刘宇飞

（安徽大学法学院 安徽合肥 230601）

一、著作权语境下的“洗稿”与“剽窃”之辩

“洗稿”一词是源于新闻界，最初指的是将他人发表的新闻报道通过删减、改编或直接搬运的方式据为己有，以躲避著作权法的审查。[1]目前学界于“洗稿”的概念仍然没有一个清晰的界定，但多数学者直接将“洗稿”定义为“剽窃、抄袭”。“抄袭、剽窃”这一概念最出现在1991年的《著作权法》中，随后国家版权局在相关的批复中将“抄袭、剽窃”定义为同一概念，2000年在《著作权法》修改过程中将抄袭这一概念从著作权法中剔除，将两者在版权上视为同一侵权概念，仅规定剽窃他人作品这一侵权行为。但学界这么多年对剽窃始终有所异议，因此不能简单的将“洗稿”定性为“剽窃”。

首先，“剽窃”本质认定模糊，从域外相关国家的法律规定来看，关于剽窃目前主要存在两种观点，一种是“欺诈说”认为剽窃更侧重于对作者身份权进行保护，其本质是一种将整部作品相混淆，进而导致作者身份混同的行为；另一种是“客观说”，认为剽窃不仅仅是导致作者身份混同的一种行为，也可以是侵犯作者财产权的行为。[2]在“剽窃”的本质问题尚未探讨清楚的情形下，不宜将“洗稿”直接定性为“剽窃”。

其次，“剽窃”侵权行为认定混乱。一方面在剽窃行为的判定上，有的学者认为可以从只要窃取他人表达具备一定的比例或整体观察下具备相似性即可认定为剽窃；[3]有的学者认为在认定剽窃上要求行为人具有故意或者明知的心态；有的学者则强调剽窃与版权侵权属于两种法律制度，剽窃以“原创性”为核心进行认定，版权侵权则以“独创性”为判断依据；[4]因此“洗稿”定性为“剽窃”难以解决实际中具体发生的问题。

最后，“剽窃”对象的判定具有争议。有的学者主张剽窃的对象不仅包含对具体表达的窃取，还应包含对思想和观点的窃取；有的学者则认为剽窃的对象只能是受版权法保护的表达，不包含作品的思想。[5]因此将“洗稿”直接定性为剽窃，也易引起著作权体系上的混乱，并不是一个良好的选择。

综上所述，“洗稿”虽与剽窃存在相似之处，但不能简单地将“洗稿”直接定性为“剽窃”，应对“洗稿”含义予以明确。从著作权内容来看，“洗稿”不仅侵犯作者人身权（如署名权、保护作品完整权等）还侵犯作者财产权利（如复制权、信息网络传播权等）；从著作权客体来看，“洗稿”行为应该不仅包含受版权保护的具体表达，还应包括不受版权保护作品思想、主题等。对此应当将自媒体“洗稿”定义为利用他人在先作品，进行复制、改编、替换等并载于网络用于传播的一种行为。

二、“洗稿”行为的侵权判定路径

（一）以“接触+实质性相似”为原则。以“接触+实质性相似”原则作为版权作品侵权认定规则是现在国际上通用的公式。有学者指出尽管该规则自被创设以来，饱受争议和质疑，但其在知识产权侵权行为中的核心地位却没有得到改变。“接触+实质性”指的是指判断一件作品是否侵犯他人作品，要从两个维度去判定，一要看该被控诉的作品是否接触过受保护的在先作品或者有接触的可能性，二要比对被控作品与在先作品之间是否存在实质性相似，除非具备合理使用等法定抗辩事由，否则即可推定该被控作品侵权。[6]

1.“接触”的判定方法。“接触”本身是一种使用权，最初是公众用来接触相关信息并获取知识的权利，更多体现在宪法意义上即公民有权了解国家的政策并知晓动机的权利，后在版权法的发展过程中演变成为“使用者权”，即允许他人有限度地接触并使用他人在先作品，以此来平衡“使用者”需要借鉴前人作品用来创新和版权人需要获取垄断性私有权利对作品进行控制之间的冲突，这也与版权法上的激励机制相吻合，利于文化的创新与知识的传播。

“接触”在版权意义上可被定义为被控侵权作品的行为人可能接触到享有著作权的在先作品，也即该行为人有机会看到或者感受到受著作权保护的作品，但这种可能必须是由证据证明的可能性，而不能仅仅是一种猜测或推测。在著作权权属纠纷上对如下方面“接触”进行判定：第一步可以采取时间对比法即比较被控作品与原作品的创作时间的先后，根据诉讼法上相关规定，版权人应出示相应证据证明其创作时间早于被控诉内容创作的时间，或者出示证据证明在特定情形下被控行为人接触过版权人作品的可能性；第二步可以采用作品影响力的大小来判定，如果是广泛传播，较为知名的作品，在审判中可以采用举证责任倒置的办法，要求被控行为人说明其内容的创作由来，如其不能证明没有接触在先作品，即推断被控行为人接触过在先作品；第三步即使认定为接触的情形下，也要明确接触是否具有正当性，如为了个人学习使用、合理使用等在著作权所允许范围内使用在先作品部分内容，即使与版权人主张的作品有接触，也不能定性为侵权。

2.“实质性相似”判定方法。

（1）“抽象—过滤—对比”法。这一方法是由汉德法官在“Nichols诉环球电影公司一案”中提出的方法，法官指出在该案中对于题材相同的两部电影作品在相似性认定上应首先将情节进行抽象剥离，随着剥离的深入，会有不受保护的临界点，越过这一临界点便不再受保护。后来该方法也逐渐应用到作品侵权认定上，该方法的法理基础在于“思想表达两分法”，即著作权只保护作品的思想的独创性表达而不保护其思想，即将一部作品中要素划分为受版权保护和不受版权保护两类。该法理依据首先源于人们对思想自由观念的认同，著作权本身具有垄断性质，垄断意味着绝对的控制权，如果思想也进入著作权人的垄断控制范围内，意味着不能使用他人的思想，这不符合民主社会所要建立的制度；其次在于著作权的本质仍在于鼓励文化的传播与创作，而任何创作不能凭空想象，脱离对在先作品的利用，如果在先作品的思想归入著作权保护范围内，不符合著作权法的精神，也不利于文化的创新。

“抽象—过滤—对比法”在具体操作上可分为如下步骤：第一步“抽象”意味着要对被控诉作品进行层层剥离，根据“Nichols案”中相关理论，要将一部作品不断地进行提炼概括，直至将一部作品中的“思想”提炼出来，可将其看作是类金字塔式的概括，“思想”是位于最顶端的位置，在“思想”下的即可被认为是对“思想的表达”，以此来划分受不受版权法保护。第二步“过滤”意味着“混同原则”“场景原则”“合理使用原则”等的排除。“混同原则”指的是如果对于思想仅限于某种或某几种特定表达下，如果后来作品也运用了如此的表达，不能被判定为侵权，该原则在赛事规则的表述上体现最为明显；“场景原则”指的是如果对于某些历史的表达，必须在作品中体现某些场景，即使该场景是被在先作品描述过，后来创作的作品使用这些场景进行表达，也不能被定性为侵权；“合理使用原则”主要是指各国为了促进文化的传播而对著作权作出的限制，在该原则的指导下即使借鉴了他人作品部分元素，也不视为侵权；第三步“对比”意味着在对“思想”和不受版权法保护的元素过滤后，将受版权保护的“思想的表达”进行比较，可从数量与质量两个方面进行比较，不论从数量还是质量，只要超过一定的比例，即可判定作品内容之间存在实质性相似。

（2）“整体观察法”。是“Arnstein案”中由美国上诉第二巡回法院创设的判定作品实质性相似的一种方法，在“Arnstein案”中认为界定被告是否抄袭原告作品，可以采用两步法，第一步要判定被告是否复制原告作品，第二步在第一步已经界定的前提下，要明确被告是否构成“不当挪用”。第一步是否存在复制行为，可由原告提出证据或者由相应的专家辅助人来证明，第二步中是否构成“不当挪用”，法官认为不需要专家辅助人来证明，也不需要对作品进行剥离来区分思想跟表达，只需要法官跟陪审团站在普通观察者角度将被告作品与原告作品进行整体判断即可。[7]但此方法存在着缺陷，以普通观察者的视角有时难以区分被控作品的独创性表达，而很可能认定被控作品与原告作品之间存在实质性相似。在司法实践中对该测试方法又进一步优化，提出在对作品之间进行比较时，不能将抽离出来的各要素进行孤立地比较，应当将各要素之间进行联系并进行比较，随后又发展成“外部测试法”与“内部测试法”两种方法：“外部测试法”主要是由法官对文章进行剥离，然后专家辅助人对相关事实情况予以查明，进而对作品之间是否存在思想上类似进行判断。“内部测试法”主要是再对思想是否存在相似认定以后，以一般普通者身份进行观察，来对文章的表达进行判别。

“整体观察法”在实际操作中首先要法官与相关的专家对有关事实予以查清，对思想是否存在类似予以明确，其次对于相比较的作品在思想的表达上是否存在类似予以比较。版权人的利益来自于公众对作品的认可，在存在一般公众对两部作品感觉是类似表达时，必然影响公众的购买量，自媒体“洗稿”本质是一种牟利行为，而“整体观察法”下，从一般公众的角度来对作品与“洗稿”作品之间进行相似性比较，可以更好地维护版权人的经济利益。

三、“洗稿”行为的版权规制路径

（一）社会化治理路径：加强行业自治，建立过滤机制与合议机制。自媒体“洗稿”现象频频发生，且“洗稿”行为人在网上多使用虚假的身份信息，难以确定真正的主体来承担责任；即使确定了相应的主体，在界定“洗稿”内容与原创作品是否构成侵权上，版权人仍需付出大量的精力，维权成本较高，在这种背景下，造成版权人放弃追索的现象。在网络版权时代，版权法在应对这种“洗稿”现象时颇为失灵，在传统避风港规则下网站只有在接到版权人发出的侵权审查请求时，才会主动对上传至网站上的内容进行审查，但网络环境具有交互传播较快的特性，如果没有对行为人的侵权行为及时有效地制止，行为人上传的内容即被大量的传播。2019年欧盟在最新的数字版权改革中明确了“过滤器”条款，要求网站设置过滤器对上传至网站的内容进行审查，如上传内容存在侵犯在先作品的可能性，则予以屏蔽，并通知上传者。这种做法在应对“洗稿”现象时值得借鉴，技术的革新推动网站审查技术的提升，可以要求大型网站建立过滤机制，对“洗稿”内容的上传，通过技术判别后，如对他人作品构成侵权，及时予以屏蔽或删除，减少版权人损失。

2018年底，微信针对公众号“洗稿”问题专门成立了洗稿合议机制，以此来帮助版权人进行维权，该机制的运行分为五步：1.先由控诉方提起“洗稿”的控诉；2.微信平台进行初步的判定后，难以确定被控诉内容是否构成侵权的但又存在“洗稿”嫌疑的，微信平台向控诉方发出是否申请“洗稿投诉小组”合议；3.由投诉方确认申请控诉；4.被诉方确认收到（如不回复，24小时后视为同意）；5.微信平台组成相关人员进行合议。在公众号“看客insight”2018年12月11日投诉公众号“精英说”存在洗稿后，微信于2018年12月14日向洗稿小组发出申请后，12月15日即完成了公众号“精英说”发表的内容存在侵权的认定。洗稿合议机制较传统的司法审判机制而言具有速度快、效率高的特点，节省版权人大量的时间，可以推广至自媒体全行业，形成一种“洗稿”纠纷快速解决机制，遏制“洗稿”现象，推动网络版权良性发展。

（二）法律治理路径：完善相应法规，加重行为人处罚力度。

1.明确“洗稿”行为的侵权认定标准。“洗稿”不是简单的复制行为，它是网络经济刺激下的产物，虽然现阶段在侵权的相似性认定上存在困难，但总来说“洗稿”是利用他人在先作品相关元素的一种行为，表现为以下几种形式：（1）无删减直接复制他人的词句文字或文章；（2）对作品中的句子或段落进行部分删减或修改，但没有对文章论点进行变更；（3）对文章整体进行修改删减或改变，但没有脱离文章的创意和框架，无独创性的表达；（4）仅对文章的思想进行借鉴。但不论其采取何种形式，“实质性相似＋接触”是认定“洗稿”内容与原创内容是否存在侵权的重要原则。“实质性相似＋接触”这一规则旨在调整知识主体接触“已知”和创造“新知”的社会关系，制裁非法利用他人智力成果的侵权行为。[8]我国的《侵权责任法》和《著作权法》中并没有明确规定这一侵权认定方法，该原则在我国没有法源基础，是长期司法实践中所形成的审判规则，因此应通过相关的司法解释来对这一原则予以明确，再通过典型案例的方式，明确“洗稿”的侵权判定应以“接触+实质性相似”为准则。“实质性相似”的本质在于保护作品或技术基于创造性的经济价值，在“实质性相似”的认定上应将“抽象—过滤—对比法”与“整体观察法”结合，先采用“抽象—过滤—对比法”的方式去进行判断，将作品各部分要素予以抽象来进行认定，对于其中某些存在相似又不易判别的文字内容，再采用“整体概念感觉法”去认定，以此来保护版权人的经济利益。

2.完善著作权侵权救济路径。

（1）完善民事规制路径。我国《著作权法》48条至50条规定了著作权侵权的民事救济路径，迥异于传统财产权的客体，作品本质上属于一种信息。不因使用而消耗且可以被无限地复制、传播，这导致其一旦“暴露”在公共环境中就极易被“盗用”。[13]（P58）在此情形下，对于某些通过“洗稿”来进行牟利的行为人而言，其侵权成本低而收益高，针对此可以在规制“洗稿”的民事措施中引入惩罚性赔偿，对于故意且多次者，判处其支付版权人巨额赔偿，加重处罚。对《著作权法》49条法定赔偿条款可予以修订，根据相关理论，以较小的成本实现较大的利益时，可以减轻原告举证责任，而交由法官行使自由裁量权决定具体赔偿数额。按照《著作权法》49条规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，判决给予五十万元以下的赔偿。但网络时代信息传播快的特性造成版权人难以计算其实际遭受的损失，也难以估算侵权人的违法所得。对此可以取消法定五十万元的赔偿限额，而由法官视版权人的影响力或与版权人相类似作品的商业价值来进行判断。

（2）完善刑事规制路径。刑法较其他法律而言处罚更为严厉，对行为人而言更具威慑力，在当前数字环境下，面对愈演愈烈的版权侵权，各国不约而同地规定版权侵权的刑事救济路径。我国《刑法》也在217条、218条规定了侵犯著作权的相关罪名及处罚，但这两条仅将复制、出版、发行、制作四种著作权侵权行为纳入其中，没有纳入著作权所规定的其他侵权行为，对于自媒体“洗稿”行为更多的涉及的侵犯改编权、信息网络传播权等都不在刑法规制的范围内，而《美国版权法》与我国不同，它在版权法中增设刑事条款对行为人进行约束，而且对于行为人侵权行为构成刑事责任规定相当宽泛，即使行为人不以盈利为目的的情形下也可能受到刑事制裁。为打击惩处自媒体“洗稿”现象，应将更多侵权行为纳入刑事制裁范围内。

（3）完善行政规制路径。根据我国《著作权法》47条、48条中的规定，当行为人的行为符合48条中列举的行为且侵犯公众利益的，可由行政管理部门予以责令。针对当前“洗稿”行为的严重性，有关行政管理部门可以适当提高对网络服务提供者明知行为人上传侵犯他人版权的内容而不屏蔽或不明知但接到版权人声明后没有采取任何措施的处罚额度。有关行政管理部门也可以多开展网络版权领域专项整治行动，开展相关的教育，树立公众正确的版权理念。

结语

数字技术的进步推动版权市场的的扩大，促使更多的人们进入到内容创作市场。在此背景下，从事自媒体的行为人为了谋取更多的利益，便滋生了“洗稿”行为，扰乱了正常的版权市场，针对此应对“洗稿”行为以正确的定性，并予以社会化治理和法律治理两种规制路径，在社会化治理上可以要求网络建立过滤机制，并推动自媒体行业形成“洗稿纠纷”快速解决机制，在法律治理上明确“洗稿”侵权认定标准，并在民事、刑事、行政上予以规制，以此来促进自媒体行业的规范发展。