崔梦豪

[摘要]行政机关负责人出庭应诉是指在行政诉讼中，作为被告行政机关的负责人应当亲自参加行政诉讼各项程序。通过对上海铁路运输法院实施集中管辖行政案件将近一年半时间的司法实践考察，对行政机关负责人出庭应诉进行实证分析。行政机关负责人出庭应诉的现实功能在于：有效化解行政争议，提高行政执法水平和有助于节约司法资源三方面。然而一个全新制度想要完全的落实，仅靠一个条文还不够。当前，配套措施的不完备，导致司法实践中行政机关负责人出庭应诉制度出现一些困境：出庭率较低具体表现为整体出庭率低、正职出庭率低、被告级别越高出庭率越低和复议维持共同被告中复议机关出庭率低;负责人以各种原因来规避出庭应诉，导致不出庭原因泛化和负责人不出庭司法责任的缺失，导致法院不能通过强有力的手段来落实负责人出庭参加诉讼。为了使负责人出庭应诉制度充分实现其应有的功能，需要明确负责人必须出庭案件的范围，不出庭说明理由制度的构建和不出庭责任的强化三方面来完善。

[关键词]行政机关负责人;行政诉讼;出庭应诉

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）01-0068-05

2015年5月1日新的《行政诉讼法》开始实施，起源于地方司法实践，并带有浓厚中国特色的行政机关负责人出庭应诉得到构建。在《行政诉讼法修正案（草案）》“三审”过程中，关于行政机关负责人出庭参加诉讼的这个规定，无论是在立法目的还是具体内容上，都引起了比较大的争议。新的《行政诉讼法》实施已有两年多的时间，当时争议的一些情况在司法实践中也开始凸显。因此，选择比较有代表性的上海市铁路运输法院进行实证分析。2016年7月1日开始，上海市的静安、虹口、普陀、长宁四区一审行政案件集中到上海市铁路运输法院，使得铁路运输法院审理案件的数量比一般基层法院要多。这就为实证分析行政机关负责人出庭参加诉讼提供了一个比较全面的素材。

数据统计的时间段案件审结数量（件）开庭结案数量（件）行政机关负责人出庭数量（件）正职负责人出庭数量（件）

2016年7月1日—2016年12月31日292183362

2017年1月1日—2017年11月30日1 25480718412

一、 行政机关负责人出庭应诉的现实功能

行政诉讼是“民告官”的制度，为了有效解决“告官不见官”的难题，新《行政诉讼法》增加了行政机关负责人出庭参加诉讼的内容。从行政机关负责人出庭参加诉讼的实践来看，其现实功能主要体现为有效解决行政争议，提高行政执法水平和有助于节约司法资源三方面。

（一） 有效化解行政争议

新《行政诉讼法》把解决行政争议写入总则当中，其目的是要通过行政诉讼这一渠道来彻底化解相对人和行政主体之间的矛盾，避免程序空转。行政机关负责人出庭参加诉讼可以从案件的审理和执行两方面来促进行政争议的解决。

在行政案件审理过程中，如果案件是通过法院的调解，原告和行政主体达成和解而以撤诉的方式结案，说明这个案件的争议得到有效地解决。根据上海铁路运输法院的统计，经过开庭审理结案的183个案件中，由负责人出庭参加诉讼的36件，原告撤诉的案件数量为15件，撤诉比例占41.67%;而没有负责人出庭应诉的案件中，原告的撤诉率要相对低很多。其原因在于，随着行政主体依法行政意识的增强，相对人更多的是针对行政行为的不合理而提起訴讼。《行政诉讼法》第60条增加了对行政主体行使自由裁量权的案件可以调解的内容，根据我国现有行政机关的领导负责制，在开庭审理过程中，出庭应诉的负责人可以在其职权范围内当场和原告达成和解，或者庭审后和原告达成和解。

在行政诉讼法实施20多年的时间里，执行难的问题一直都是困扰其功能发挥的一大顽疾。特别是作为被告的行政机关败诉后，拒不执行人民法院生效判决的情况时有发生。在行政机关负责人出庭应诉这个制度构建以后，负责人通过参与庭审明白其具体的违法之处，并且清楚其应该履行的义务，因此行政机关不执行人民法院生效裁判的情况已经很少发生。从2017年1月1日到11月30日，在上海铁路运输法院审结的案件中，负责人出庭应诉过程中败诉的案件为10件，其中具有履行内容的案件有3件，最终都得到了很好的执行，从而彻底的化解双方的矛盾。

（二） 提高行政执法水平

行政机关负责人出庭应诉制度的建构，可以在一定程度上促进行政行为的合理性。行政机关负责人大多不是法律科班出身，出庭前对具体案情的了解可以增加其部门法律的知识;出庭应诉过程中，可以增加其对诉讼法知识的学习，有利于其法治思维的形成，可以更好地落实严格执法的要求。在实地调研中还发现，行政机关负责人在某些案件中出庭应诉会邀请其单位的人员参加旁听，这对于整个行政机关来说都是一堂生动的法治实践课程，有助于提升整个行政机关的法治水平。在2016年半年的时间，行政机关就组织了10批次220余人旁听上海铁路运输法院的庭审。在我国目前的科层体制下，行政机关负责人远离执法第一线，通过材料汇报或者从判决书的原文中，很难发现其行政行为的不合理之处。通过庭审，行政机关负责人听取原告对其行政行为不满之处的表达，可以更加真实的了解一线执法情况，发现其部门执法过程中存在的不合理之处。使其以后的执法活动不仅更合法，同时也能以公众更能接受的方式实施[1]。还可以了解法院对一些不确定法律概念的解释，发现本部门对相关问题理解的偏差问题，从而更好地制定相关规范性文件指导行政执法。在当前行政首长负责制的前提下，负责人通过出庭参加诉讼发现执法过程中存在的不合理之处，形成一种“自上而下”的改变，不得不说是提升行政机关执法水平的关键所在。

（三） 有助于节约司法资源

司法最重要的是公正，在追求实质公正的过程中，司法资源是有限的。随着立案登记制的施行，行政诉讼的案件数目大幅增加，2016年已经达到了225 485件。这给人民法院的行政审判工作带来了一定的压力，在原有的人、财、物基本不变的情况下，是一个极大的考验。同时，行政案件的上诉率也是逐年递增，由2012年的25.13%升到2016年的46.59%，二审审理后改判和发回重审比例最高的2016年也仅有3.09%。通过数据可以看出，一审后上诉的很多案件结果并没有改变。从法院的角度来分析，是对司法资源的浪费。从上海铁路运输法院的司法实践来看，在行政机关负责人出庭应诉的案件中，撤诉和解率为41.67%。尽管有些案件没有撤诉，但是一审裁判后相对人服判息诉，在有负责人出庭参加诉讼的案件中，总体上诉率仅为20%左右。行政负责人出庭应诉有利于把行政争议解决在一审中，避免了大量空走程序的二审，不得不说很好地节约了司法资源。

总之，从司法实践来看，行政机关负责人出庭应诉制度的构建，一方面可以有效地化解行政争议，使得和解撤诉率提升，同时使得案件的上诉率降低。另一方面，行政机关负责人可以通过参加诉讼知道其部门执法中存在的弊端，能够更加有效地针对问题提出妥善的解决之道，从而减少同类行政争议的产生。最终从人民法院的角度来说，随着和解撤诉率的提高，案件上诉率的降低，同类行政争议的减少，是对司法资源的一种节约。

二、 行政机关负责人出庭应诉的现实困境

通过对上海铁路运输法院司法实践的观察，行政机关负责人出庭应诉的困境主要有：出庭应诉率低;以各种原因来规避出庭应诉，导致不出庭原因泛化;在司法责任缺失的情况下，法院不能通过强有力的手段来落实负责人出庭参加诉讼。

（一） 出庭率低

行政机关负责人出题率低在司法实践中具体呈现为四低：整体出庭率低、正职出庭率低、作为被告的行政机关级别越高出庭率越低和复议维持共同被告中复议机关出庭率低。

1.整体出庭率低。行政机关负责人出庭案件数目占行政诉讼总体数目的比例很低。据不完全统计分析，全国范围内的负责人出庭应诉数目占全部案件的比例不到1%[2]。从上海铁路运输法院的实际情况来看，2016年下半年共审结案件292件，负责人出庭参加诉讼36件，占全部审结案件的12.33%。2017年11个月共审结案件1 254件，负责人出庭参加诉讼184件，占全部审结案件的14.67%。

2.正职出庭率低。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条把应当出庭应诉的行政机关负责人解释为正职和副职的负责人。从上海铁路运输法院的司法实践来看，出庭应诉的基本都是副职。行政机关负责人在2016年下半年出庭的36个案件中，正职出庭参加诉讼的案件数目为2件，占全部出庭数目的比例为5.6%。在2017年出庭的184个案件中，正职出庭参加诉讼的案件数目为12件，占比为6.5%。

3.行政机关级别越高出庭率越低。作为被告的行政机关级别越高其负责人出庭应诉率越低。从全国范围来看，以省部级为被告的案件中，当前仅有贵州省副省长陈鸣明和中国证监会主席助理黄炜出庭。行政诉讼是以基层人民法院管辖第一审行政案件为基本原则，因此大部分案件都是基层人民法院管辖。从上海铁路运输法院审理的案件来说，其被告的行政级别既有派出所、税务所等基层单位，也有四个区的区级行政机关，还包含在其受案范围内的市级行政部门。2016年7月1日到2017年11月30日，上海铁路运输法院审结基层部门及区级行政机关作为被告的案件1 372件，其负责人出庭参加诉讼214件，占比为15.60%;审结市级行政部门作为被告的数目为174件，其负责人出庭参加诉讼仅有6件，占比仅为3.45%。

4.复议维持共同被告中复议机关出庭率低。新《行政诉讼法》第26条增加复议维持共同被告的内容。行政机关负责人出庭应诉规定在总则当中，自然适用于复议维持共同被告制度。因此，复议机关作为共同被告的，其负责人也应当出庭参加诉讼[3]。从司法实践来看，作为第二被告的复议机关负责人出庭时，做出原行政行为的行政机关负责人基本都会出庭;但是做出原行政行为的行政机关负责人出庭时，作为第二被告的复议机关的负责人不一定会出庭。由于作为第一被告的行政機关负责人出庭率不高，因此作为第二被告的复议机关负责人出庭比例就更低。在上海铁路运输法院集中管辖将近一年半时间内，共审结因复议维持而当共同被告的案件333件，作为第二被告的复议机关负责人出庭的案件仅4件，占比1.2%。且在作为第二被告的复议机关负责人出庭应诉的4个案件中，没有一件是正职负责人出庭参加诉讼的。

（二） 不出庭原因泛化

《行政诉讼法》第3条第3款的但书条款规定，行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。可以理解为负责人是否出庭的主动权，掌握在行政机关手中[4]。当前关于负责人出庭应诉的案件范围并没有统一的规定，都是由各地政府以规章或者规范性文件的方式做出相关规定。同时关于不出庭的责任一般也有政府制定的规范性文件来规定。加之，行政机关受到传统“管制思想”的影响，不愿出庭当被告;行政机关执法中存在各种各样的问题，怕败诉丢面子[5]。因此，行政机关负责人对于出庭应诉存在畏难心理、抵触心理和畏惧心理，从而以各种理由来规避出庭应诉。在上海铁路运输法院已经审结的1 546个案件中，负责人以各种理由不出庭参加诉讼的比例为85.77%，其理由基本都是有会议要参加、要出差等笼统的理由。

在当前的实践中，法院对于负责人不出庭理由缺乏明确的审查依据，因此一般都会认可其不出庭的理由[6]。如果法院不认可负责人不出庭的理由的话，只能发出司法建议，在诉讼中并不能有强有力的强制措施。如果因为负责人不出庭而延期审理的话，还有可能引起新的争议。相对人会进一步向行政机关申请信息公开，要求行政机关说明其负责人具体不能出庭应诉的理由，进而引起新的行政诉讼。因此，行政机关负责人当前都是按照政府的规范性文件来出庭应诉，除了有强制性要求不得不出庭的情况外，基本都是以各种理由来规避出庭。法院在不出庭理由方面缺乏明确审查标准，以及缺少强制性措施的情形下，不得不认可行政机关负责人不出庭的理由。

（三）不出庭司法责任的缺失

新《行政诉讼法》第3条第3款把行政机关负责人出庭应诉作为一项义务给确定下来，但是对于其拒不出庭参加诉讼的司法责任却没有。《行政诉讼法》第58条规定了被告不出庭的应承担的不利后果，这个责任针对的被告行政机关无人出庭应诉的情况，并不能适用于其负责人没有出庭但是其委托代理人出庭的情形。当前，法院唯一可以适用的是《行政诉讼法》第66条第2款的规定，当法院不认可负责人不出庭应诉理由的情况下，可以将这个情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上级机关发出司法建议。因此，人民法院并没有最终的处理权，并且法院也很少发出司法建议。在上海市铁路运输法院将近一年半的司法实践中，其并没有对负责人不出庭情况予以公告的情形，也没有发出司法建议。如果连最低的标准行政机关工作人员都不出庭的话，法院会明确要求必须有行政机关工作人员出庭。例如，在沈某诉被告长宁区绿化市容局政府信息公开案和要求履行法定职责两案中，被告在庭前提交委托手续时，仅聘请律师作为诉讼代理人，未安排行政机关负责人或工作人员代理出庭。经法院指出其做法不符合《行政诉讼法》第3条第3款的要求，该局才补充安排工作人员作为案件代理人出庭参加诉讼。

三、行政机关负责人出庭应诉制度的出路

行政机关负责人出庭应诉制度的功能显而易见，实践中出现的困境是由于缺乏相关配套机制的构建而导致的。因此，这个制度的出路就在于相关配套机制的构建，使得其从当前具有“宣示意义”变为真正解决我国行政诉讼中难题的关键性制度。

（一） 明确应当出庭案件的范围

《行政诉讼法》第3条第3款内容的不完善性，导致在实践中负责人应当出庭参加诉讼的案件范围的主动权掌握在政府部门手中。2016年最高人民法院出台的《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》对行政机关负责人必须出庭的案件范围规定为：涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。这个规定的内容基本都是不确定法律概念，可操作性不强，对负责人应当出庭参加诉讼的案件范围并没有实质性的促进作用。相比于最高人民法院简单的规定，政府部门出台了很多具体的规定。从国务院办公厅的《关于加强和改进行政应诉工作的意见》到武汉市的《行政机关负责人出庭应诉暂行规定》，再到几十个地方政府出台的关于行政机关负责人出庭参加诉讼的规范性文件，其中都规定了负责人必须出庭应诉的案件范围。但是，这些规范性文件或者规章对于案件范围的规定杂乱无章，没有统一的标准，也导致全国各地负责人出庭应诉率各不相同，有些城市的行政机关负责人出庭应诉的案件竟然为0[7]。从上海铁路运输法院管辖的四个区来看，负责人出庭参加诉讼率最高的虹口区为41.8%，出庭率最低的静安区才4.8%。

行政机关负责人出庭参加诉讼是诉讼法中具体的规定，关于出庭案件的范围应该由法律或者司法解释做出统一的规定。当前最好的办法应该是由最高人民法院来确定负责人必须出庭参加诉讼的案件范围。负责人必须出庭参加诉讼的案件范围的确定应该依据“出庭参加诉讼为基本原则”，因此案件范围的确定应该是比较宽泛的。具体来说，应该包括：第一，由行政机关负责人集体讨论而做出的行政行为。这类行政行为对于相对人的权利来说影响比较大，对于负责人来说其对这个案件比较了解，有利于其出庭参加诉讼。第二，经过听证程序做出的行政行为。这类案件对相对人的权益影响比较大，负责人出庭参加诉讼有利于化解争议。第三，相对人对规范性文件提起附带审查的案件。这类案件说明行政机关的执法依据存在问题，负责人出庭参加诉讼以后有利于其改正不合法或者不合理的规范性文件。第四，行政机关依据法律、法规的自由裁量权做出的行政行为。这类案件法院可以进行调解，负责人出庭应诉有利于尽快地达成调解协议，节约司法资源。第五，初审法院的级别为中级人民法院及以上的案件。因为，这些案件一般是在本区域内重大、复杂的案件，负责人出庭参加诉讼有利于缓解对立情绪，避免群体性事件的发生。第六，法院认为行政机关负责人应当出庭应诉的案件。因为，有些被诉行政行为不符合以上其中任何一个条件，但是法院认为负责人出庭有利于化解行政争议，可以要求负責人出庭参加诉讼。

（二）不出庭说明理由制度的构建

当前，司法实践中对于行政机关负责人不出庭参加诉讼而只委托工作人员出庭，到底要不要出具负责人不能出庭的法律文书，以及法院对于不出庭理由的审查依据，都没有明确的标准。当前有两种截然相反的观点：法院应当对负责人不能出庭的法律文书进行审查，并且在裁判文书中予以阐明;法院无须对负责人不能出庭的法律文书进行审查，更无须在裁判文书中进行阐明[4]69，70。其原因在于对《行政诉讼法》第3条第3款的理解有争议。但是，如果通过司法解释的方式确定了负责人必须出庭参加诉讼的具体案件范围，那么出庭参加诉讼就作为其具体的义务，对于义务的不履行必须要有正当的理由。这时法院就有义务对负责人不出庭的理由进行审查，并在裁判文书中予以说明。

对于行政机关负责人不能出庭应诉的正当理由有哪些，当前无论是在理论上，还是在司法实践中都没有统一的观点。从负责人应当出庭参加诉讼的基本原则出发，不能出庭参加诉讼的正当理由只能包括两种：不可抗力和客观原因导致负责人集体不能出庭。第一，不可抗力是指客观上不可抗拒、不能避免且无法克服的原因。第二，客观原因导致负责人集体不能出庭。因为，出庭参加诉讼的负责人并不是仅仅指法定代表人，还有人数众多的副职负责人以及分管具体领域的领导成员，其具有可替代性。不能因为某一位具体负责人的原因而导致作为被告行政机关所有的负责人不能出庭参加诉讼，所以只有重要的领导集体事务才是负责人不出庭参加诉讼的正当理由。

（三）不出庭责任的强化

任何制度想要从文本落到实处，都需要有必要的监督机制和奖罚制度。负责人是代表被告行政机关出庭参加诉讼，从责任主体来说就应该包括行政机关的责任和负责人个人的责任。从责任的性质来说，应该包括司法责任和行政责任。

根据《行政机关公务员处分条例》的相关内容，对于不出庭应诉的行政机关负责人已经有了全面的个人责任。根据16条的规定，法院针对负责人不出庭参加诉讼发出的司法建议属于法院认定的其他违法违纪行为，可以给予负有责任的领导人员处分。具体来说，负责人拒不出庭的行为属于玩忽职守、怠于工作的行为[8]。根据不同的情形要承担记过、记大过、降级、撤职甚至开除处分。因此，法院要敢于对负责人无理由而不出庭应诉的情况向相应的主管部门发送司法建议。但是，《行政机关公务员处分条例》中缺少对行政机关的整体责任，而负责人出庭参加诉讼是行政机关和其负责人共同的义务，再加之应当出庭应诉的负责人范围广泛，因此很难来确定到底属于某个具体负责人的责任。所以，行政责任不完备就需要有直接效果的司法责任来填补。

《行政诉讼法》第59条包含针对诉讼参与人和其他人的司法责任。为了落实行政机关负责人出庭参加诉讼的义务，全国人大常委会完全有权也有必要对其增加一项：法院不认可行政机关负责人不出庭的理由，行政机关拒不派其负责人出庭应诉的或者负责人拒不出庭应诉的。至此，法院就有权依据这个规定对拒不指派其负责人出庭参加诉讼的行政机关进行罚款，还可以对其法定代表人予以罚款、拘留。对于已经指派，但是被指派的负责人个人拒不出庭参加诉讼的，法院可以对其罚款、拘留。通过具有直接威慑力的司法处罚措施，再加之具体的行政处分责任的存在，使得行政机关负责人从抵触出庭变为积极履行其出庭参加诉讼的义务。

四、结语

或许，行政机关负责人出庭应诉制度的构建只是当前推进依法治国过程中的过渡性措施，具有特定的历史过渡性，而并非是一劳永逸的“灵丹妙药”[9]。但是，行政机关负责人出庭应诉刚刚纳入行政诉讼当中，当前一段时间的关键在于如何充分发挥其应有的作用。这个创新性的制度是基于我国的特殊国情，为了解决特殊的司法实践问题。在缺乏基本理论基础之上，仅仅靠《行政诉讼法》中的一个条文来构建还是不能满足司法实践需要的。虽说2018年新的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》新增加了5条关于负责人出庭应诉的规定，然而并没有全新的内容，只是把以前有的内容整合起来而已。这个制度的完善需要回到司法实践当中，从司法实践当中提取出一般原理进而上升为具体的法律制度，从而丰富其配套措施，最终形成极具中国特色的行政机关负责人出庭应诉制度。

[参考文献]

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[2]耿宝建.行政机关负责人出庭应诉指南[M].北京：法律出版社，2016：27.

[3]梁凤云.行政机关负责人出庭应诉应注意什么[N].学习时报.2015-07-09（4）.

[4]江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务（第三版）[M].北京：法律出版社，2016：68.

[5]黄学贤.行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建[J].法治研究，2012，（10）：20.

[6]刘勋.行政机关负责人出庭不可随心所欲[N].法制日报，2016-08-18（7）.

[7]行政机关出庭应诉数量普遍很低 无一城市应诉率得满分17城市0分[N].法制日报，2017-12-25（6）.

[8]信春鹰.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2014：179.

[9]高春燕.行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良——以浙江66个规范性文本为基点的分析[J].行政法学研究，2015，（2）：102.

〔责任编辑：张毫〕