马路瑶

(浙江大学，浙江 杭州 310008)

一、问题的提出

近年来，随着人们在性方面思想观念的转变以及其他国家和地区强奸罪立法的变化，我国刑法学界对于强奸罪中性行为概念的讨论愈发激烈。罗某某使用假阳具插入被害人性器官案，便引发了人们对于这种非传统意义的性交能否归入强奸罪中性行为范畴的思考。2017年6月22日早上7时40分许，被告人罗某某在某公寓六楼走道内，将被害人王某1电晕后，再将其拖至自己租住的该楼层606房内，用绳子把王某1捆绑在床上，恐吓、威胁王某1交出钱财。抢劫得手后，被告人罗某某还将被害人王某1衣服脱光，对被害人拍裸照，并用假阳具插了王某1阴道三下。案发后，被害人王某1陈述道：“大概过了二十分钟左右，那男子回来，回来之后他对我说钱被我取出来了，现在给你两个选择，一个就是拍裸照，第二就杀了你。我就选了第一个，那男子将我的衣服脱了，然后开始对我拍照，拍了之后我感觉他拿着一根棒子在阴道内插进去，大约五分钟，我一直在喊疼，于是他就没有继续，将那棒子拿了出来”。最终，广东省惠州市惠城区人民法院以抢劫罪和强制猥亵罪对罗某某追究刑事责任(1)“罗某某抢劫、强制猥亵案”，广东省惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302刑初1074号刑事判决书。。显然，法院认为以暴力、胁迫等手段强行实施这种行为所构成的不是强奸罪而是强制猥亵罪，表明法院并未将使用假阳具插入被害人性器官的行为评价为性行为。诚然，法院的这一立场，是与我国关于强奸罪中性行为方式的主流观点相符合的(2)笔者以“假阳具”为关键词在北大法宝、中国裁判文书网上对裁判文书进行检索，除了前述案件外，以下案件中法院亦均将以暴力、胁迫等手段将手指等男性生殖器以外的器官或者假阳具等器物插入女性阴道的行为评价为强制猥亵罪或强制侮辱、猥亵罪：“葛某强奸、强制猥亵案”，辽宁省大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211刑初333号刑事附带民事判决书；“徐某某强制猥亵、盗窃案”，辽宁省盘锦市双台子区人民法院(2018)辽1102刑初72号刑事判决书；“赵夏勇强制猥亵案”，四川省仪陇县人民法院(2018)川1324刑初179号；“戴西清强制猥亵、侮辱案”，江西省南昌市新建区人民法院(2016)赣0112刑初338号；“刘某某强制猥亵妇女案”，陕西省延安市中级人民法院(2014)延中刑一终字第00053号。而“史学海抢劫、强奸案”中，史学海戴了橡胶阳具强行与被害人发生性行为，并且有射精，则被认定为强奸罪，辽宁省辽阳市中级人民法院(2014)辽阳刑一初字第23号刑事附带民事判决书。可见，将以假阳具插入女性阴道的行为，在司法实践中往往不被认定为性行为，将以暴力、胁迫等方式实施该行为认定为强制猥亵罪或强制猥亵、侮辱罪成为司法实践中的主流做法。。我国主流观点认为，强奸罪中的“奸”仅包括男子将阴茎插入妇女的阴道这一种方式[1]。这种对于强奸罪中性行为的解释是否在当下社会具有合理性，却是值得人们深思的。

刑法理论界不乏有学者以立法论的视角，呼吁将男性生殖器以外的身体部位或器物插入女性阴道等男女生殖器媾和之外的情形，也纳入强奸罪中性行为的范畴。例如，有学者强调人类社会观念进步和对同性恋人权的尊重，提出在取消性别设定的基础上，应该对强奸罪的行为方式进行一定的调整，对性交定义进行扩大解释[2]。然而，刑法学的本体是解释论，即在妥当的法哲学原理和刑事政策的指导下，基于社会生活并联系具体案例，对刑法规范作出解释，发现刑法的真实含义；如果尚未事先对刑法规范作出妥当的解释，就指出刑法规定的各种缺陷并提出立法建议，则会偏离刑法学的研究方向与目标[3]。因此，从法教义学的视角对于强奸罪中性行为的概念进行再审视，将一部分以男女生殖器媾和为特征的最狭义的性行为之外的情形，有限度地纳入性行为概念之内，具有重要的现实意义。下文笔者将围绕将男性生殖器以外的身体部位或器物插入女性阴道的行为能否认定为强奸罪中的性行为展开讨论，以期对司法实践中认定标准的修正有所增益。

二、强奸罪的保护法益：女性消极的性自由

我国《刑法》第二百三十六条第一款规定了强奸罪基本犯的行为方式，即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女；第二款规定了奸淫幼女型强奸罪基本犯的行为方式，即奸淫不满十四周岁的幼女。上述条文将两种类型强奸罪的被害人分别限定为“妇女”和“幼女”，两者均属于女性的范畴。从时代发展趋势以及强奸罪产生和发展的内在规律来看，强奸罪的基本属性经历了从财产属性到道德属性再到权利属性的递进更迭，这是人们逐步深入被害人的内心世界和逐步探知强奸的本质危害的过程，也是女性逐渐获取与男性同等人格的过程[4]63-85。在我国现行刑法的语境下，将强奸罪的法益定位为女性的某种与性相关的权利，并不存在争议。

1999年世界性学会在第14次会议上发表了《性权宣言》(DeclarationofSexualRights)，将性权利分为11类：性自由权；性自治、性完整与肉体安全权；性私权；性公平权；性快乐权；性表达权；性自由结合权；自由负责之生育选择权；以科学调查为基础之性资讯权；全面性教育权；性保健权。这一性权利体系，是以性自由权为核心的，而性自由整体而言可以包含两重意义，一是“自为的自由”，即个人表达其全部性潜能的可能性，这是一种积极的性自由；二是“摆脱的自由”，即排除任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削和性虐待，这是一种消极的性自由[5]48。对于强奸罪被害人而言，在强奸行为中受到的侵害显然是消极的性自由，即被害妇女在不想发生性关系时，被迫与行为人发生性关系，或者被害幼女在法律认为其在该身心发展状况下应当拒绝与任何人发生性关系时，与行为人发生性关系。性自主权最根本和最本质的功能，就是通过法律确认和保护的方式，保证在身体力量与社会力量对比中处于弱势的社会群体，也能依据自身的意愿支配自己的性利益，保证其身心不被强制和不被掠夺[6]。强奸行为所侵害的消极的性自由，正是性自由或曰性自主权的核心之所在。

三、性行为扩充解释的前提条件：现代社会性行为与生殖的相对分离

现代社会中，随着生产力的发展、人们思想观念的变化和避孕技术的革新，生殖不再是性行为的唯一目的，性行为在满足生殖以外需求方面的作用越来越重要，这意味着性行为导致女性怀孕、生育的情况在所有性行为中所占比例将有所减小。人类社会从原始社会进入农耕社会再进入工业社会以及当前的风险社会，生产力水平随着技术进步而不断发展，这便使得增加人口的数量不再是提高生产力水平和财富积累的最重要途径，女性在家庭与社会中扮演的角色随之发生变化。德国社会学家乌尔里希·贝克就德国个体化浪潮的特点，曾指出：“女性脱离了婚姻的扶持，这种扶持原本是传统家庭主妇存在的物质基础。于是，整个家庭的纽带结构与支持结构也就需要面临个体化的压力。在这种情况下，出现了所谓的临时协议家庭。只要人们不是一开始就抱定家庭以外的生活方式，那么，以教育、劳动力市场和就业为取向的个体处境就会催生出一种独特且充满矛盾的利益联盟，该联盟的目标是有序实现定期的情感交流。”[7]在全球化的浪潮中，世界各国在现代化的过程中所面临的个体化现象，与贝克所描述的德国之状况，在本质上具有相同性。在这个过程中，男女双方组建家庭和发生性行为，不再像生产力水平较为低下的社会中那样主要以生殖为目的，男女双方分担生活经济成本和满足精神需求亦成为重要目标。此外，避孕手段日趋成熟，使得是否引起怀孕、生育的后果在性行为发生过程中成为可控。

现代社会中的上述发展变化，促使了性行为与生殖的分离。在这种背景下，性行为的一个重要目的便是性快乐。性行为是一种特殊敏感的、细节极度重要的交互行为，双方充分的、无限制的交流、尊重和理解对于性快乐的实现而言显得十分有益[8]。这为男女生殖器媾和之外形式的以其他身体器官或器物插入女性阴道这种不可能导致怀孕和生育后果的行为被解释为性行为提供了前提。

四、被害人视角：不同模式的行为对女性的伤害具有同质性

(一)精神伤害的同质性

“强奸对被害人造成的伤害，主要不是对其身体的，而是对其人格的，因此主要不是物质的，而是精神的。”[9]44从对女性在被侵害过程中和被侵害后造成的精神伤害的角度来看，以男性生殖器以外的其他身体器官或者器物插入女性阴道，与以男性生殖器插入女性阴道相比，并不必然更为轻微。性侵被害人在性侵事件后的心理、生理、行为或者是人际互动上可能会出现诸多反应，包括恐慌、羞愧、沮丧、自卑、愤怒、过早与过多的性行为、逃家等，也包括否认自己曾受到性侵、与侵害者继续来往、无法辨认侵害者等违反一般人对性侵被害人的印象与直觉的行为，这些反应被称为“性侵害创伤症候群”(Rape trauma syndrome，RTS)[10]。无论是传统意义上的性行为，还是包括将其他身体器官或器物插入女性阴道等形式在内的变态性行为，都属于广义上的性侵，均会给被害人不同程度地造成精神创伤。有论者指出，在刑法解释论上应重点强调性行为必须有性器官上的“性侵入”特征，从而将那些与性行为相关甚至相似的行为排除在性行为之外，以体现刑法解释的保守性立场[11]。上述非性行为的区分标准具有合理性，以男性生殖器或者以其他器官或器物插入女性生殖器均属于以性器官为对象的对女性身体的侵入行为，对于女性的性自决权和性羞耻心的侵害均远高于偷窥、抚摸等其他猥亵行为，性侵害创伤症候群的严重程度远超其他猥亵行为。

尽管随着时代的发展，女性对于自身性利益的掌握程度越来越高，但是这种掌握并不可能是绝对的。一方面，传统的性道德观念具有惯性，其影响不可能在现代社会完全不存在。例如，我国台湾地区学者罗灿英在访谈了35位性侵害被害人后指出，被害人所承受的羞愧与罪恶感，最主要的原因是社会文化中的贞操观念[12]。再如，袭开国助理研究员在对大学生婚前性行为的道德自我欺骗性的实证研究中，大学生婚前性行为状况的问卷调查结果是，男生被试发生过婚前性行为的比率为62.2%，女生的比率为24.3%。由这一数据可以得出传统性别角色具有稳定性的结论，即虽然时代变迁下中国传统性别角色印象的习得有所松动，但是它在当代大学生中仍然发挥着重要影响，对女性要求“贞洁”和从一而终，但对男性道德约束相对较小的文化中的“集体无意识”，在当代大学生中显然仍旧存在[13]。大学生是社会中典型的思想活跃开放和崇尚自由平等的群体，但从以上实证研究的结果可以看出，传统道德观念对大学生的影响仍然很大，可想而知，对于整个社会而言，女性完全摆脱传统的性道德的束缚并不现实。强奸可能导致的被害人处女膜破坏、不能对固定的性伴侣保持忠诚，会对具有传统性别角色认同的被害人造成精神伤害。不再感觉安全、不再感觉自己是纯洁的、不再相信自己对所生活的环境的直觉、不再相信生命的意义、自我价值感降低等，都是强奸对女性可能造成的精神伤害，而这些均与传统的性道德观念的影响息息相关[9]49。

另一方面，对于选择共同生活的亲密无间的两个人而言，其权利的界限不可能很分明，在实际生活中彼此之间的利益是可以相互让渡的，因此，至少在心理上，结成生活共同体的两个人对于对方的性资源具有独占预期[4]72-73。女性基于对当前或者将来与固定性伴侣共同生活稳定的考量，往往会采取某些行动来尊重和保护配偶对于自己性资源的独占预期。拒绝固定性伴侣以外的他人随意以生殖器、其他身体器官或器物等侵入自己的生殖器，便是一种最为直接的方式。在此意义上，男性生殖器以外的其他身体器官或器物在女性非自愿的情况下插入女性阴道与强行发生传统性行为相比，对于女性在行为当下和未来的精神伤害具有同质性。

在司法实践中女性被害人对于他人戴上假阳具插入自己阴道的行为性质的认知，与以男性生殖器插入自己阴道的行为相比，极有可能并无差异。例如，徐旭辉强奸案刑事判决书记载的被害人陆某的陈述证明，2017年6月12日，其与同学陆某菲到孙某2(女，另案处理)家中找韩某(另案处理)，当晚，韩某强奸了陆某菲，孙某2下体戴着一个类似男性生殖器的东西强奸了陆某。上述文字系对被害人陈述的记载，被害人将假阳具插入表述为“强奸”，可见在被害人看来，假阳具与男性生殖器强行插入其阴道并无本质区别，都属于违背其意愿与其发生性行为，都严重侵害了其摆脱与他人发生性行为的消极性自由，对其造成了严重的精神伤害，均应评价为强奸罪。

(二)身体伤害的同质性

从对女性身体的伤害角度来看，其他身体器官或器物插入女性阴道与男性生殖器插入女性阴道相比，具有同等或者更高的严重程度，两者都属于对女性性器官安全权的侵害。针对强奸行为伤害女性身体的特性，有论者提出，“强奸罪本质上是一种对身体及其一些部位，尤其是性器官的故意伤害。它和故意伤害罪中的故意伤害身体相比，只有程度的区分，并无本质上的差异”[5]57-58。尽管上述观点揭示的强奸罪之“本质”具有片面性，仅以强行进行性行为的手段行为和目的行为伤害女性身体来揭示强奸行为具有危害性的本质，尚不能涵盖其法益侵害性的所有内容，但是强奸罪的目的行为无疑会对女性性器官造成损伤结果。

将假阳具等男性生殖器以外的其他身体器官或器物插入女性性器官，对女性身体尤其是性器官的伤害，可能会更加严重。赵某某强制猥亵、侮辱案便是一个例证。法院判决理由中指出：“被告人赵某某采用向阴道内塞入假阳具的方式对具有精神疾病、心智发育不完全的被害人胡某某进行强制猥亵并导致被害人胡某某通过腹腔镜转开腹腔内异物取出术+阴道裂伤修补术的方式取出假阳具，被告人赵某某的行为造成了一定的后果，可酌情对其从重处罚。”(3)参见“赵某某强制猥亵、侮辱案”，四川省仪陇县人民法院(2018)川1324刑初179号刑事判决书。由上可知，在对被害人身体的伤害方面，强行向被害人阴道插入假阳具完全可能严重于强行实施男女生殖器媾和的传统性交，将这种行为定性为强制猥亵、侮辱罪，显然不能充分评价其法益侵害性。除了这种阴道裂伤等物理损伤外，以其他身体器官或器物插入女性阴道，相比传统的男女生殖器媾和方式下的性行为，被害人阴道感染的风险更大。研究显示，手指—阴道交和器具—阴道交可以使女性行为者人群患有加德纳菌的风险分别增加2.0倍和1.8倍，而加德纳菌便是引起细菌性阴道炎的重要病原菌[14]。

由上述分析可知，其他身体器官或器物插入女性阴道的行为，对被害人造成的精神伤害和身体伤害，与男性生殖器插入具有同质性，甚至在身体伤害方面更加严重。从被害人的视角出发，将其他身体器官或器物插入女性阴道的行为解释为强奸罪中的性行为，有利于对被害人更加充分而平等地保护。

五、行为人视角：不同行为模式下强奸诱因、目的实现和性质认知具有一致性

(一)强奸诱因和目的实现的一致性

行为人实施强奸行为，通常并不以生殖作为目的，因而男性生殖器以外的身体器官或者器物的插入，虽然不可能实现生殖，但是仍然可以满足行为人的犯罪目的。“强奸犯的犯罪目的绝对不是为了繁衍后代，无非是为了满足肉体上的欢乐、精神上的刺激或者寻求某种支配感。”[15]事实上，行为人实施强奸行为的动机多种多样，冲动、愤怒和性满足等均可能诱使行为人实施强奸行为，性满足不是行为人实施强奸行为唯一的动机，而且性满足主要是一种与性唤起相关的快感，与生殖并不具有必然联系。

美国马萨诸塞矫正中心(MTC)认识到强奸涉及性和攻击两个方面的特征，以这些因素建立了行为分类体系。经过完善和重构，现在的分类体系将强奸犯罪者分为4大类和9小类，其中4大类的分类则是对应4种强奸动机。第一大类是“机会型强奸者”，他们的性侵犯看起来像是冲动的行为，因性攻击有了机会而发生，基本不因性幻想或对女性的明确愤怒而驱动。第二大类是“普遍愤怒型强奸者”，其普遍化的愤怒遍及他们生活的所有领域，并非单单针对女性，而是针对每个人，于是他们常常有漫长的各种反社会、暴力行为的历史，倾向于对自己的受害者尤其是强奸受害者造成严重的身体伤害。第三大类是“性满足型强奸者”，根据动机可以进一步分为4个小类，即公然型虐待强奸者、柔和型虐待强奸者、社交能力低型非虐待强奸者和社交能力高型非虐待强奸者。其中，两种虐待强奸者的性特征和攻击特征并存，他们为了体验到性唤起，就必须与暴力和痛苦联系起来；两种非虐待强奸者的基本动机则是想要证明性能力的足够。第四大类是“恶毒型强奸者”，其特点就是愤怒专指向女性，其性攻击的特点就是明确要在身体上伤害女性，并且贬低和羞辱她[16]。上述分类系专业犯罪矫正机构作出的梳理，而且是经过一系列的分析和进一步发展后完善和重构的结果，对强奸行为模式和其各自背后的动机的归纳已经较为全面和成熟。

除了以证明自身性能力为动机的强奸外，对于行为人而言，无论以生殖器插入女性阴道，还是以其他器官或者器物插入女性阴道，在其诱因或者满足内心某种不健康需求方面，具有相同性。换言之，当行为人由外部环境等诱发冲动欲与女性发生性行为时，这种冲动既可能诱使行为人以生殖器插入女性阴道，也可能诱使行为人以其他器官或器物插入女性阴道；当行为人基于对他人的普遍愤怒或者专门针对女性的愤怒欲与女性发生性行为时，无论插入的是自己的生殖器还是其他器官或器物，行为人发泄愤怒、伤害被害人身体和人格尊严的目的都能够实现；当行为人为了体验性唤起的快感时，这种快感在于对女性身体特别是性器官的享受，或者说来源于行为时对女性性资源的占有，那么行为人无论以自己的生殖器插入女性阴道，还是以获得性快感为目的将其他器官或器物插入女性阴道，都能体验到这种与性相关的满足感。

(二)行为性质认知的一致性

随着社会思想变革的发生，现代化的性观念逐渐为人们所接受，同性恋者、双性人、变性人侵犯女性消极的性自由的现象越来越不能被忽视，而上述主体侵入女性性器官时，往往需要借助其他身体器官、假阳具、人工再造生殖器等进行。显然，在同性恋者、双性人、变性人等看来，通过这些男性生殖器以外的器官或器物插入女性阴道，诱发其实施这些行为的外部因素以及通过实施这些行为能够满足的内心需求，与男性通过生殖器插入的方式实施并无差异。例如，在前文曾引述的徐旭辉强奸案刑事判决书中，记载了作为女性的强奸行为人孙某2的供述所证明的事实，从“其戴着假阳具与陆某发生性关系”(4)参见“徐旭辉强奸案”，浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01刑初20号刑事判决书。之表述即可看出，在孙某2的认知中，其带着假阳具侵入被害人陆某性器官的行为，与其他男性同案犯以生殖器侵入并无本质区别，都属于发生性行为的方式。如果将同性恋者、双性人、变性人等特殊主体通过男性生殖器以外的器官或器物实施的与传统性交行为实施时内心倾向相同的性侵入行为，排除在性行为范畴之外，则有违行为人对自己行为性质的认知，不适当地缩小了性行为成立的范围。

由此可见，从行为人的视角来看，无论是实施男性生殖器插入女性阴道的行为，还是实施其他器官或器物插入女性阴道的行为，其都可能由相同的外部原因诱发，也都可以满足行为人获取性快感、发泄愤怒等内心需求。而且，在同性恋者、变性人、双性人等看来，其他身体器官或器物在其实施性行为时本身就是男性生殖器的替代物，那么将其他身体器官或器物插入女性阴道的行为，就是他们所实施的性行为。在此意义上，将其他身体器官或器物插入女性阴道的行为排除在强奸罪中性行为的范畴之外，则是一种忽略了行为同质性的不合理的解释结果。

六、结语

我国刑法将强奸罪基本犯的罪状表述为“强奸妇女”和“奸淫不满十四周岁的幼女”，其中的“奸”则是不正当的性行为。刑法本身仅将行为的对象限定为女性，但是没有对性行为的具体方式进行限制。男女生殖器媾和是对性行为最狭义的解释，但是如果解释时仅停留在语词最为核心的含义，会不合理地缩小了刑法对女性性权利的保护范围。男性生殖器以外的其他身体器官或器物插入女性阴道的行为，能否被评价为强奸罪中的性行为，则是一个司法实践中需要解决的重要问题。经过上文的分析，我们已经可以从强奸罪的保护法益、性行为与生殖相对分离、被害人视角下和行为人视角下上述行为与最狭义的性行为具有同质性等多个层面，得出上述行为应当被解释为强奸罪中的性行为之结论。本文的解释结论无疑是对性行为核心意义的一种扩张，但并未超出原文可能文义的范围。这种解释方法即为扩充解释。“在法律解释中该方法的运用更加广泛，易被普遍接受，特别是法律条文更应比一般立法作广义的扩充解释，因为法律所确立的内容是基本的和不受限制的，所以不能绝对地像数学公式一样刻板地理解法律条文的字面含义，加之法律文本是一个不易常变的文件，只有作广义的解释才能不断适应变化的情况。”[17]在这一意义上，将以男性生殖器以外的其他器官或器物插入女性阴道的行为解释为强奸罪中的性行为，是符合本罪设置的法益保护目的和社会发展状况的，同时从互动的犯罪中的双方当事人的角度出发进行理解，也具有合理性。因此，这一解释结论，并不是司法者对立法者职权的僭越，而完全是在法教义学框架下进行的。