李 涛

（1.南京大学 法学院，江苏 南京 210093；2.南京工业大学 法学院，江苏 南京 211800）

互联网络智能科技带来了社会和经济结构的重大变革，美国网络科技发展和规制无疑具有样本意义。网络科技全样本、特征化的信息处理以及附着于其上的价值观念给社会带来了深深的忧虑，法治回应凸显了经由伦理规范到技术规则，最终走向多元价值矛盾与均衡的规范治理进程。国内学者纷纷以该原则带来的挑战为切入点，如其背后的技术和政治关联[1]、开放与控制中的中立问题[2]以及社会焦点事件分析，如“棱镜门”、美国总统干涉网络中立及断网威胁[3]中的国家安全，快播案件中的社会道德争议[4]，智能投顾（Robo-advisor）应用中劳工制度的回应等事件。其中，技术中立始终处于规范治理的核心议题，为廓清美国网络治理价值迷雾，须对美国网络中立规范发展进程进行理论剖析，并检视其科技哲学基础。以变革中的趋势性和规制正当性为主线，分析人、科技、社会间的关系，结合法律规范体系构建、资本市场约束、网络技术及伦理规制建构。

一、美国网络科技中立规范之嬗变考察

（一）风险资本与信息科技深度融合下科技伦理难题

科学技术对社会变革公用发挥的背后有资本的力量，但对利润的追逐又使得资本与技术出现背离，每一个背离也是一次社会各种要素重新构建平衡的过程。网络信息科技源于信息社会的来临，而信息的存储和处理功能的实现带来了生产要素各自功能的极大变化。云大物移等依托于网络技术的变革，又给特征化的知识世界带来了极大的分析能力。这一社会现实主导着资本和技术不断找寻着自身的定位，二者之间的博弈也深刻地记载在法律制度的变革中。

随着发达国家工业化的结束，美国等国家开启了向信息社会过渡历程，以“硅谷”为标志的高科技产业孵化基地形成。风险投资为代表的财务投资逐步生根。为规范混乱的场外交易和为小企业提供融资平台，1971年美国证券交易商委员会设立了NASDAQ指数。证券市场与计算机技术的耦合倍速了信息化和全球化步伐。1985年，美、日、英、法、德等五国签署《广场协议》干涉外汇市场以缩减国家间贸易赤字。1987年华尔街股灾、1990年东京危机等世界性金融危机，预示着信息社会对资本市场的全面渗透。对基础资产和证券再次证券化的衍生品交易迎来了发展契机，全面的风险事件经由信息演绎为证券市场波动，信息要素成为证券市场波动的重要因素。依托互联网的信息及数据的提取、运算提升及证券化速度变快、技术理性的扩张呈现加速度态势。相较而言，立法和监管相对滞后，噬利和技术的协同到背离等多种原因带来了美国在1990年代网络信息科技行业中诸多大公司证券市场的非理性繁荣，并导致了2000年美国互联网泡沫事件（DOT泡沫），政府和社会网络科技规制进程提速。2002年起，美国联邦通讯委员会（简称FCC）开启了网络行业规制建构进程。

（二）二元建构路径中的技术中立规范

纵观美国互联网规制主体及对象的博弈，网络中立始终是主题。网络中立，是指网络服务提供商（以下简称ISP）应平等地对待网络数据，不对用户、内容、网站、平台、应用、关联设备及通讯方式进行主体及价格歧视。[5]看似明晰的规范设定，实质上历经了长期而复杂的博弈过程。

1.网络中立规范概念建构的二维进路悖论。中立术语的建构首先取决于制定者立场，体现为政府规制和自律建构特征。2002年，为解决网络科技公司带来的风险及证券市场崩溃的后遗症，美国宽带用户和创新者联盟（以下简称CBUI）首次阐释“网络中立”。[5]CBUI以强大的号召力吹响了自下而上的治理呼声。不可否认，实践中ISP作为商业主体对中立的概念和标准理解显然更切合实际。FCC的公益性和ISP的实践性，使得如何确定“非歧视”主体和标准，陷入了充满争议的现实中。美国学者吴修铭甚至质疑道，“网络中立”之概念界定应由政府完成吗？抑或参照互联网工程任务组的标准？抑或是网络理论家的直觉？[6]市场和政府间的博弈使得中立建构呈现着两种迥异路径。从实施主体来看，网络中立是ISP应平等对待而不应歧视不附属于自己或合作方所有合法的内容/应用/设备的网络接入基本原则[7]。从政策法规来看，网络中立规制又有着不同的主体含义，各有各的理由支持政府介入规范或支持行业组织规范。

2.FCC和ISP围绕自由与管制的争夺。2004年，FCC主席米歇尔·鲍威尔率先提出互联网中立原则，涉及接入内容、使用软件、接触个人设备、获得服务信息。此宣告意图表明FCC在技术中立案件中的裁决者地位，但该原则无法律约束力。2008年的FCC对电信巨头康姆卡斯特下达了第一份正式的互联网管理行政处罚令并导致被诉。2010年，美国联邦法院肯定了FCC部分网络管理权限，但判决并没有否认网络中立。其后上诉法院的终审裁决确定：并不认可FCC拥有直接管辖权。该案改变了FCC和ISP间的力量平衡，即ISP发现自己有能力支配他们的网络管理实践而不用对FCC负责。FCC为此申请国会确认其行政管理权限。但国会的选择受制于特殊的表决进程，议员利益也各有不同，这使得其所设计的中立标准无法实现。

3.网络中立规制中诸多话语的修饰。信息的有效传导成为重要面向，奥巴马积极推动“网络中立”立法进程，以回应民众的期待。2009年，FCC在原中立四原则的基础上新增了“非歧视性”和“透明”两大原则。[7]即互联网接入提供商不得对互联网上的相关内容和应用程序有歧视行为，所有的管控措施务必公开透明。

2010年11月，FCC发布了低位阶规范《开放互联网报告与指令》（Report and Oder，2010 R＆O）。该指令明确：FCC采取重要步骤来维护互联网，通过透明度原则、非阻挡和非合理歧视原则，以使互联网成为竞争和自由表达的开放平台。它援引1996年美国电信法案，对相关条款进行扩大解释，并明确了自身的三个职权：开放互联网规制、促进竞争和投资、通过频谱许可来保护公共利益。因条文存在诸多漏洞及FCC被诉，该指令暂缓。2011年4月，美国政府发布《网络空间可信身份国家战略》，核心立足于现有技术和标准，建立相互信任的网络环境。2014年，美国联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭否决了FCC制定的“开放互联网指令”。2015年底，美国网络安全法出台，实现了国家安全和ISP之间的协同，其域外管辖和10年法案有效期，使得这一法案带有明显的策略性特征。鉴于美国大选中互联网巨头的舞弊和互联网金融行业的信息控制，中立观念基本被抛弃。2017年12月，不顾互联网诸多公司和民众反对，FCC投票推翻了网络中立规定。[8]

（三）中立语义的安全理念植入及概念扩展

随着互联网平台和资本市场的进一步耦合，国家网络安全和市场科技规范双向推进的秩序逐步形成。2015年，美国国会通过《网络安全法案》，网络中立的语义中增加了更多安全例外条款，使得安全价值目标逐步跃升为最高目标。同年，在美国影响下各国网络安全或应对、或移植，网络中立规范逐步受制于资本、公民权利、安全等复杂的语意中，很难再有单独的概念体系。网络立法外延关涉了关键基础设施、人才储备、监控、信息共享等领域。

同时，随着资本市场公众网络科技公司内外治理的加速，互联网应用场景逐步扩展，对外部信息资源的要求和民众隐私权等基本权利保障之间的矛盾，使得民众与ISP之间的矛盾也日益凸显。欧盟理性主义制度路径和美国经验主义路径成为两大路径。2018年6月，美国加州出台号称全美最严隐私保护法《2018消费者隐私法案》，旨在对ISP使用个人信息边界作出限制，并对滥用作出严格惩罚，以保障网络消费者。

由上，共识性中立规范的生成需要经过伦理建构、政治博弈到规范建构的过程。市场的动荡使得网络中立突破了原有内容，成为规避系统性风险、实现宏观审慎的重要保障力量。从FCC、民众和ISP的权利博弈中，可以看出资本话语如影随形。另外，民众对于中立的期待和努力客观上影响着中立的效果和进程。网络中立实质权衡因素为技术理性如何保证公正秩序，这也使得价值中立从开始便不是一个单纯的学理概念。规范命题的背后反映了科技主义和人文主义之争，各种规范出发点需要放在科技法哲学语境中考察审视。

二、科技法哲学视阈中的中立理性思辨

（一）科技主义和人文主义博弈下的科技正当争议

自卢梭引发“理性”与“人文”矛盾起，双方论战长期持续。人文主义者主张人是万物的尺度；科技主义者则认为科技是评判价值的尺度。马克思将科学技术看作是“人的本质力量”，并将其视为“人的自由全面发展”实现的必要物质基础，这也为规范正当性提出疑问。“人类是这种新技术的主人还是奴隶？技术使人类的选择和自由得到了发展，还是受到了限制？”[9]

文艺复兴和宗教改造很大程度上起到了祛魅功用，科学技术功不可没。技术一方面带来了自由、平等价值的彰显，同时也呈现着财富更迅速地集中。在资本逐利的一元价值目标下，科学技术反倒禁锢了人的自由选择，这种反科技主义更多反映了人类主体地位逐步弱化的忧虑。“科学、文学和艺术，由于它们不那么专制因而也许更有力量，它们窒息着人们那种天生的自由情操。”[10]起始于自由平等而又带来新的禁锢的矛盾，马克思将之成为科技的异化，科学“抽象掉了作为过着人的生活的人的主体，抽象掉了一切精神的东西……使事物成为纯粹的物体。”[11]这种物象化理论也使得人的主体性依赖于科技而逐步变得愚钝。

世界大战灾难性的结果带来了人类对科技理性的反思。人类开始重建国际秩序，肯定每一个个体生命成为现代社会规范秩序建构的逻辑起点。《联合国宪章》等超主权国家规范的颁布，重申了人类基本伦理、遏制科技异化，降低共生风险提升生存协同的使命。驯服科技力量、重建人文伦理成为主要面向，通过技术理性为人类造福的发展黄金期成为各国重建的基石。1950年开始，新的社会结构，不再仅仅是社会系统、政治系统、经济系统和文化系统，还是信息加工系统。[12]工业化的成就一方面带来了物质财富的增长，同时也带来了更为深重的贫困，“任何一位思想家都难以回避对技术的哲学反思。”[13]

（二）科技意识非中立性的两种倾向

科学技术本质引发了学界的广泛追问，海德格尔指出，“技术的本质并非技术本身。”[14]人类需要面对主体新的存在，技术的本质追问和批判成为马尔库塞反思资本主义的核心命题。他将科学技术视为发达工业社会思想文化单向度根源，并将矛头指向科学技术方法论。

马尔库塞把矛头直接指向了科技中立论[15]，他将工业社会界定为按技术的观念和结构而运转的政治系统。[16]基于这一逻辑起点，他认为资本主义将会通过技术路径实现社会的全面控制，实现技术之于社会控制的新形式。科学技术的单向度排除了个别性和差异性，将形式逻辑为核心的实证主义方法论视为科技中立的哲学本质。“科学技术的实证性、功利性和反辩证法性，对现存事物的顺从性、肯定性和非批判性，使其自身……更具辩护性、更具控制性。”[17]马尔库塞提出了新的价值目标：科学方法的合理性必须以尊重人的多样性价值选择为基础，非科学合理性仍然是价值多样性判断的表达，理性的哲学思维方式要求所有的事物均代入考量中，用经验主义定性和定量分析……构成对多元价值和现实的否定，形式逻辑将本质和现象相冲突的观念消灭掉。“同一原则与矛盾原则相分离，终极原因被从逻辑秩序中清除了出去。”[18]这种思索也开启了后现代对技术和制度理性的反思。

哈贝马斯延续了马尔库塞科技批判理论的合理内核，但他对科技进步持乐观态度。技术和科学是第一位的生产力。[19]哈贝马斯认为科学技术也对社会生活各个领域产生着非常重要的作用，“社会系统的发展似乎由科技进步的逻辑来决定。科技进步的内在规律性，似乎产生了事物发展的必然规律性”[19]。他指出，科学技术有着较高的说服力、非政治化和通向话语民主的特点，作为一个协商平台，通过科学技术和政治之间、技术专家与普通大众之间的言语论辩，有利于实现各种话语的融合。

（三）技术理性的扩张中的价值修饰

海德格尔、马尔库塞和哈贝马斯对科学技术的观念引发了学界的持续争论。有学者提出需要在社会交往形式、社会结构和社会建构目标多维视阈中进行考察，应关注技术和社会“共同建构”中，技术理性与社会经验之间互相纠缠，重视技术被动形塑社会的进程。[20]有学者提出，马尔库塞价值中立批判理论提供了技术考察和社会共构视角，实现了技术服务价值的践行姿态。价值的多元化和矛盾性使得一元化的形式目标无法达成，人类总是在带来福祉和破坏福祉中不断前行。[21]进入21世纪，技术全球化形成的共生秩序使得各国陷入囚徒困境中，本国经济安全与国外之间联动性增强使得各国无法独善其身。一是技术集团正在分享、参与国家传统权力运作；二是国家开始积极拥抱大数据、人工智能技术，政治权力运行更多地开始依靠大数据、人工智能技术并与之深度融合。有学者提出，系统性重构新时代规范非常迫切[25]。

由上，科技主义和人文主义作为两大思潮，其内在悖论的规范消解需要明确科技中立形式性边界，厘清其物理性、社会性特征，分析其国家意志、资本话语、社会交往等多种形式的表达，以促成主体间共存规范内在调适。

三、网络信息技术法律规制的层次考量

美国中立规范的嬗变凸显了科技理性中的诸多议题，科技主义和人文主义的进路又为我国规范建构提供了方向。党的十九大以来，网络法治体系建设呈现加速态势，涵盖了包括网络基础设施立法、网络规范体系立法、网络数据及传输立法等在内的通用型立法及专项立法。然而受制于建构基础的差异、规范体系的庞杂和形成的非同时性，需要分析技术规范中内在价值层次。

首先，网络作为物理空间的核心基础设施。现代网络社会由物理层、逻辑或代码层、应用层和内容层组成的多层平台组成。[23]在物理层面上计算机、路由器、交换机和高容量的光纤电缆是数字经济得以迅速繁荣的物理基础设施。如果纯物理层不会关涉价值的话，经由现代逻辑体系分析的代码层，无疑会带有形式逻辑本身的缺陷、关涉样本的取舍、算法公允与否等问题，因此需重视该基础层面的问题；同时，技术的内在价值和现实价值作为技术的价值存在形态，是不可分割的“技术矛盾”统体。技术既存在与于技术设计之中，也存在于技术实践中。任何技术开发都是政治、经济目标和个人实现的混合产物，完全中立无法实现。

其次，技术作为生成表达话语载体。物理层面之上为应用层面，在应用层上软件革命是能使信息路由、传输和协调的神经系统。这一层次为治理的重中之重，在应用层和内容层，多元价值的理性表达是重要基础。参与主体多样、参与价值观多元、参与目标各异，因此有着不同的表达路径。互联网致力于描绘一个完美的能深入影响社会生活和价值观念的虚拟场景，其中的理性描绘与经济和法学思想家预设的理性人假说及论证体系内在相容，然而受制于各因素的影响，理性设计并不能完美的体现于社会现实生活中，甚至一些糟粕和邪恶文化的引诱会成为网络弊病。这种抽象意义上的人格无法满足其设想中的形态，需要针对各种价值诉求进行国家干预和治理，并控制资本话语在其中的作用。

再次，技术作为一种功用目标。无论技术理性的发展史还是美国中立政策，科技的国家利益是其中最重要的内容。在这一利益表达机制中，金融利益如影随形。甚至，在公认的西方世界也存在显著的斗争，如欧洲对美国的警惕和不同的价值立场。日本也有学者明确批评，建议美国“在作出网络中立政策建议时，应考虑作为自由国家的外交印象。”[24]在全球化进程中，各国受传统和发展现状影响，发展理念和路径分歧会带来诸多矛盾，非传统经济安全的竞争将会逐步处于交往中心，甚至还借助网络世界的信息控制和干涉。2017年蔓延全球的“勒索病毒”事件、比特币的巨幅波动和2018年特朗普威胁断网等各种事件均体现着网络中立之国家安全、社会主体边界划定的紧迫性。

对于网络社会规制必须站在技术作为物理空间、话语载体、功能分类基础上，予以统筹。此外，还需要兼顾各国之间法律规范内在的兼容性和适应性，以及我国现实发展阶段的策略性。

四、网络信息社会治理价值选择及理论面向

国家安全、内部治理、国外协同考量着网络中立为中枢的法律制度设计的自洽性和兼容性，同时也检验着规范体系的表达机制和社会整体的协作治理能力。在贯彻“网络中立”理念上，国内学者对于信息社会的规制模式主要有管制、回应、重构三类。在立法中显现为不同的倾向，如管制模式建议统一网络立法，回应模式侧重于按照联合国贸法会的《电子商务示范法》中功能等同原则的应用，扩大解释相关规范，而另立类型则更多希望借鉴国外先进经验。笔者认为，扩大解释为路径的重构无疑更加适合现有阶段的立法规范以及修改。

（一）网络法治以国家安全为首要前提

互联网带来的世界是充满矛盾的统一体，守好国家边界是首要问题。近年来，世界主要国家相继通过宪法的扩大解释，延伸至“信息边疆”的网络主权领域。划定网络信息社会中主权边界，依照国内法进行严格监管成为大趋势。2017年我国网络安全法提出了网络空间主权概念，并以监控、防御、处置等举措抵御国家安全风险。落实这一内容物理层的核心基础设施无疑是首要前提，应制定激励性规范，对非国家机密的设施，引导国有和民间资本协作，服务于信息基础设施投资、建设和安全升级制度；其次，建立安全战略和信息保密分级体系。该体系是对信息的类型化、层级化，关系着国家、社会及个人的信息安全问题，网络安全标准体系可借此变革为契机，形成促进、规制、监管相容的立体性架构。最后，需在法治中国视域下，提升规范和话语形成、实施的阐释力、决议力和说服力，重视对内宣传和对外阐释的话语融贯性。在党的十九大报告中提出了强化民众的知情权、参与权、监督权、表达权，便是对“科学技术和政治之间、技术专家与普通大众之间的言语论辩”的实践，以求政令通达、从而引导民众切实感受到美好生活的获得感。马克思曾指出，“理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本，但人的根本就是人本身。”[25]美好生活话语在人民心中扎根，才会真正带来强烈内心信仰和真诚拥护。民众对于国家安全、话语表达需要真诚理解，需要我们结合各自世情、国情和省情，强化宣传和互动，以形成民众对话语的评判和选择，形成国家、社会、个人为整体全局利益而有所取舍的良性机制。

（二）规范应着眼于资本市场主体间利益表达

在中美贸易战和经济三期叠加的严峻形势下，美国货币政策考验着世界的资本、科技、信息要素市场，世界各国在金融安全实现路径上，均采取了宏观审慎及市场规制的路径，通过对经济和资本供给的宏观调控和对于市场主体的强监管下逐步实现。在此，我国应注意如下问题：首先，需要重视源头治理。需要对资本进行约束，应当结合外商投资法和政府投资条例采取黑白名单相结合的制度，严格审查资本短周期高收益行业，并探索发布指导性规范。资本市场通过投资直接或间接地控制着网络科技企业，这些企业在初创期缺乏资金，对资本的需求巨大，同时签署的风险投资协议并不能保障这些企业向良性轨道上行进，因此对于科技企业的估值和风险资本的定价显得尤为重要。在实践中规制这一行为难度较大，一方面需要依靠风险投资内部治理的完善，引导投资人理性投资；另一方面，也需要通过投资失败来不断教育投资者。同时，国家应该多元化的保障科技扶助资金的发放和专款专用。其次，应注重过程监控。投资主体应当对投资使用款项和用途进行严格管理，且在中介市场服务主体的协同下，对于科技研发资金使用的进程进行监控。再次，应对网络科技公司进行持续督导，以确保资金和技术的安全应用。对于一些关涉伦理的较大争议事项，需综合严格控制风险、设置商谈程序、综合审慎评估之后进行合理布局。

（三）完善网络隐私权的规范保障和自律规范

风险社会的出现使得网络中立逐步成为行业和学界的伦理重塑基础，这些诉求需通过自律系统中予以检视。大型的网络平台公司逐步完善着技术生态，服务几乎涵盖各个业态。跨国平台公司在世界范围进行融资，呈现了股东的全球化特点；行业在全球布局，实现了投资目的地的多元化和消费者全球化；在这些平台运营中，其内部治理规范、外部平台规范由市场塑造，并对市场产生着潜移默化的作用。市场的迅速发展也需要更为开放而迅捷的信息资源，然而开放资源的负面使用引发了公众的忧虑。世界范围内的合作协商为更广阔的共识达成奠定了基础，这促使我国在行业协会的协调下推动世界范围内伦理秩序的重新建构。如国家安全标准、基本权利边界、网络科技伦理等。不断完善私法意义上的商业仲裁、在线纠纷调解等各种规制措施的适用。如美国电脑伦理协会制定的“十诫”①“十诫”即“计算机伦理十条戒律”（The Ten Commandments for Computer Ethics），是美国互联网行为道德标准。主要内容包括：不应用计算机去伤害别人；不应干扰别人计算机的工作；不应窥探别人的文件；不应用计算机进行偷窃；不应用计算机作伪证；不应使用或复制没有付钱的软件；不应未经许可而使用别人的计算机资源；不应盗用别人的智力成果；应该考虑你所编程序的社会后果以及应该深思熟虑和慎重的方式来使用计算机。，此为实现行业自律的重要基础，这些伦理规范需要被行业深度认同。实践表明，过于快速的发展并不利于伦理体系的稳定，因此设定适度增长的目标无疑对伦理塑造有着非常积极的作用。其次，结合民法典中个人信息基本权利规范，对适用于人类的人工智能进行反歧视和隐私权风险审查。应对欧盟和加州隐私权利规范标准进行深入挖掘，重视基础研究，加大最高院指导案例的汇编工作，并且运用实证分析方法，强化权利保障，以明确个人权利和社会、国家权力各自边界。

余论

网络科技对世界的改造代表着各种话语依托网络技术深度融合，这种对社会各种约束条件全面变革的事件，必然带来社会巨幅震荡，这一变革也反映在价值为基础的技术风险计量中。徒法不足以自行，法治需要经由内心确认，关涉国家安全、社会安定、人民幸福的价值塑造、价值评判、价值选择至关重要。在这种震荡中，科技主义和人文主义的规范争议会推动基于信息社会的国家边界由模糊走向清晰，在一片质疑和试错中走向完善。在制度实践中，规范实施者应当深刻地认识到普遍的风险性、从事事业的庄重性和声誉重塑的困难性，以及交互频率和方式增加之后的更深度自律。