主，避免受到承办法官的影响，更为重要的是，能够使之从心理上坚持自己的原有判断。

二、现实透视：构建我国法官指引制度的困境

（一）没有形成完整的体系

域外法官指示制度发展得较为成熟，在内容上已经较为完备，形成了一定的体系，具备更强的操作性，而且也能考虑平民化陪审员或者裁判员的认知水平。域外的法官指引以法律的形式明文规定，具有强制性。虽然我国对于法官指引陪审员规定了义务，但并不具有强制性。无论是《办法》还是《规定》，只是原则上规定其内容为“案件涉及的证据资格、证据规则、诉讼程序等有关规则”，并未对其原则进一步展开，也未明确法官指示应采取的形式以及其言辞规范。因此，我国法官指引的相关制度还非常粗疏。

（二）运作存在诸多的限制

我国司法资源一直相对紧张，案多人少矛盾突出。就笔者所在的法院观察，受理的案件数年均以17.98%的速度增长，而陪审团制度本身的存在，一定程度上增加了司法成本。在构建法官指引中，法官需要处理和适应指引的范围以及方法，会一定程度上增加工作量和影响审理效率。可是，对于改革完善陪审员制度，法官指引制度如何突破这些限制，提升法官审判能力，推进审判效率，把法官的精力最大限度集中于办案上，将在很大程度上需要法官指引制度的有效运行。

（三）“权威扩张”下救济途径的缺失

法官指引制度旨在弥补陪审员法律知识缺乏的短板，更好地发挥人民陪审员事实认定的职能。然而在审判实践中，我国合议庭制度的畸形发展，导致法官“集权”思想比较严重，这种“形合实独”的合议运作机制使陪审员惯性地沦为摆设，法官指引权力很可能演变成新的“知识权威”。如果法官在进行指引时，没有对陪审员采取合理的方式或进行适度地指导和提醒，或者超越权限进行指引，致使事实的认定与事实相悖，可能出现无法逆转的局面。在美国、日本实行分工式陪审，法官指示具有强制性，保障了陪审团职能的发挥。但在我国，《规定》和《办法》确立的法官指引并不像上述域外法律具有强制性，仅仅是将法官指引作为一种陪审员获得法律知识的权利。但是赋予了权利就应当赋予救济。当法官怠于向陪审员解释双方当事人建议的法律时，陪审员怎么才能维护关于法律方面的知情权呢？我国没有救济途径予以保障，使得陪审员获得指示的权利可能落空。

（四）证据法和证据法教学的缺失

证据是认定案件事实的唯一根据和正确适用法律的基础，要实现有效的法官指引，最终实现陪审分权，完备的证据规则是必不可少的。当前，我国证据规则却存在着不少的缺陷，最鲜明的一个特点是内容较粗疏，有关证据使用规范散见于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼等法律中，证据体系不完整，证人、鉴定人出庭制度存在缺陷。因此，要提高法官指引的有效性，规范证据采信的自由裁量空间，前提是建立一套严谨、科学的证据使用规则。此外，证据法的学习对于法官来说也是薄弱环节，笔者所在法院的法官近5年从未参加过任何证据法相关的培训。如果法官没有充分掌握系统的证据运用规则，就不可能对陪审员在证据与事实的认定方面进行有效指引。

三、借鉴与启示：域内外之考察

我国法官指引制度尚有不足之处，笔者尝试探索域外法官指引制度的优劣及其对我国法官指引制度构建的启示以及方向。

（一）域外考察：法官指示的演绎及启示

陪审制度缘起于17世纪的英国，当时为大陪审团制度，主要用于居民代表对王室代表的对抗，用于殖民地人民对于英国统治的抵抗，被赋予反对集权统治、要求公平审判的社会意义［7］。所以，虽然英国是陪审制度的苗圃，但是美国是西方陪审制度的沃土［8］。美国的法官指示制度有以下几个特点。

1.法官指示制度体系成熟

美国法官指示制度形成了一定的体系，在实践中，法官指示贯穿于整个案件审判的始终。在进入陪审团秘密评议之前，只要法官认为适当，法官都可以主动进行指示。美国不仅明文规定了法官对陪审团的指示，而且法律对法官指示的内容规定较为详尽。美国法官不仅指示程序和实体方面的内容，还明确陪审员的权利职责与义务。就法官指示的效力而言，法官的指示具有强制性，倘若陪审团适用法律时违背了法官指引，将会据此驳回裁决。

2.注重法官指示用语的可接受性

考虑到陪审员的公众话语与法律用语有所差异，陪审员无法理解有因与无因、信赖利益、盖然性原则等法律术语，而这可能导致陪审员在适用法律制度、法律原则时悖离公正，美国法律要求法官所作的指示用语应该通俗易懂。虽然法律并未限制法官指示用书面或者口头形式，但是要求法官指示陪审团，不仅仅只是宣读法条，而要详细解释法条中包含的法学理论、法律术语，确保陪审团成员在他的知识框架下可理解。

3.对法官指示权力进行制衡

美国法律赋予当事人或其律师参与提示法条的选择权，目的是确保陪审员获得正确的指示。在美国，往往是由律师或当事人提出指示方案，帮助法官进行有效的指示，而且律师具有异议权，律师认为法官对陪审团的指示不对，可以提出异议。同时，如果法官的指示出现以下几种情况，可以作为驳回判决的理由：（1）作为正确的指示应当指出的事项被遗漏了；（2）对在指示中所记载的不恰当事项曾提出过异议，但法官仍然记载；（3）把错误的法律说明作为指示的根据。但是律师对法官的指示错误如不及时指出异议，就不能作为驳回判决的理由［9］。

4.具有体系完备的证据法

证据法是判断陪审团制度是否完善的一个最重要的指标。在英美法系国家奉行的诉讼结构为当事人主义，陪审分权制下，他们的审判分工十分明确：陪审团决定案件事实，法官适用法律。通过审判实践，法官逐渐发现，陪审员缺乏判断证据经验的能力，易被他人的偏见所左右，往往采纳错误的证据。为避免将陪审团引入歧途，保证司法公正，法官拟定了一些有关证据的规则提交立法部门，这使证据法得以长足的发展。当证据法十分完备、科学时，法官在陪审团衡量证据时进行指示证据规则就轻车熟路，同时，法官还监督这些规则的执行。长久以来，这些成文的证据法就不仅推进了陪审团真正实现“事实审”，还巩固了陪审团的地位。

（二）“分权式”河南人民陪审团的启示

2009年初，河南省高级人民法院刑事审判一庭在公开开庭审理一起备受社会关注的死刑二审案件中，率先尝试邀请人民群众代表组成人民陪审团对案件裁判发表意见，供合议庭参考。此后，河南省高级人民法院出台方案，决定在开封、商丘、郑州等6个地方的基层法院刑事审判中进行人民陪审团试点。方案要求每个试点法院配备陪审团成员库，成员库人数不少于500人。法院在审案前从成员库中随机抽取20到30人，根据能否参加庭审、是否应当回避等情形，最终确定9到13人组成陪审团。河南省高级人民法院的最终目标是让人民陪审团成员库人数达到1 000万，即河南省每10人中就有1人是陪审团成员。河南人民陪审团成员都来自社会基层，他们用普通群众的视角和思维方式来观察和分析案情，真正做到全民参与办案，扩大了公民参与司法的广度和深度。

河南省高级人民法院力推的人民陪审团，既不同于大陆法系的参审制，也不同于英美法系的陪审团，并且也不同于我国的人民陪审员制度，河南省高级人民法院这种另类的陪审方式，在中国法学界引起了一番热烈的争论。不可否认其具有一定的进步意义，但不少学者也指出这种改革“非驴非马”［10］。其中存在一项严重的缺陷就是：河南陪审团在讨论事实问题时，缺乏证据法的具体指引。陪审团成员受自己社会阅历以及由此形成的大众化思维的影响，在对案件事实进行判断时，更偏向于感性，受个人好恶影响，而不是经由证据规则推导出案件事实。主要有两个原因：一个是法官作出指引难度大，原因在于我国尚未制定成文的证据法典，缺乏法典可以援引；二是在法学教育中，证据法的教学从来就很薄弱，许多法官自身也缺乏证据法学的素养，自然也无法担负起指引的重任。

四、路径选择：法官指引制度如何突围

为了有效实现陪审员事实认定，推行法官指引制度十分必要。但是，目前我国有关法官指引制度的理论研究和实践经验总结都比较匮乏，相关立法也只有一个司法解释和一个部门规章。笔者认为，一方面要借鉴国外法官指引制度的合理因素，另一方面也要立足我国的国情和陪审员制度的特点，对我国的法官指引制度进行完善。

（一）提升能度：法官指引制度的规范与保障

1.丰富制度内容以实现陪审员事实有效认定

法官对陪审员的指引义务和指引方法应纳入陪审员制度的法律规定中，这项制度有必要严格划分法官和陪审员的权限范围，保证互不干涉，内容主要以法条、证据规则为主，包括审前指引和庭审指引。为了使陪审员能够充分发挥职能，既包括司法礼仪的指引，也包括涉及案件审理必要的知识的指引，比如法庭提问与质证等与事实认定相关的事项、陪审员职权等。对此，笔者认为，最好的指引方式是以格式化的书面指示为主，由法官助理书面告知人民陪审员基本法律问题；同时以口头指引为辅，人民陪审员可以就困惑的法律问题向法官提问，对陪审员进行个案法条解释。为了帮助陪审员探清事实的真相，法官还应归纳案件的事实症结，并向人民陪审员阐释争论的重要事实或者关系案件定性的事实，或者书面列出本案的主要事实问题，指引人民陪审员就案件事实独立作出自己的判断。当然，主审法官只能引导和提醒陪审员，并不能发表自己对问题的倾向性意见，更不能替代人民陪审员就事实认定作出判断，否则，法官指引制度也无存在的价值。

2.推动建立体系完备的证据法

尽快制定证据法典，可以是包含民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的综合性的独立模式的证据法，也可分别制定民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事诉讼证据法等分离模式证据法。笔者主张制定统一的证据法典，因为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼要证明的问题存在着诸多共同的内容和规范，比如证据的审查和认定、证据规则、司法认知等。这些共同的问题规定在一部证据法典中，能够避免立法上的重复规定。同时，一部统一证据法典既规定各诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，按照系统加以规定，体现了诉讼证明规范的科学性、体系性以及适用上的便捷性。

（二）突破限度：对不当指引的前置救济与事后救济

1.对指引权力的制衡

“一切有权力的人都爱滥用权力”，孟德斯鸠《论法的精神》里的这句话阐述了一个亘古不变的真理。既然指引作为法官的一项权力，就应该予以制衡。可以设置一个与主审法官指示权相对抗的制度，使对陪审员的指引不能只由主审法官所掌控，向法官提供法律相关的指示建议也可以是双方当事人或其律师。我国的合议庭评议是秘密进行的，当事人或其律师置身评议之外，那么建议在什么样的时机下提出比较妥当呢？为了保证这种指引不会因为经过法官的“过滤”而失真，法官指引具有评议制度上的优先性，可以作为合议庭评议的第一段流程，律师（或者当事人）在上述阶段以书面或者口头形式提交对于法律指引的建议。在合议庭正式评议时，主审法官必须对当事人或其律师提出的法条进行解释和说明，以互动形式增进法官指引的有效性。

2.赋予陪审员异议权和重新合议权

有权利必然就要有救济。法官指引权就如一把双刃剑，为确保陪审员获得有效指引，合适的司法救济模式很有必要，应该在制度上明确规定，陪审员具有对于法官指引的法律内容质疑的权利和对法条涉及的法律问题进行询问的权利。法官应当及时回应陪审员提出的异议，说明指引正当的理由，并决定是否继续进行指引或变更或撤销指引的决定。如果陪审员在合议之后得知受到了法官的错误指引或不当指引，可以要求合议庭重新进行合议，但是基于审判效率，陪审员重新合议的请求应当向审判长提起，经审判长审核后才能进行，且只限一次请求权。

（三）内因重塑：衡平陪审员与法官指引对话关系的基础

1.陪审员能度的激活

培训可以增强法官指引的可接受性，缓解司法资源不足的矛盾。为了提高陪审员对法官指引的可接受性，要注重培训的针对性。实践中，法院组织陪审员培训往往会忽略陪审员制度的价值及陪审员审判权利及义务。为什么强调培训，主要是因为我国陪审员缺失一种信仰和民主意识，在一定限度上抑制了他们对司法民主功能的发挥。同时，培训应围绕陪审员事实审的难点开展，包括证据规则认定、事实认定注意事项。随着自媒体的发展，上级法院运用自媒体平台，统一编发对陪审员事实审有裨益的案例和廉政宣传等学习内容，让陪审员随时随地学习，从而激发陪审员的积极性，提高法官指引的有效性。

2.法官指引能力的提升

在英美法系国家，陪审团并不掌握证据法，陪审团在听审案件时，法官具有指引陪审团如何判断证据的义务，而法官是否深刻、全面地掌握证据法，是指引成功的关键。只有在法官充分掌握证据法的前提下，法官才有能力发出有效的指引，才能使陪审员的判断不会违反证据规则，才能正确地判断事实。因此，必须对法官强化证据法的培训和教育。除此之外，法官指引对言语用词有一定的要求，法官在指引法律时，需要掌握通俗易懂的公众语言，以便陪审员能够正确理解指示的法条及证据规则等法律问题。

五、结语

在当前的司法改革中，有学者预言：“中国要真正做到司法公正，需要进行一系列改革，而重提人民陪审员制度意味着其中重要的一步即将踏出。”［11］既然陪审员事实审比之前双轨审模式更具有优越性，我们就应以一种包容和开放的心态，加快法官指引制度构建，帮助陪审员独立判断事实，有效发挥他们的优势，从而实现人民民主的“最大公约数”，让人民陪审员制度重新焕发生命力。