吴 光 林

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

近年来，我国未成年人犯罪低龄化的趋势愈发明显，青少年之间恶意虐待、暴力相侵的事件频见于报端，不断挑战社会公众的良知和底线。2019年3月12日，在全国“两会”上，全国人大代表、重庆市谢家湾小学校长刘希娅会同其他30余名全国人大代表向会议提交了关于修改《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)的议案。该议案建议修改未成年人的刑事责任年龄，将刑事责任年龄的下限降低至12周岁，相对负刑事责任年龄的区间降低为12～14周岁，完全刑事责任年龄相应地修改为14周岁[1]。一时间，关于是否应当降低未成年人刑事责任年龄的争论成为热点。

一、问题：是否应当降低刑事责任年龄

周光权认为，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)关于刑事责任年龄的设置是合理、恰当的，低龄未成年人恶性犯罪只是个案，未成年人更需要的是保护而不是惩罚，在考虑保护被害人的同时，也要考虑施暴者的前途和出路，不能一棍子打死，立法在回应汹涌的民意时，应当保持谨慎，立法应当关注普遍情况，不应该针对特例来立法[2]。很明显，周光权持反对降低刑事责任年龄的观点。最高人民检察院未成年人检察处副主任史卫忠表示，是否需要以降低刑事责任年龄来应对频发的低龄未成年人犯罪，不能草率得出结论，应当经过大量的实证研究和理论论证，在实际案件中获得立法依据[3]。这种观点耐人寻味，虽然其并没有对是否应当降低刑事责任年龄直接表态，但似乎又回应了社会公众强烈要求降低刑事责任年龄的民意，为“降低刑事责任年龄”论留有余地。与此同时，也有学者认为，在信息时代背景下，未成年人势必比以前成熟，不能再继续沿用几十年前《刑法》关于刑事责任年龄的规定，应当根据国情适当调整刑事责任年龄，将刑事责任年龄的起点规定为12周岁，相应地负刑事责任年龄和完全刑事责任年龄顺次降低[4]。郭大磊也认为，不应该片面追求未成年人刑事处遇的恢复性特征，在我国可以考虑针对特定的犯罪降低刑事责任年龄，在特定区间内引入“恶意补足年龄”的规则[5]。

实际上，大多数学者持反对降低刑事责任年龄的观点。除周光权外，还有张寒玉、王英、姚建龙、王牡等认为降低刑事责任年龄并非治本之策，不符合我国保护未成年人的刑事政策。但是，学术的魅力在于追求真理，而真理并非“以量取胜”。笔者以为，应当毫不犹豫地降低刑事责任年龄，此举并非断腕治疮，饮鸩止渴，而是与时俱进。关于是否应当“降低刑事责任年龄”的命题，理论上观点不一，莫衷一是。尽快确定符合“国情、民意”的刑事责任年龄，对于解决低龄未成年恶性犯罪尤为重要。

二、反对“降低刑事责任年龄”论的思考

刑事责任年龄是确定刑事责任能力的基础，是指行为人实施刑法禁止的危害行为而承担刑事责任所必须达到的年龄[6]88。由于通过年龄确定刑事责任能力具有一定的科学性和易操作性，世界各国基本上都是通过年龄确定行为人的刑事责任能力。各个国家的发展状况、地理位置、教育水平等不一样，刑事责任年龄制度也不同。在此基础上，有的国家实行“二分法”，即只规定绝对无刑事责任年龄和完全刑事责任年龄区间；有的国家实行“三分法”，规定绝对无刑事责任年龄，相对无刑事责任年龄和完全刑事责任年龄；还有部分国家实行“四分法”，是在“三分法”的基础上增加了“减轻刑事责任年龄”的规定。针对“相对无刑事责任年龄”的制度设计，世界各国立法不尽相同，大致有两种模式最为典型。其一，是以我国和俄罗斯为代表的“一刀切”模式。根据我国《刑法》第十七条第二款规定：14～16周岁的未成年人，只需对法律规定的故意杀人、放火、抢劫等恶性犯罪行为承担刑事责任，实施其他犯罪行为，不负刑事责任。由此可见，在我国，14～16周岁是固定的相对负刑事责任年龄的区间，只要行为人实施了上述犯罪行为，无论实际上是否具备控制能力和辨认能力，都推定其具有相应的刑事责任能力，可以承担刑事责任①。《俄罗斯联邦刑法典》第二十条规定，14～16周岁的未成年人只有实施“侵害人身的严重犯罪，某些破坏公共安全的犯罪，大多数财产犯罪时”才承担刑事责任[7]。其二，是以西方国家为代表的“个别化”模式。其中，英美国家“恶意补足年龄”的理论堪称典型。该理论推定行为人不具有刑事责任能力，但如果有充分的证据能够证明行为人具有“恶意”②，则这种推定可以被推翻，行为人需要承担相应的刑事责任[8]。此外，德国、意大利、法国也规定在一定的年龄区间内，必须根据具体的案情，考察行为人的心理状况、辨认和控制能力，个别判断行为人能否承担刑事责任。

“一刀切”的立法模式在司法实践中更容易操作，但不一定更科学，需要根据社会、文化、经济的变化对其作出相应的调整。否则，有可能成为包庇犯罪的“避风港”。换言之，刑事责任能力不是一成不变的，不可能存在一个固定的年龄就能够恰如其分地概括刑事责任能力，必须根据国情的变化、社会的发展作适当调整。我国属于固定的刑事责任年龄模式，40年来未曾改变。在我国，对于14周岁以下未成年犯案，无论罪行多么严重，都不构成犯罪。但是近几年来，低龄未成年人犯罪频发，不断挑战法律的权威和社会公众的良知。

面对低龄未成年人犯罪率的陡增趋势，反对论者似乎保持高度“理性”，坚决认为不应当以降低刑事责任年龄来应对频发的未成年人犯罪。他们的理由主要包括：第一，从比较法角度而言，世界上大部分国家的刑事责任年龄都在14周岁以上；第二，立法应当关注普遍情况，不应该因为特例而修法；第三，降低刑事责任年龄不是治本之策，无法有效遏制低龄未成年人犯罪；第四，未成年人刑事责任年龄制度并非单纯依靠辨认能力和控制能力为基础制定的，而是综合考虑刑事政策的结果；第五，未成年犯罪不是自身的原因，而是社会经济与文化发展不均衡的结果，惩罚未成年人有转嫁责任之嫌[9]。针对上述观点，笔者难以接受，理由如下。

第一， 世界上大部分国家刑事责任年龄的下限并非14周岁。通过查阅相关文献可知，多数学者将14周岁当作大部分国家刑事责任年龄的起点，其实这种说法不够准确。国外相关研究机构对世界各国的刑事责任年龄进行统计，并绘制相关图表③，具体如图1(见下页)所示。通过图1可以看出，如果以国家数量计，规定14周岁为起点的国家最多。但是，只要稍加分析，就会发现12周岁左右才是刑事责任年龄的分水岭。换言之，数量最多并不等于大部分，大部分意味着在平均值之上，而最高值并不是决定平均值的唯一因素。虽然将14周岁规定为刑事责任年龄起点的国家最多，但是，将7周岁、10周岁、12周岁设置为刑事责任年龄下限的国家也不在少数。因此，即便要从比较法视野上找依据，12周岁也是世界各国刑事责任年龄的主流规定，符合客观描述。

图1 刑事责任年龄规定国际概况

第二，低龄未成年人犯罪不是极端个案。周光权认为，低龄未成年人犯罪只是极端个案，民意汹涌，要求降低刑事责任年龄是媒体大肆渲染的结果，面对这种情况，立法要十分谨慎。笔者不同意这种观点。首先，将低龄未成年恶性犯罪认为是“个例”没有事实依据。以“未成年人犯罪”为词条进行网络检索，映入眼帘的恶性犯罪案件令人深省。山东招远一名未满14周岁的“全能神”信徒当众将一名女子活活打死；湖南邵阳3名14周岁以下的学生为抢劫财物竟以木棒殴打留守学校宿舍楼的教师李某并最终致其死亡；重庆市长寿区发生10 岁女孩在电梯内残忍虐待1岁婴儿致其重伤的事件，等等。这一系列案件的发生，很难让人将其和不谙世事、天真无邪的未成年人联系起来。对于如此频发的未成年人恶性犯罪，已经不能仅仅称之为极端个案了。其次，退一步而言，就算是极端个案，涉及人的生命财产安全，立法也应当回应。法律面前人人平等，无论是少数人还是多数人，他们的合法权利同样受到法律保护。最后，我国《刑法》总共规定了469个罪名，其中常用罪名不到30个，使用率最低的100个罪名，估计全国法院一年也难遇几次，刑法设置这些罪名正是回应“极端个案”的最好例证。

第三，降低刑事责任年龄虽非治本之策，却是当务之急。笔者并不以为通过降低刑事责任年龄就一定能彻底解决低龄未成年人犯罪的顽疾。未成年人犯罪的形成有复杂的原因，治理未成年人犯罪也应该有一系列的措施，不能依靠降低刑事责任年龄的单一举措，还应当配合完善未成年人司法制度。但是，解决问题不能一蹴而就，应当循序渐进，降低刑事责任年龄只是解决未成年人恶性犯罪的第一步。恰如有的学者所言，未成年人犯罪的成因复杂多样，这些深层次的原因不可能短时间内就得到解决，因此，在根本的解决之策出现之前，先“治标”减轻伤痛也未尝不可[10]。

第四，降低刑事责任年龄并不违反刑事政策。诚然，我国的刑事责任年龄制度是刑法和刑事政策相互折中的结果，同时考虑了未成年人的控制、辨认能力和我国保护未成年人发展的刑事政策。但是，笔者以为，降低刑事责任年龄并不违反刑事政策。首先，“教育为主、惩罚为辅”的基本原则和“教育、感化、挽救”的方针是我国保护未成年人的刑事政策。“惩罚为辅”并不意味着不需要惩罚，在教育、感化不起作用时，刑法必须发挥“惩罚犯罪”的功能。众所周知，不满14周岁的未成年人恶性犯罪由于没有达到刑事责任年龄，根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)和《刑法》等法律规定，只能责令父母严加管教，必要时由政府收容教养或者寄送工读教育。但是，这三种“以教育为主”的手段并没有起到积极作用。“责令父母严加管教”有悖常理，未成年人犯罪部分原因就是由于父母疏于管教或者管教不当，期待“父母管教”解决未成年人的“犯罪基因”于理不合；“收容教养”在劳教制度废除之后，其合法性就一直饱受诟病，现实中也很少有地方采取收容教养的措施治理低龄未成年人犯罪；“工读教育”制度缺乏义务性和强制性，根据《预防未成年人犯罪法》第三十五条规定，未成年人犯罪可以送工读学校教育，但需要监护人或者所在学校申请并得到教育行政部门批准。由于寄送工读学校会给未成年人贴上标签，所以，很少有父母会主动将犯罪子女送往“工读学校”。综上，法律规定的“教育”措施基本上处于“空转”状态，无法很好地治理未成年人犯罪。因此，在“教育为主”无法实现刑法目的的情况下，通过降低刑事责任年龄“惩罚”犯罪是当然结论，这原本就是“教育为主，惩罚为辅”的题中应有之义，并不违反刑事政策。其次，刑法是刑事政策不可逾越的藩篱[11]93。社会出现“异常”犯罪现象，既要考虑刑事政策，更要尊重刑法。关于刑事政策与刑法的关系，有一种观点认为，“刑事政策是在长期同犯罪作斗争中形成的原则、方针和策略，是刑法立法和司法的灵魂”[12]67。这种观点将刑事政策作为刑法之脊梁，支撑、影响刑法的一切活动。当然，也有学者提出不同的见解，认为将刑事政策理解为刑事立法和刑法司法的灵魂不符合法治社会的要求。他们认为，刑事政策的作用途径只有两种——转化为法律或者在法律框架内运作[13]。笔者同意这种观点，即刑事政策不能超越刑法。现阶段未成年人恶性犯罪，很难理解为只是“恶作剧”“不懂事”。例如，辽宁大连14岁男孩残忍杀害10岁女童，事后淡定分析法律，自称“我才14岁不会被抓”，并责怪自己大意在现场留下指纹，回顾案情，发人深省[14]。一般而言，在刑法理论上，实行“不知法不赦”的原则，即不了解法律的规定并不影响故意的成立，更何况该案中的男孩对法律规定了然于胸，再辩解其不知道杀人是犯罪行为就是自相矛盾。毫无疑问，这名未满14周岁的男孩符合故意杀人罪的构成要件，但是，囿于刑事政策保护低龄未成年人之宗旨，刑法规定不满14周岁的未成年人不负刑事责任，该男孩不承担刑事责任，这似乎是刑法对刑事政策的让步。现在人们的智识、心理成熟度较之以往提前了2～3年，现阶段12～14周岁的未成年人对“大是大非”问题是有辨别能力的。这些未成年人恶性犯罪完全符合刑法规定的构成要件。笔者以为，刑法和刑事政策不应该出现一方占主导地位的情形，二者应该共同发挥作用，抑制未成年人犯罪。最后，保护未成年人健康发展是我国的刑事政策，犯罪人属于未成年人，但是，被害人往往也是未成年人，他们作为一名无辜者更应该得到法律的倾斜保护。

第五，任何犯罪都具有复杂的原因。有学者认为，社会处于高度转型期，经济和文化发展的不均衡为青少年犯罪提供了天然的机会[15]。也有学者认为，如果将成年人犯罪理解为一种“恶”，那么青少年犯罪则是一种“错”。每个人都会犯错，尤其是对于尚未发育完全的青少年而言，他们犯错更应该被包容，而且他们犯的“错”多是由社会原因造成的，通过降低刑事责任年龄惩罚这些青少年，有转嫁责任之嫌。笔者不同意这个观点。首先，区分“恶”与“错”没有意义。一个行为只要主观上具有故意、过失，客观上实施了危害社会的行为，就应该受到法律的规制，评价“恶”还是“错”是伦理道德方面的要求。无论将一个行为评价为“恶”还是“错”，都至少能够说明这个行为是“不正确”的。如前所述，只要行为人知道自己实施的行为是不正确的，就具有了法律上的“恶意”。其次，任何犯罪都有社会原因，不可能单纯因为“个人原因”而犯罪。正如徐章润所言，“无论是犯罪抑或是犯罪主体都必须存在于一定的自然条件并与之适应，这些外部环境是其存在的既定先天条件，由此可知，犯罪和犯罪者天生就兼具社会与自然属性，无论何时都无法摆脱这一先天的设定甚或决定”[16]147。因此，不仅是青少年，就算是成年人犯罪，也有社会方面的原因，以此为理由而否定降低刑事责任年龄论似乎有点牵强。

三、提倡“降低刑事责任年龄”论的分析

毛泽东曾在《新民主主义论》中提到，“不破不立，不塞不流，不止不行，他们之间的斗争是生死斗争”。是否应当降低刑事责任年龄，关键看是否到了必须废除的地步。现行《刑法》将刑事责任年龄的下限规定为14周岁是否合理？这不纯粹是一个刑法问题，而是一个社会问题。对于社会问题，“民意”的回应能代表一定的合理性。根据“中调网”的问卷调查，54%的普通民众支持降低刑事责任年龄，26%的人认为无必要降低刑事责任年龄，另外20% 的人认为无所谓或与我无关[17]。由此可见，大部分社会公众是支持降低刑事责任年龄的。普通民众是此类犯罪案件的见证人和参与者，相较于法律专家，他们才是“真相”的揭秘人。笔者认为，应当毫不犹豫地降低刑事责任年龄，对于新问题、新症结，不能“讳疾忌医”，必须“刮骨疗毒”，主要理由如下。

(一) 降低刑事责任年龄有章可循

2019年5月27日至28日召开的全国公安机关执法规范化建设推进会上传出消息，公安部决定积极推进一批重点立法项目的修订起草工作，拟将《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)关于行政拘留的年龄从16周岁降低至14周岁[18]。另外，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)早就将无民事行为能力者的年龄由10周岁修改至8周岁。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，行政法调整的是行政管理与被管理者之间的关系，无论是民法还是行政法，相较于刑法而言，所调整的社会关系的性质都具有“复杂性、难以理解性”。换言之，刑法所禁止的未成年犯罪往往是“大是大非，大错特错”的行为，法律推定低龄未成年人对于“晦涩难懂，纷繁复杂”的民事关系和行政关系有认识能力，却在低龄未成年人犯下“杀人、强奸、抢劫”等恶性暴力犯罪等问题上认为他们不够成熟，没有责任能力，恐怕难称合理。《民法总则》和《治安管理处罚法》都顺应时代发展的要求，降低违法年龄，《刑法》作为保障法，也应当因时制宜，革故鼎新，降低刑事责任年龄。

(二) 降低刑事责任年龄是遏制犯罪的需要

曾任湖南省株洲市检察院检察官的张继宝认为，当前我国13周岁的未成年人犯罪现象异常突出，许多未成年人形成了“14周岁之前犯罪不受处罚”的畸形法律观，低龄未成年人犯罪已然成为社会顽疾，必须刮骨疗毒。张继宝继而提出，降低刑事责任年龄至13周岁势在必行[19]。这些犯罪少年，单纯从刑法角度而言，是完完全全的犯罪者，但是困囿于“不满14周岁，不能承担刑事责任”的法律规定，只能“一放了之”。其结局只能是如有的学者所言，陷入“养猪困局”，即等到这些未成年人能够承担刑事责任之时，实施了危害社会的行为，刑法再进行惩罚[20]。青少年时期犯罪若不被及时惩罚、教育，会让他们产生犯错不需要承担责任，只要有欲望就可以“掠夺他人”的“不良心态”。笔者认为，在我国没有形成完善的少年司法制度和实施合理有效的矫正措施之前，降低刑事责任年龄是当务之急。未成年犯罪原因复杂，解决方案也不可能一步到位。在我国，降低刑事责任年龄有事实基础和法律依据，先考虑降低刑事责任年龄，再配合完善未成年人矫正制度，共同治理低龄未成年犯罪的难题，二者缺一不可。

(三)降低刑事责任年龄是马克思主义法学的要求

马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”[21]马克思的这段话，表明法律作为一种上层建筑必须结合一个国家的经济发展和社会现状来理解。众所周知，自1979年《刑法》规定了刑事责任年龄以来，我国刑事责任年龄的下限就一直是14周岁，40多年来未曾改变。40多年间，我国的社会经济和文化发展发生了翻天覆地的变化。现在的青少年玩手机，上网获取信息的能力完全不亚于成年人。信息时代背景下，青少年过早地接触社会，获取信息的机会更多，更容易知道什么行为是不对的，什么行为是值得提倡的，他们对于《刑法》规定的8类恶性犯罪已然具备完全的刑事责任能力。因此，作为上层建筑的刑法规定，在经济基础发生巨变的情况下，勇于革新，降低刑事责任年龄是大势所趋。

(四) 降低刑事责任年龄有比较法上的依据

英国和美国的刑事责任年龄也不是一成不变的。14世纪初，在英国，7周岁以上的青少年被推定为无刑事责任能力，但这种推定可以被推翻，只要能够证明未成年人具有“恶意”。直到17世纪，普通法中完整的刑事责任年龄制度得以建立，法律规定7周岁以下的未成年人不负担刑事责任，7～14周岁的未成年人推定无刑事责任能力，同样这种推定也可以被证明未成年人具有“恶意”的证据所推翻，14周岁以上为完全刑事责任能力人。而后，随着经济的发展，英国关于刑事责任年龄的规定也在不断地变化，相继于1933年和1963年在《儿童少年法案》中，将刑事责任年龄的下限由7周岁提高至8周岁，再提高至10周岁[4]。至此，英国的刑事责任年龄制度演变为：10周岁以下不负担刑事责任，10～14周岁推定无刑事责任能力(恶意补足年龄区间)，14周岁以上具备完全刑事责任能力。但是，有学者认为，10周岁以上的儿童接受了义务教育，具备了认识犯罪的能力，应当废除“恶意补足年龄”制度。随后，英国议会采纳了这种观点。自此，10周岁以上的未成年人和成年人一样具备完整的刑事责任能力，降低了刑事责任年龄的下限。分析英国刑事责任年龄制度的历史脉络可以得出两个结论：第一，刑事责任年龄并非设定之后就一成不变，会随着经济发展而作出相应的调整；第二，经济飞速发展，未成年人心智比以前更成熟，降低刑事责任年龄有事实依据。在美国，由于缺少统一的联邦法律，不同州之间规定的刑事责任年龄不同，如德克萨斯州是15周岁，新泽西州是14周岁，纽约州是13周岁，阿肯色州是12周岁，路易斯安那州是10周岁，内华达州是8周岁，俄克拉荷马州低至7周岁[22]。由此可见，美国已有很多州将刑事责任年龄设置在14周岁以下。笔者认为，我国经济发展总量已居世界前列，从马克思主义哲学的角度来看，降低刑事责任年龄的刑法规定归根结底取决于物质生活条件，如果要从比较法上找依据，也应该从经济发展同样迅速的发达国家或者高速发展中国家汲取经验。

四、降低刑事责任年龄的具体措施

降低刑事责任年龄虽然刻不容缓，但还应循序渐进，在制度上逐步完善。

(一)引入“恶意补足年龄”制度

引入“恶意补足年龄”制度符合事物发展的规律。我国犯罪低龄化形势渐趋严重，面对降低刑事责任年龄的论题又争执不下的困境，普通法中的“恶意补足年龄”规则提供了一个富有启发性的方案：在特定的年龄区间内，先推定行为人不具有刑事责任能力，但这种推定可以被公诉机关证明行为人具有“恶意”的证据所推翻，从而“补足”行为人的刑事责任年龄，使其承担刑事责任。或许有人认为，在英国，“恶意补足年龄”早就于1998年被议会颁布法案废除，这是一个被时代淘汰的制度，其实不然。分析英国“恶意补足年龄”的历史脉络，可以发现，英国之所以废除“恶意补足年龄”，是因为这种制度过度保护10～14周岁的未成年人，他们认为这个年龄段的人应当具有负担完全刑事责任的能力，而并不是因为这个制度本身存在问题[8]。在我国，“教育为主、惩罚为辅”的基本原则和“教育、感化、挽救”的方针贯穿于未成年司法的每一个领域，我们不可能一步到位地将刑事责任年龄降低至某一个水平，必须经历由“推定无刑事责任能力至有刑事责任能力”的过程，这也符合事物循序渐进的发展规律。

降低刑事责任年龄仅限于《刑法》第十七条第二款规定的8类犯罪[5]。从保护未成年人最大权益的角度出发，未成年人仅对故意杀人、强奸、抢劫等法律规定的8类恶性犯罪行为承担刑事责任，如此既不违反保护未成年人发展的刑事政策，也能回应“降低刑事责任年龄”的呼声，为解决“低龄化犯罪”问题提供可行之策。同时，在降低刑事责任年龄的区间内，检察机关要搜集证据证明行为人具有“恶意”，能够认识到自己的行为具有危害性和可谴责性。这些证据包括但不限于：未成年犯罪后的毁灭证据行为，品格证据，科学的心理能力测验，未成年人的亲属、社区、学校就行为人智力、辨别是非的能力所作的陈述，未成年人在面对司法机关讯问时的表现等。综合以上分析，如果认为未成年人对于行为的可谴责性和危害性有认识，则证明其具有“恶意”，可以承担刑事责任。

值得思考的一个问题是，在14周岁以下设立“恶意补足年龄区间”，仅对《刑法》规定的8类犯罪行为承担刑事责任，与14～16周岁的未成年人对8类犯罪行为承担刑事责任有什么区别，这涉及刑法体系合理性的问题。增加“恶意补足年龄区间”必须和已有的刑法规定“无缝衔接”。笔者认为区别如下：第一，证明标准不同。对“恶意补足年龄”区间内的8类犯罪行为不仅要证明“故意”，还要证明“恶意”。而14～16周岁的8类犯罪行为，只需要证明“故意”。第二，“恶意”和“故意”不同，故意是行为人对犯罪构成的事实有认识，并且持希望或者放任的心态，而“恶意”是综合所有因素认定的结论，明知行为的严重错误性而为之，是一种不良的动机、邪恶的愿望或者目的[23]。例如，行为人知道用枪能打死人，结果也用枪打死了人，毫无疑问，行为人具有主观故意，可以成立14～16周岁范围内的故意杀人罪。但是，能否证明行为人具有“恶意”，还需要考虑行为人是不是知道用枪打死人是“不正确的”，是否知道这不仅仅是一个“恶作剧”。由此可见，“恶意补足年龄”区间内的8类犯罪相较于14～16周岁而言，证明标准更高，入罪更难，这样的规定更容易保护未成年人，也符合法律的逻辑体系。

(二)建立“前科消灭制度”

前科制度，是强化刑事责任的“助推器”，是对犯罪人的不利评价。在处理未成年人犯罪时，前科消灭制度应当作为一个基本原则。《联合国预防少年犯罪准则》中强调:“青少年在其成长、成熟的过程中，会实施一些不符合总的社会规范和价值观的行为，但是在他们大部分人中，这些‘不良行为’会在他们步入成年时随之消灭。”[24]也有的学者认为，给低龄未成年人定罪，会给他们贴上“犯罪的标签”，阻碍未成年人的“再社会化”[23]。笔者赞同上述观点。“标签理论”是犯罪学上的著名理论，一个人如果被他人定义，那么他很可能会沿着他人定义的模式去行为。如果“未成年犯罪人”一直认为自己在别人眼中是个坏孩子，那么他们可能会按照“坏孩子”的模式去定义自己。未成年人犯罪固然应当得到惩罚，但是他们“再社会化”的潜力是巨大的，我们应当为其重新回归社会扫清障碍。因此，在未成年司法领域，必须“去标签化”。

降低刑事责任年龄与建立“前科消灭制度”并不冲突。在我国，尚未建立完全意义上的“前科消灭制度”。首先，我国《刑法》和《刑事诉讼法》都规定了犯罪记录封存制度，根据我国《刑法》规定：犯罪时不满18周岁，被判处5年以下有期徒刑的，免除其前科报告义务。《刑事诉讼法》也有相关规定：犯罪的时候不满18周岁，被判处5年以下有期徒刑的，应当对相关犯罪记录予以封存。这些规定为前科消灭制度实施提供了依据。但是“犯罪记录封存”并不等于“前科消灭制度”。“封存”意味着存在特殊情况时可以“解封”④，而“消灭”意味着“视为没有发生”。显然后者对未成年人的“再社会化”更为有利。其次，未成年人不成立累犯是世界上大多数国家的基本立场，我国也有相似的规定。但是在我国，未成年人是可以成立特殊累犯的。另外，在未成年人“毒品再犯”问题上，《刑法》规定语焉不详，模棱两可。笔者认为，无论是“一般累犯”“特殊累犯”，抑或是“再犯”，其之所以加重刑事责任都是因为“有前科”。而对未成年人而言，应当建立“前科消灭制度”，这是帮助未成年人“再社会化”的有效出路。

注 释：

① 《刑法》第十七条第二款规定:已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡,强奸,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒罪的，应当负刑事责任.另外,根据《已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围的答复意见》,《刑法》第十七条第二款所规定的8种犯罪,是指犯罪行为,而不是具体的罪名.是故,笔者在文中使用“犯罪行为”的表述,并非有意和法条表述不同.

② 关于“恶意”的规范性概念,美国学者最新表述为“集合各种因素的认定,行为人明知该种行为的严重错误性而为满足内心的冲动及其欲望,而特意促使某种行为、举动的发生”.

③ 图表来源于CRIN( Child Right International Network ),通过该机构可以检索各国实时、动态的刑事责任年龄状况.

④ 根据我国《刑事诉讼法》第二百七十五条规定:犯罪的时候不满18周岁,被判处5年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存.犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外.由此可见,犯罪记录封存有两种特殊情况:第一,司法机关办案需要;第二,国家规定.比如,认定特殊累犯、数罪并罚时发现漏罪和新罪,都需要查询未成年人犯罪记录,参考被封存的犯罪记录定罪处罚.