职务犯罪监察调查中被调查人的程序性权利及其保障

2020-04-29程铃惠

克拉玛依学刊 2020年1期

摘要：职务犯罪监察调查中被调查者的程序性权利主要是委托辩护权、权利救济权、程序公开权。文章认为现行监察程序中存在着被调查者的委托辩护权缺失、权利救济规定细化不足、复审复核程序不公开等问题;监察权的运行应当符合人权保障并受到规制，以衔接刑事诉讼的程序正义;监察机关应允许律师有条件地参与调查活动，细化权利救济程序的规定，增强复核复审程序透明度，充分发挥检察机关对调查权运行的法律监督职能，从而保障被调查人的程序性权利。

关键词：监察调查;被调查人;程序性权利;权利保障

中图分类号：D693.69 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2020.01.12

欢迎按以下方式引用：程铃惠.职务犯罪监察调查中被调查人的程序性权利及其保障[J].克拉玛依学刊，2020（1）73-79.

随着监察体制改革的不断深入，我国反腐败治理模式发生了根本性变革，由消极治理模式转变为积极治理模式、由监察委员会对腐败违法犯罪行为进行事前预防与事后惩治，形成更加全面、周延的权力监督机制。但实践中也暴露了监察法立法的一些尚待完善的地方，如程序缺乏公开性、权利救济途径匮乏、被调查人暂无委托辩护权等，阻碍了被调查人合法权益的保障。通过反思监察法中被调查人程序性权利规制不足的问题，可以修补监察程序运行漏洞，尊重和保障被调查人的合法权益。

一、被调查人程序性权利规定及存在的问题

（一）被调查人程序性權利的相关规定

实体性权利是静态意义上的权利，是指个体所享有的直接实际意义的权利，具体表现为一定的物质利益或精神利益，如生命权、自由权、财产权等基本权利。程序性权利与实体性权利相对，是指为实现和保障实体性权利所享有的权利，如控告权、检举权、申诉权、申请回避权、辩解辩护权等。[1]6 《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）直接或间接规定了诸多保障被调查人权益的条款。间接规定如第22条、第43条、第44条分别设置了留置措施的适用条件、审批程序、场所以及时长等;第24条、第25条及第41条严格规范了监察机关搜查、调取、查封、扣押等调查措施的程序。直接规定如第40条禁止监察机关以非法方式收集证据，或以侮辱、虐待等非人道方式对待被调查人和涉案人员;第60条规定被调查人对监察机关的调查活动可以提出申诉、复查;第49条规定被调查人对监察机关的处理决定不服可以提出复审、复核等。但其中申诉、复查、复审、复核等救济途径的规定有待完善，对于被调查人的委托律师辩护权、请求复核复审程序公开的权利等规定仍需要细化。

（二）被调查人程序性权利保障存在的问题

1.委托辩护权缺失。监察调查程序即为监察机关按照《监察法》规定的标准进行违法犯罪事实调查与证据材料的收集活动，其核心是监察机关行使调查权。通过考察《监察法》的规定不难发现，调查权与侦查权在形式与法律效果上有相似甚至相同之处。首先，《监察法》规定的12种调查措施，除了留置以外，基本上与刑事诉讼法所规定的侦查手段相同。其次，监察程序中所收集的证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用，这一点与检察机关在侦查活动中收集证据、移交审查起诉并无效果上的不同;并且，监察机关所收集的证据必须符合合法性、真实性、关联性的要求，所证明的犯罪事实必须达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准，才能终结调查，移送起诉，这与刑事审判中关于证据的要求和标准完全相同。显然，调查权与侦查权具有高度一致性，由此可以得出结论：调查权的行使也具有侦查活动的性质，被调查人应当获得与刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人相同甚至更多的程序性权利。

辩护权作为重要的程序性权利之一，通常是指法律赋予犯罪嫌疑人、被告人根据事实和法律，针对指控、起诉等进行申诉、辩解和反驳，提出证明自己无罪或者罪轻的材料和意见，维护自己合法权益的诉讼权利。[2]我国《宪法》第130条明确规定，被告人有获得辩护的权利;《刑事诉讼法》对该宪法性程序权利进一步细化完善，将辩护权分为自行辩护和委托辩护。委托辩护权即公民在被国家机关讯问或采取强制措施时，依法委托他人为自己辩护的权利。然而，在当前监察程序运行过程中，被调查人委托律师辩护权却被《监察法》拒之门外，只能由被调查人自行辩护。即使被调查人或其近亲属委托了律师，律师也没有法定身份参与监察程序，导致被调查人的程序性权利空间大幅压缩，监察机关占据主导地位，被调查人处于弱势一方。如此规定源于立法机关对律师介入调查程序存在顾虑，因为职务犯罪通常具有隐蔽性，案件侦破对口供的依赖性强，可能只有被调查人一人掌握了关键证据。律师介入后，可能会建议被调查人拒绝供述或翻供，阻碍调查程序顺利开展。

2.权利救济权的规定有待细化。权利救济权是指当公民的实体性权利受到个人或国家的侵害后，要求消除名誉损害、给予经济赔偿的权利。赔偿请求权是被调查人程序性权利的重要内容，其实质是公民的权利救济权。如果权利得不到救济，那么权利本身便无法保障。纵观整部《监察法》，共有20多个条文旨在保障被调查人的合法权益，占整部法律条文总数的1/3强，[3]但仔细研读法条便不难发现，《监察法》对被调查人的救济规定内容有限，仅在第49条、第60条确定了被调查人对处理结果有复审复核权、对违规的调查措施有申诉复查权，而未明确规定复审、复核、复查等程序的具体步骤、参与人员、审查标准等关键内容。这样的权利救济权不仅被框定在监察程序的内部救济（相当于监察机关“既是运动员，又是裁判员”，难以保证结果的公正性和中立性），而且被调查人的权利救济在“复核”之后便戛然而止，缺少适当的外部监督和制约机制，难以获得有效的权利救济效果。简言之，对被调查人的权利救济规定过于原则，可操作性不强。如果制度设计的天平明显倾向执权者一方，必然会造成权力行使与权利保障之间关系的紧张与冲突。被调查者的权利保障与监察权的行使具有同等重要性，两者在实践上应当协调实现，不应片面强调其中一方而牺牲另一方。[4]

3.复核复审程序缺乏公开性。“程序公开权”是英美法系的一项程序性权利，是指除了法律规定的情形以外，当事人要求整个程序过程都应当向当事人公开、向社会公开的权利。[1]90程序公开既是程序正义的基本内在价值之一，也是程序公正的基本标准与要求。[1]90具体而言，程序公开既指程序运行过程的公开，包括程序应遵循的步骤、方式、原则、规则、时限等。《监察法》仅在第54条对程序公开作了原则性规定：“监察机关应当依法公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。”但对于公开的原则、限度、方式、内容等具体问题尚未作明确规定。现有法律规定不具体、不完善，是造成被调查人程序公开权无法完全行使的主要原因。在监察法体系下，被调查人不服监察机关的处理决定而请求复审、复核是终极救济，是保障被调查人实体性权利的最后一道屏障，复审、复核程序的公正性关乎其结果的可信度。而在缺乏审查过程佐证的情况下，不仅被调查人的程序公开权受到损害，社会公众也难以就单一的结果判断其正确合理与否，监察结果的公信力将大打折扣。另外，程序不透明容易滋生权力滥用或权力怠惰，即使是权力监督机关也不例外。

4.内部监督机构与外部监督机关配合不足。《监察法》第55条规定：“监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督。” 即监察法在调查程序的建构上采取严格的内部控制原则，[5]没有明确授予外部监督机制对监察权行使进行监督与制约。但检察机关是我国的法律监督机关，依法行使检察权，对权力运行进行法律监督，以维护司法独立与公正。具体而言，检察机关可行使审查逮捕权、审查起诉权与调查监督权以制约监察权。从权力行使的阶段上看，调查监督权属于事中监督主要对调查权进行制约。然而在司法实践中，检察机关对调查权进行法律监督不够到位，这是因为在此阶段，监察机关内部监督机构与检察机关的职能相重合，两者没有进行任务分配与对接;并且相比之下，监察机关内部监督机构更容易接触和了解案情，监督时更具成本与时间上的优势，检察机关的监督权便无处施展。然而，长期处于自我监督的环境下、缺少权力之间相互制约，极易造成权力腐化，对调查权监督不足即是侵害被调查人权利的最大隐患。

二、被调查人程序性权利保障必要性分析

（一）程序性权利保障是人权保障的核心

在法治国家，法律不是采取各种措施和手段限制人权，而是对人权和自由进行确认，即法律的核心内容就是人权。[6]实现并保障人权，是程序性权利设置的根本目的。党和国家顺应法治社会的发展趋势，于2004年宪法修正案中提出“国家尊重和保障人权”，成为国家制定法律、行政法规、地方性法规及规章必须遵循的基本原则。党的十九大报告提出“加强人权法治保障”是对党和国家权力机关践行“以人为本”理念的高度概括，也是落实全面依法治国基本方略的重要部署。宪法和党的治国理念的完善都表明，尊重和保障人权应当贯穿于公权力运行的始终，使人民和国家机关之间围绕国家权力保持良性关系。[7]

一方面，从法律渊源上看，监察权的合法性源自《宪法》，《监察法》属于《宪法》的子法。《监察法》作为规范监察权力及其程序的一部法律，宪法授予了监察机关合宪性地位，并确认监察机关有权对职务违法犯罪行为进行调查，必要时采取一系列调查措施。因此，监察权在运行的同时，应当接受《宪法》的制约，即遵守《宪法》的精神和原则，必须在合宪性框架内深入推进监察全覆盖的运转。[8]没有公民的宪法程序性权利，就谈不上公民的普通程序性权利。[1]21另一方面，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，这是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对依宪治国方略作出的重要论述。依宪治国的核心就在于“把权力关进制度的笼子里”，避免权力的自我膨胀与滥用。[9]那么监察权也应当遵循“依宪治国”理念，在合宪性框架下运行，不仅保障被调查人的实体性权利，也应当重视保护被调查人的程序性权利。

（二）保障被调查人程序性权利是程序正当运行的应有之义

程序正義是刑事诉讼程序的重要理论之一。对于程序正义的认识，学界观点众多。如罗尔斯偏爱“纯粹的程序正义”理论，认为结果的正当性没有独立标准，但是，形成结果的程序是否正当合理应当有独立标准，人们只要遵守和执行这种正当的程序，无论最终结果如何，其都被认为是正确和正当的。[10]陈瑞华认为：“程序正义是与程序的工具价值相并列的价值，其存在并不取决于程序所要达到的裁判结果，而取决于法律程序本身。”[11]82尽管各个学者对“程序正义”的表述不尽相同，但核心内涵都传达了相同的信息：结果的公正性与程序正当与否没有必然联系，但正当程序所得到的结果才能被人们普遍接受和采纳。因此，笔者认为，程序正义是指程序本身具有公正性和正当性，任何国家公权力的行使必须遵循正当合理的程序，并要求程序参与各方都得到公正对待以及最低限度的保障。

程序正义有一定独立的存在空间和价值，并不总是依附于实体正义而存在。一方面，程序正义可以维护受裁判者的尊严。在正当合理的程序中，受裁判者获得了与司法机关平等协商、辩论的诉讼地位，而不是消极、被动地接受裁判结果。在这一过程中，受裁判者的合法权益得到承认和尊重。另一方面，程序正义能够提升司法公信力。程序正义具有一种吸纳不满的效果，[11]111诉讼各方在正当合理的程序下更易尊重和接纳裁判结果，提升社会对司法裁判的认可和信任。正因如此，我国《刑事诉讼法》不断吸收程序正义理论，2012年刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法原则，完善非法证据排除规则、律师会见等制度，充分体现了程序正义的参与性与对等性要求。因此，监察程序在衔接刑事诉讼程序时也应当遵循程序正义理论，平衡监察权力与被调查人程序性权利，充分保障被调查人的程序参与权与对等权。

（三）保障被调查人程序性权利是监督监察权正确行使的必要条件

根据监察法的规定，监察机关在中国共产党的领导下，构建“集中统一、权威高效”的中国特色国家监察体制。通过这种体制，国家整合了原本分散的反腐力量和资源，即国家、省、市、县监察委员会同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，[12]形成高效统一的国家监察体系。但集权模式的缺陷在于，权力集中可能导致权力滥用，即使是反腐中坚力量的监察机关也可能发生腐败和异化，因为权力的独占性、排他性等本然的特征以及人类道德风险的存在，决定着权力不可能自发地形成一个民主的轨迹，必须通过权力制衡来实现权力、特别是公权力的公共价值。[13]

对监察权的监督主要有以下两条途径。

其一，国家监督与社会监督并重。国家监督是指中国共产党、全国人大及其常委会、行政机关、司法机关以及上级国家监察机关对监察权的行使进行监督;社会监督则是社会团体、社会舆论以及公民个人监督监察权的行使。监察权作为一项国家权力，若脱离了权力的监督，则会走向权力滥用。而社会监督从民众的视角审视权力的运行，更多地关注被调查人合法权益是否得到保障，是对监察程序依法依规运行的有益鞭策。

其二，外部制约监督与内部制约监督相结合。外部制约监督主要是指中国共产党、司法机关以及审计机关对监察权行使的监督;内部制约监督即监察机关强化自我审查、自我监督，科学规范地行使监察权，扎紧制度的笼子，防止“灯下黑”[14]。因此，只有监察程序受到多方位、多角度的监督，才能在一定程度上约束监察权行使的随意性，并使监察程序在尊重和保障被调查人权利的大框架下运行，以防止监察权滥用与异化。

三、完善被调查人程序性权利保障的构想

（一）允许律师有条件地参与调查程序

如果允许律师介入监察程序，在保障被调查人委托辩护权、降低非法取证可能性的同时，也可能暗藏诸多隐患。但是，权利创设不能因噎废食，既要实现被调查人的委托辩护权、又不能让律师的参与对调查活动产生负面影响，因此，应当结合调查所处阶段和案件的严重程度、对律师介入监察程序设置阶段条件;可以将调查程序分为普通职务犯罪案件中被调查人第一次接受讯问到被留置前、被调查人被留置后两个阶段，以及对重大职务犯罪案件设置介入要求。在每个阶段中，对证据搜集的难度及证据灭失的风险、被调查人权益受侵害的可能性等进行综合评价后，决定律师是否应当介入监察程序。

1.被调查人被留置前律师不得介入。首先，在被调查人被留置前，调查措施一般为询问、讯问、搜查、查封等非长时间限制人身自由权的手段，不会对被调查人的生命权、健康权等基本权利构成威胁。并且，《监察法》第41条第2款规定，讯问、搜查、查封、扣押等工作中全程录音录像，对于可能侵犯被调查人合法权益的调查措施进行了合理规制，非法取证的可能性较小。其次，被调查人第一次接受讯问是监察机关查明基础案件事实、形成调查方案的关键时间节点。若此时律师介入监察程序，很可能造成调查思路外泄、关键证据遭到破坏或灭失等后果，导致调查活动无法进行。

2.被调查者被留置后律师可以有限介入。对被调查人采取了留置措施，说明案情重大、复杂，或者被调查人有自杀、逃跑、串供或伪造、隐匿、毁灭证据的倾向。而这一阶段是监察机关搜集、固定证据的重要阶段，也是程序正义与效率价值冲突的阶段。由于留置措施具有限制人身自由的性质，为了保障被调查人的合法权益，应当赋予其委托辩护权，允许律师介入留置环节。但为了防止被留置人员经律师暗示而翻供等情况的发生，应当对律师权利进行适当限制，仅允许律师享有一定的会见权、通信权、阅卷权。如律师会见被留置人员应当向监察机关提交书面申请，监察机关批准后方可会见;会见时应当有公安机关派员在场记录;会见的内容应当以了解程序性事项是否合法为主，如有关人员是否进行回避、在讯问中是否有刑讯逼供行为等;禁止律师诱导被调查人作出虚假供述，不得帮助被调查人伪造、隐匿、销毁证据，否则律师将承担相应刑事责任。

3.重大贪污贿赂等职务犯罪案件律师介入受监控。在重大职务犯罪案件中，涉案金额巨大，社会影响广泛，监察机关调取物证、书证困难，主要依靠被调查人的口供查清案件事实，也最容易发生非法取证等违法行为。相对应地，被调查人可能被判处死刑、无期徒刑，涉及生命权或长期人身自由权的丧失，不能因为案件的特殊性而随意剥夺被调查人的委托辩护权。因此，权衡被调查人权利保护与调查活动的效率价值，只允许律师享有一定的會见权，在经过监察机关批准后方可会见被调查人。为防止监察权的过度扩张，应当保证律师在调查活动中至少可以会见被调查人一次，保障被调查人最基本权利;并且，律师应当在监察机关监控下会见被调查人，如果发现律师引诱被调查人翻供、串供，监察机关则有权要求律师离开，且不得再申请会见被调查人。

（二）细化权利救济程序的规定

虽然《监察法》第49条、第60条在立法层面确认了被调查人的权利救济方式，但在执行层面可操作性不强。监察机关无法落实立法规定，即存在侵犯被调查人救济权利的风险。因此，应当统一细化复审复核、申诉复查程序的操作规定。

1.细化复审复核、申诉复查程序的具体方式和内容。进行形式审查还是实质审查，审查的方式决定了审查的具体内容。笔者认为，进行实质性审查更为妥当。通常，权力机关在流程性事项中都使用格式化文书，内部审批程序一般是符合形式要求的，对文书进行审查并没有实际意义，这样的救济成了“走过场”。而实质审查从案件基本事实出发，对证据调取的合法性、真实性、关联性，采取调查措施的必要性，是否达到移交审查起诉的标准等方面进行全面审查，更能达到权利救济的目的。

2.明确各方参与主体的地位。《监察法》采用“复审”“复核”“复查”等救济方式，表明救济程序基本上以监察机关为主体展开调查，而不会形成被调查人与监察机关当庭对质的局面。根据《监察法》现有的规定，被调查人（或其近亲属）是救济程序的启动者，受理申请的监察机关及其上一级监察机关是调查程序的审查者。如前所述，为了查清调查程序中监察人员是否存在违法行为，监察机关还应当作实质性审查，详细询问被调查人权利受侵害的方式、起止时间、损害结果等内容，将其作为审查结果的重要参考。因此，被调查人不仅是救济程序的启动者，也是审查过程的参与者。

3.规定复审复核、申诉复查程序的证明标准。复审复核及申诉复查最终决定的标准是验证审查结果正确与否的重要依据。如果审查结果认为原决定没有错误，应当依法移交检察机关审查起诉的，应当与调查程序终结、案件移送检察机关的标准保持一致，即符合“案件事实已经查清，证据确实、充分”的标准;如果审查结果认为原决定有误，应当予以纠正的，应与《刑事诉讼法》法定不起诉的标准相同，即被调查人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任。

（三）增强复核复审程序的透明度

救济程序公开的根本目的在于以程序的公开保证复审复核结果的公正，最大限度地防止监察机关暗箱操作，避免专横、擅断及监察权的滥用。“阳光是最好的防腐剂”，监察权也不例外，对于复查复核等救济程序来说更是如此。为了打造“阳光监察”，应当着力推进监察信息公开，做好以下几点工作：

1.确定监察信息公开的原则、限度与方式。监察信息应当确立主动公开与依申请公开相结合的原则，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件外，应依法主动公开复审复核决定的内容、事实及法律依据。监察机关或其上一级监察机关作出复核或复审的决定后，应当向被调查人送达复核或复审决定的文书，并载明相应决定的内容、事实、法律依据及送达时间;同时，建立国家监察委员会信息公开平台，上载相关决定文书，接受执政党、同级人大及其常委会、上级监察机关、司法机关、社会舆论、公民个人等全方位的监督。

2.公开接收复核、复审申请的文书和时间。监察机关收到被调查人申请复核或复审的请求后，应当向被调查人出具相应的接受申请文书并载明受理的时间。这不仅是救济程序启动的凭证，也是复核或复审时限的计算依据，避免监察机关不承认收到复核、复审申请或拖延审查期限。

3.公开参与复核、复审的监察人员。参审的监察人员是复核、复审程序的重要角色，很大程度上决定了复核、复查的最终结果。公开参审人员一方面是为了保障被调查人的知情权，另一方面也是为了接受被调查人及其近亲属、本级以及上级监察机关的监督，督促监察人员审慎行使权力。为了避免监察人员先入为主的定势思维，在复核、复审时应当筛选剔除参与过本案的监察人员;与本案有近亲属关系、利害关系的参审人员应当主动申请回避，被调查人及其近亲属也有权申请参审人员回避。

（四）充分发挥检察机关对调查权运行的法律监督职能

检察机关对调查权的法律监督并非无足轻重，其可以与监察机关内部监督机制共同发挥监督职能，既能保证调查活动中法律适用的准确性，又能防止监察机关内部监督机制发生权力异化、对权力监督不到位等情况的发生，最终达到保障被调查人合法权益的目的。在法律监督的过程中，如果发现调查活动存在违法行为，如应当立案而不立案或不该立案而立案的情形，检察机关应当向同级监察机关提出纠正意见，或向同级人大及其常委会提出监督建议;如果监察人员的行为构成犯罪、应当追究刑事责任的，如以刑讯逼供等非法方式收集证据以及侮辱、打罵、虐待、体罚或变相体罚被调查人员和涉案人员等侵害生命权、健康权等行为，检察机关应当向监察机关提出立案调查的检察建议，由监察机关初步核实后，决定是否立案调查。因此，针对监察调查活动，检察机关应当充分行使调查监督权，防止监察机关内部监督机构滥用职权，间接保障被调查人的合法权益。

四、结语

监察程序的设立是我国反腐败斗争的重大阶段性成果，也是对传统国家权力配置的创新性改革。随着监察体制改革的不断深入，监察权力与被调查人权利之间的不平衡将会愈加明显。重视被调查人权益保护不是为其开脱罪责，也不是否定监察体制改革的成果;相反，在尊重和保障人权的原则框架下，既要保障实体性权利、又要注重程序性权利，这是不可阻挡的趋势。《监察法》作为新兴的部门法，其中被调查人部分程序性权利的不足，意味着深化监察体制深化改革是一项任重道远的事业，也为其进一步完善创造了可能。

参考文献：

[1]孙祥生.程序性基本权利法律保障研究[M].北京：法律出版社，2018.

[2]左卫民.中国司法制度[M].北京：中国政法大学出版社，2012：177.

[3]王明星.如何保障被调查人的合法权益 20多个条文保障其人身权和财产权等[J].中国纪检监察，2018（9）：57.

[4]童之伟.对监察委员会自身的监督制约何以强化[J].法学评论，2017（1）：3.

[5]朱福惠.论检查机关对监察机关职务犯罪调查的制约[J].法学评论，2018（3）：20.

[6]李继霞.监察立法加强人权保障的必要性及具体路径探析[J].法治论坛，2018（3）：114.

[7]田芝健.论国家权力的现代归属和依法运行[J].毛泽东邓小平理论研究，2003（2）：108.

[8]陈伟.监察案件中被调查人的权利保障及其完善路径[J].警学研究，2019（4）：6.

[9]姜明安.论依宪治国与依法治国的关系[J].法学杂志，2019（3）：2.

[10][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2009：67.

[11]陈瑞华.程序正义理论[M].北京：中国法制出版社，2010.