赵 平

(华东政法大学 法律学院，上海 200050)

“政府信息不存在”是行政机关对申请公开信息的行政相对人进行的一种回复，这种否定性事实的回复，大多数情况下仅依托于行政机关的自述，而难以有确凿证据进行证明，往往会成为行政机关不予公开相关政府信息的借口。由于涉及否定性事实，即信息不存在事实的证明，导致由行政机关承担否定性事实的证明责任会违背“肯定者应当证明，否定者不应证明”的法谚，而诉讼中原告的弱势地位又决定了其掌握的证据无法与行政机关相抗衡。因此，当此类案件进入诉讼阶段，会因“政府信息不存在”的事实难以证明而引发举证责任承担的问题。

在新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)中明确规定“以公开为常态，不公开为例外”的背景下，随着政府信息公开制度的功能逐步与信访相近，“政府信息不存在”案件的审理，对公民知情权的保护与对政府信息公开申请权滥用禁止都有着重要的影响。尽管实务界与学界对此类案件中举证责任的分配有着诸多讨论，但实践中并没有取得良好的进展，大多数诉讼案件仍旧会因为事实问题模糊不清而导致程序空转。这主要归结于当下对“政府信息不存在”的内涵与外延定位的不准确，对检索查询义务的性质定位不准确而导致司法审查不严谨，对政府信息公开制度所要保护的法益理解不透彻等原因。

一、问题：101号指导案例中的举证责任困境

最高人民法院在2018年发布的101号指导案例揭示了“政府信息不存在”类案件中存在的举证责任问题。案情简介如下。

原告罗某昌为自身诉讼需要，向某县地方海事处申请公开两项信息：某县港航处、地方海事处的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件(以下简称“1号信息”)，涉及兴运2号船等船舶发生事故的海事调查报告等所有事故材料的信息(以下简称“2号信息”)。对于“1号信息”，彭水县地方海事处已经提供了信息复印件，法院予以确认。对于“2号信息”，彭水县地方海事处则告知罗某昌不存在该信息。在法院审理的过程中，由于行政机关未能举证其作出告知之前对“2号信息”是否存在进行了检索，最终因证据不足而被判决其行政告知行为违法。

按照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”也就是说，行政机关应当对其行政行为的合法性承担举证责任。在被告证明“2号信息”不存在的环节，从法律层面来看，行政机关确有制作或者保存“2号信息”的法定职责，而“2号信息”的内容又不属于依法不应当公开的范围，法官因此进一步要求被告以提供其尽到了检索查询义务的证据的证明方法来承担对事实依据的举证责任。被告因无法提供印证证据最终败诉。

通过对二审法院的裁判思路进行分析，其并未明确要求原告对自己的主张承担举证责任，虽然原告罗某昌除去提交其向被告提出申请的事实证据，还提交了两条线索：一是证明“2号信息”所涉事故确有发生的线索，二是证明彭水县地方海事处确有收集相关事故的法定职责线索。关于原告提交的两条线索证据，学理上有不同的探讨。一种观点认为，根据《行政诉讼法》第三十七条的规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”这种举证是原告的一种权利，无论原告是否提交相关证据，均不会使原告因未提交此类证据而承担不利后果。罗某昌案的一审法院就混淆了原告提交相关证据的权利与法定举证责任，而让原告承担了不利后果。另一种观点则认为，原告提供的两项证据，是证明被告存有“2号信息”的初步线索证据，原告要求行政机关依法公开信息，保障公民的知情权，根据《政府信息公开条例》第二十九条第二款的规定，申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述，原告提交的申请即为其应当承担的信息系由被告保存的初步举证责任[1]25。还有一种观点认为，行政机关首先提供“政府信息不存在”的证据，而对于原告提供的线索，具有说服责任，即行政机关的举证责任随着原告提出的证据线索而发生变化，其提供的证据应当保证对政府信息是否存在的事实更加具有说服力。

而在行政机关承担的举证责任方面，101号指导案例的最高法院的裁判要旨实际上是对该类案件的证明方式进行了一个转变：将原来直接证明政府信息不存在案件事实的证明方式转变为间接证明信息告知义务机关已经尽到了充分、合理的检查查询义务。最高法出台的指导性案件对下级法院审理同类案件具有指导意义，对于行政机关“政府信息不存在”的主张，人民法院将通过判断其是否对申请公开的信息进行了充分、合理的检索查询来认定其主张是否成立。

尽管罗某昌案最终以行政机关败诉作为案件处理结果，然而罗某昌所申请的“2号信息”是否存在的案件事实仍未查明，罗某昌所主张的知情权也并没有得到实质性的回应。实践中，这类案件往往会因为事实主张的模棱两可而造成滥诉、滥用政府信息公开申请权的现象产生。在“政府信息不存在”案件中，厘清原被告双方的举证责任内容，将实体问题与程序问题区分开来，能够最大限度地降低诉讼程序空转，切实保障公民的知情权。

二、反思：“政府信息不存在”答复适用与举证责任分配

(一)祛魅：“政府信息不存在”答复的适用情形

通过实践案例可以发现，行政机关在不同情形下作出的“政府信息不存在”的答复，其举证责任是不一样的。同时，“政府信息不存在”的答复并不能泛化到行政机关不提供政府信息的各种情形之下，唯有在所申请的政府信息自始至终不存在或者已经确定灭失的情形下才能作出此种答复。根据修订后《政府信息公开条例》第三十六条的规定，政府信息公开申请答复有7种情况，而行政机关在实践中对7种情况下的答复并不规范。笔者通过威科先行，以“政府信息不存在”为关键词，检索2019年以来，行政机关以“政府信息不存在”为由进行答复的一审行政案件，共检索到1 197件。笔者通过分析，认为行政机关作出“政府信息不存在”答复的情形有以下几种，如表1所示。由于在新的《政府信息公开条例》中，规定了行政机关作出“政府信息不存在”答复的检索程序，因此，检索程序也作为判定行政机关是否可以作出“政府信息不存在”答复的认定条件之一。

根据上文来分析，作出“政府信息不存在”答复的情形要符合两个条件：第一，按照常理，该情形下作出的答复，应当使得行政机关有进行检索行为的必要性，这是通过《条例》第三十六条第四款倒推出来的；第二，该情形并不属于《条例》第三十六条规定的其他答复情形。从上表可以看到，行政机关在B、E情形下，并不需要证明其尽到了检索、查询义务，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条，B、E分别属于其第五款——所申请公开的信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由与第三款——行政机关依据本条例的规定决定不予公开的情形。这两种答复与“政府信息不存在”答复属于并列关系，行政机关在这两种情况下作出的“政府信息不存在”答复属于法律适用错误。就情形A来说，行政机关可以要求申请人补充证据线索，经申请人补正，仍无法找到信息，而该信息又属于本机关职权范围内应当制作或者保存的信息，那么此时即转变为C情形。C情形是最为典型的“政府信息不存在”的情形，也是大多数学者主张的能够作出“政府信息不存在”答复的唯一情形，即申请人所申请公开的信息自始至终不存在，行政机关并没有保存或者制作所申请的信息。在D情形下，行政机关有制作信息的职权，然而相关的信息已经灭失，无论灭失的原因如何，该项信息的确已经不存在。此时，行政机关只能作出“政府信息不存在”的答复，以回应申请人的申请。因此，只有在C、D两种情形下，行政机关才可以作出“政府信息不存在”的答复，而行政机关在这两种情况之外作出的“政府信息不存在”答复可能会产生适用法律错误的结果。

(二)“政府信息不存在”案件中原被告的举证责任分配

“政府信息不存在”案件涉及否定性事实的证明，这就导致了对传统的行政诉讼举证责任的挑战。在一般民事诉讼中，由于双方当事人的平等地位，通常适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配。而在行政诉讼中，则是由行政机关承担行政行为合法性的举证责任③[2]825。根据新修订的《政府信息公开条例》第三十六条第四款的规定：“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。”因此，只要行政机关证明其经过检索没有找到相关信息，并且已经告知行政相对人，就可以证明其行为合法。行政机关已经以《政府告知书》的形式告知了相对人政府信息不存在，那么政府信息不存在的案件事实就成了本案的证明对象。按照《行政诉讼法》第三十四条的规定，行政机关应当承担相应的举证责任。按照常理，对于这种否定性的命题，一味要求行政机关承担证明责任，对案件事实真相的查清并没有太大作用，但若由原告承担证明政府信息存在的案件事实，又违背了行政诉讼法的一般原理。通过前文罗某昌案件，已知针对原告提供证据的行为定性存在有不同的观点。下面，笔者将从原被告举证责任角度出发阐述自己的观点。

1.被告的检索、查询义务的证明责任

在“政府信息不存在”案件中，行政机关应当对信息不存在的案件事实进行举证。根据经验法则，行政机关经过充分、合理的检索查询之后作出的“政府信息不存在”的答复，才更加具有合理性。根据检索到的“政府信息不存在”案件，由行政机关证明一项否定性事实并不容易；而由原告直接证明其政府信息存在主张确有失公平。法院为了解决这个问题，将本案的证明方式进行了转变——通过被告证明自身已经尽到了检索查询义务，从而达到证明其“政府信息不存在”主张的真实性。在这里，证明对象并没有发生改变，仅仅是采用了一种证明“政府信息不存在”的间接方式，而放弃了难以操作的直接方式。对于为什么选择充分、合理的检索查询义务的证明方式，法官没有强人所难地要求提供直接证明，而是根据一般常理，只有进行了检索查询的步骤，才能得出“政府信息不存在”的结论。也就是说，检索查询义务是“政府信息不存在”答复之前的一个不可缺少的环节。在《政府信息公开条例》第三十六条中，检索行为也被认为是一种作出“政府信息不存在”的必经步骤。

2.原告提出的初步线索性质与推进证明责任

原告所提供的政府信息可能存在的线索并不如有些学者所讲属于原告初步举证责任的内容，而仅仅是其提出证据的权利。在罗某昌案的裁判要旨中，原告并不被要求承担证明政府信息存在的证明责任，通过对相关案件的分析，可以对原告提供初步线索的性质进行分析。进而在具体个案中，探究原告证明责任的承担情形。

笔者从威科先行检索并抽选了5个相似案例，以分析原告提供的初步线索在实践中的作用。具体内容见表2。

表2 原告提交的证据被法院认定的情况

在“政府信息不存在”的案件诉讼中，原告提交初步线索的证据主要有这样几个特点：第一,原告提供线索的时间在被告举证之前，提供线索的目的在于证明政府信息存在；第二,原告提供的线索通常并不被人民法院认可，绝大多数情况下被认为无法证明政府信息存在的事实。因此，无论是从提供线索的时间，还是从人民法院的重视程度来看，原告提出的线索都更加符合《政府信息公开条例》第二十九条第二款的规定，即提供其所申请信息的特征性描述。但是，这种特征性描述并不属于一种初步举证责任。一方面，《行政诉讼法》中并没有对原告的初步举证责任作出规定；另一方面，从举证责任的性质出发，如果原告不能够承担相应的举证责任，则要面临败诉的风险。而原告在行政诉讼中的劣势地位，决定了让其承担举证责任并不公平。因此，原告提供的初步线索就只是一种辅助法院审查行政机关是否尽到了充分、合理的检索查询义务的信息。

尽管原告无须承担“政府信息不存在”事实的初步举证责任，但其对“政府信息存在”的事实负有举证推进责任。在姚某康诉上海市教育委员会政府信息公开纠纷一案中，原告姚某康在上海市教育委员会提供证据证明其已经履行了充分、合理的检索查询义务之后，仍然主张“政府信息不存在”的案件事实，故法院要求其对自己的主张提供证明责任。可以看到，此时的证明对象已经不再是“政府信息不存在”，而是转化成为“政府信息存在”，原告却因无法提供证据证实其主张而承担了不利后果。因此，在“政府信息不存在”案件中，由被告承担证明其行为合法的证明责任依旧是处理本类案件的原则；原告具有提供证据证明案件事实的权利，若被告提供的证据能够证明其主张，而原告却无法提出反证的，原告应当承担不利后果。这是目前人民法院审理此类案件的基本逻辑。

通过分析原、被告在诉讼中举证责任的承担方式，可以看到，当证明对象由“政府信息不存在”转变为“政府信息存在”时，原被告的举证责任会发生相应的变化。法官在审理案件过程中，首先要对认定“政府信息不存在”的情形加以区分，在排除“行政机关不具有法定公开职责”等情况下，对行政机关是否进行了充分、合理的检索查询义务进行审查，这个过程要充分运用原告提供的初步线索以及常规检索方式等进行认定。在行政机关提供的证据能够证明其尽到了充分、合理的检索查询义务之后，原告仍主张政府信息的确存在的，应当将证明对象进行转化，由原告承担“政府信息存在”的证明责任。

三、“政府信息不存在”案件证明标准

所谓证明标准，即当待证事实和已知事实相连接之后，法官以何种标准确信待证事实在法律上已经成立，即存在可以作为裁判基础的法律事实。人民法院对事实问题与法律问题的审查，往往会由于事实问题与法律问题相混合，而发生证明标准的变化。在“政府信息不存在”类案件证明标准问题上，美国《情报自由法》的经验或许可以提供一些借鉴。

(一)美国《情报自由法》的重新审理标准

美国行政诉讼中有三个证明标准：实质证据标准，专断、反复无常标准和重新审理标准。实质证据标准认为，行政机关所提供的证据足以使一个理性人信服即认为达到了证明标准。专断、反复无常标准认为，法院必须审查行政机关的决定是否考虑了与其相关的因素，是否有明显的判断错误。重新审理标准则认为，如果行政机关的行为“缺乏事实根据”达到一定程度，法院可以重新审查行政机关的决定，即不必尊重行政机关的事实判断，并将行政机关的决定视为无效[3]。重新审理标准其实是一种法院审理案件标准，并不是严格意义上的证明标准。这种标准旨在对案件事实进行全面的审查，以确定行政机关作出的行政行为是否合法。这种标准通常适用于行政机关作出居中裁决的案件时，人民法院对于行政机关所裁决的事项重新进行审查。但是，这种适用情形并不绝对，王名扬在其《美国行政法》一书中谈到，出于申请人与行政机关在政府信息公开过程中严重的信息不对称地位的考虑，美国《情报自由法》选择了严格的审查标准，即重新审理标准[4]。该项标准也被学者主张适用于“政府信息不存在”类案件中。在这个标准之下，人民法院要充分发挥其积极性，对案件事实重新进行审查，而无需限于行政机关提供的证据[3]139。在我国公民与行政机关同处于信息不对称的环境下，重新审理标准更应当得到重视。

(二)重新审理标准在“政府信息不存在”案件中的适用

根据重新审理标准的内容，人民法院在审理“政府信息不存在”案件时，应当对“政府信息不存在”的案件事实重新进行审查。在这一审查标准之下，案件审理过程可能会有以下变化。

1.人民法院要积极响应原告关于调取相关证据的申请

根据《行政诉讼法》第四十条与第四十一条的规定，人民法院可以主动调取证据或者依照原告的申请调取证据。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》以下简称《规定》第五条第五款也特别作出规定，在“政府信息不存在”类案件中，原告如果能够提供相关线索，证明被诉的行政机关存在其申请的信息，那么就可以向人民法院申请调取证据。然而在笔者检索的“政府信息不存在”案件中，并未发现有人民法院主动调取证据的案件。在《规定》中，出于司法权的谦抑，将人民法院主动调取证据限定为“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定”以及“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”两种情形。而“政府信息不存在”案件往往不会涉及上述两种情形，因此，在重新审理标准之下，由人民法院主动调取证据实现对案件事实的揭露难以实现。从而，重视原告申请调取证据的请求就显得尤为重要。根据笔者检索到的同类案件，在原告申请人民法院调取证据的案件中，鲜有人民法院调取的情形，大多数情况下，人民法院都是根据行政机关提供的证据直接作出认定，而人民法院调取证据的理由分别有以下两种情形。

一是司法审查强度的有限性与人民法院依职权调取证据的局限性。在(2019)新01行初43号判决中，人民法院主张：行政机关未尽合理检索查找义务，存在不履行政府信息公开义务可能的，申请人可依据修改后的《政府信息公开条例》第四十七条与第五十一条的规定，向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门进行举报。因此，《政府信息公开条例》首先要求申请人通过举报投诉的路径在行政机关体系内部解决是否公开相关信息的问题。从而使得人民法院在“政府信息不存在”案件中，依原告申请调取证据可能会损害司法谦抑。二是原告未能证明所申请信息系由被告制作或者保存。在(2019)鄂0504行初2号判决中，人民法院认为，原告提供的线索证据，并不能证明政府信息存在于被告处，因而不予启动调取证据程序。

上述两种情形是人民法院拒绝调取证据的通常答复。在重新审理原则之下，如果法官不能充分行使证据调取的权利，那么法官对于事实的重新认定也就无法实现。因此，强化法院依照申请调取证据的职责，是必要的。在上述第二种理由中，如果原告在证明“政府信息存在”环节中，提供的线索已经能够为人民法院所确信，其所申请的信息的确由被告制作或者保存，这就意味着行政机关的“政府信息不存在”答复已经不能成立，人民法院此时可以直接判决被告败诉，而无需依照原告的申请调取证据。但是，如果在原告最初提供线索阶段就要求其提供足以证明案件事实的线索，这无疑是给原告增加了不该承担的举证责任。这样一来，司法解释中政府信息申请人申请调取证据的规定也就没有了意义。在这里，我们对第五款进行解读的时候，应当将其解读为原告所提出的线索能够使一般民众(而非行政机关)相信，被告处存在着申请信息，且原告能够明确指出需要人民法院调取的证据类型时，人民法院应当依照原告的申请调取相关证据。这样一来，举证责任的分配就会适当向原告倾斜，从而保障其知情权。

2.人民法院应当对行政机关是否进行了充分合理的检索查询义务进行审查

在检索到的一审判决书中，大部分判决书并没有对行政机关是否尽到了充分合理的检索查询义务进行说明，仅仅是根据行政机关提供的证据对待证事实进行审查，并结合原告提出的线索，来认定政府信息是否存在的事实。在重新审理的标准之下，人民法院应当主动审查行政机关的检索义务是否尽到。主要方法有：第一，根据法官的日常经验，到可能存在被申请信息的网站进行检索，以查询是否存在相关信息；第二，根据原告提出的初步线索，分析是否可能存在相关信息；第三，根据被告提供其进行检索的流程，分析检索方式、检索态度、检索范围等是否存在不合理之处。

证明标准的选择，对于案件事实的认定有着重要作用。在罗某昌诉彭水县地方海事处案件的最后，二审法院仅认定了政府告知行为违法，对于罗某昌申请公开“2号信息”的诉讼请求却没有回应。也就是说，本案审判结果并没有实质性地解决行政争议，本案作为指导案例，通过将检索查询义务的举证责任分配给行政机关，具有敦促行政机关积极履行检索查询义务的正面作用，而作为个案却没有起到行政诉讼定纷止争的作用。法官运用重新审理标准，可以促进涉案政府信息是否存在的事实得以明确，从而可以作出履行判决，实质化解纠纷。

四、结 语

2019年5月15日修订的《政府信息条例》中，去掉了原来公民申请政府信息公开“三需要”的规定，进一步扩大了行政相对人申请政府信息公开的范围。同时，对一系列不予公开的政府信息相较于之前作了更为具体而细致的规定。随着政府信息公开申请的增多，政府信息公开行政诉讼案件中举证责任的内容也应该更加细致与科学。对于“政府信息不存在”判决类型的研究在学界还存在着诸多的讨论。在审理“政府信息不存在”具体案件的过程中，法官依据自由心证，通过个案中已有证据对政府信息是否不存在的印证，对行政机关是否尽到合理、充分的检索查询义务进行审查，最后由不服的原告再对政府信息存在进行举证，最终作出判决。人民法院在认定行政机关是否尽到检索查询义务时没有统一标准的，只能根据个案情况进行分析。行政机关为避免败诉而影响本机关的公信力，也会在作出“政府信息不存在”的告知行为时，积极进行检索。从长远意义上来看，这是有利于保障公民知情权实现的。

注 释：

① 最高法行申3465号:申请人申请公开某文件上报国务院备案文号;行政机关认为须报送国务院备案的限于法规和规章.涉案文件不属于法规和规章,无须报送国务院备案,亦无备案文号,故作出《“政府信息不存在”告知书》.

② (2019)最高法行申3748号案,申请人申请公开对自有房屋作出的房屋征收决定;行政机关认为案涉土地通过协商方式完成改造签约,故未作出房屋征收决定,该“政府信息不存在”.

③ 这一做法主要原因有三:① 行政诉讼要解决被诉行政行为合法性的问题.被告对其作出的被诉行政行为，合法性事实依据的了解远甚于原告.② 先取证、后裁决的行政程序规则要求.被告在行政程序中做出的被诉行政行为之前,应当已经充分取得足够的案件事实.否则做出的被诉行政行为必然是违法的.③ 原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担证明被诉行政行为违法性的举证责任.